臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第797號
上 訴 人
即 被 告 張正順
選任辯護人 胡宗典律師（法扶律師） 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴緝字第63號，中華民國109年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第11032號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第二級毒品罪部分暨所定應執行刑，均撤銷。
甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案之門號0000000000號手機壹支（含該門號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之門號0000000000號手機壹支（含該門號SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事實及理由
壹、程序方面
一、本院審理範圍
本件上訴人即被告甲○○僅針對原判決附表一編號2所示之販 賣第二級毒品罪部分提起上訴，就原判決附表一編號1、3至 5所示轉讓禁藥罪部分（合計4罪）則於本院民國109年3月25 日準備程序時撤回上訴，業據其陳明在卷（本院卷第164、1 65頁），並有其出具之撤回上訴聲請書在卷可按（本院卷第 171頁）；而檢察官就原判決則均未提起上訴。故本件上訴 之審理範圍僅限於原判決附表一編號2所示販賣第二級毒品 罪部分，上揭撤回部分則均已確定，合先敘明。 二、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查 ，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬 傳聞證據，惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述均表示同意 具有證據能力（本院卷第165至167頁）；而公訴檢察官亦表 示上開證據均有證據能力（同上卷頁）。本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第15 9條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
㈡本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體方面
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第 17條第2項自白規定減輕其刑，且被告固屬刑法第47條第1項 之累犯，但斟酌司法院釋字第775號解釋意旨，認無依累犯 規定加重其刑之必要，並諭知如原判決主文欄所示之沒收及 追徵。經核認事用法、沒收暨追徵均無不當，爰引用第一審 判決書所記載之事實、證據及除量刑部分以外之理由（如附 件）。另更正及補充如下：㈠原判決第10頁第21行之「105他 1191卷第9頁」，應更正為「105他1191卷第127頁背面」。㈡ 原判決第10頁第25行之「0000000000」，應更正為「000000 0000」。㈢本案之證據尚有被告於本院審理時之認罪陳述（ 本院卷第164、165、191、192頁）。二、撤銷改判之理由
㈠原審經詳細調查後，以被告犯販賣第二級毒品罪之事證明確 ，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於本院審理時已能 坦承犯行，表達知錯之意，不再為無謂爭執，堪認其犯後尚 知正視己非，悛悔改過，是此部分犯罪之量刑基礎已有變更 ，原審未及審酌，容有未恰。
㈡至被告雖上訴略以：原判決以被告販賣第二級毒品罪業已依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，認已無情輕 法重之情形，因而未依刑法第59條規定減輕其刑。然原判決 僅因本件適用上開毒品規定減刑，即認不適用刑法第59條規 定，實質上等同「未為裁量」，而本件被告販毒數量微小， 僅在同儕朋友間販賣，所犯情節與大量販賣毒品之大盤、中 盤毒販顯有差異，客觀上自有可憫恕之處，原判決未考量及 此，容有違誤，爰請求再依刑法第59條規定減輕其刑云云。 惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時， 則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。 倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。 本件被告所犯販賣第二級毒品罪，業已適用毒品危害防制條
例第17條第2項規定減輕其刑，相較原本之法定刑，已減輕 甚多（按：法定最低度刑為有期徒刑7年，經減輕後，得宣 告之法定最低度刑則為有期徒刑3年6月），要已無情輕法重 之憾，揆諸首揭說明，原審因而未再依刑法第59條規定減輕 其刑，於法本無不合，被告上訴意旨指摘原審未依刑法第59 條規定減輕其刑，實質上等同未為裁量云云，已非可取。再 者，衡以被告無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而販賣 第二級毒品甲基安非他命，雖其販賣之數量並非至鉅，且販 毒所得亦非鉅額，但其販毒對於甲基安非他命施用來源之提 供大有助益，危害他人及社會、國家法益，為害之鉅，當非 個人一己生命、身體法益所可比擬，惡性仍屬非輕，復考量 被告正值中壯，尤應依循正軌獲取所得，其以販毒牟利之作 為，相較於安分守己正當工作者，顯無法引起一般人之同情 或憫恕。被告既無畏嚴刑之峻厲，僅為貪圖不法利益，即鋌 而走險販賣毒品供他人施用，自應為其行為負責。因此，綜 觀其情節，實難認屬輕微，洵應嚴厲規範，誠無另有特殊之 原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無 再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。從而原審未依刑法第 59條規定減輕其刑，並無違誤，被告上訴意旨徒以前詞請求 再依刑法第59條規定減輕其刑云云，自無足取。 ㈢被告上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑，固無理由，然原 判決既有上揭未恰之處，被告上訴請求就販賣第二級毒品罪 部分從輕量刑，即為有理由，自應由本院將原判決此部分暨 所定應執行刑均撤銷，另為適法判決。
三、自為科刑之說明
本院以行為人之責任為基礎，審酌被告正值中壯，不思依循 正軌獲取所得，竟無視政府反毒政策及宣導，且不顧法律之 嚴格禁制，仍意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，對 於甲基安非他命施用來源之提供大有助益，為害之鉅，當非 個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，是被 告所為自應受有相當程度之刑事非難；另考量被告於本院審 理時已能坦承犯行，正視己非，其固因貪圖販毒牟利致罹刑 章，但經查獲之販毒數量及所得均非至鉅，兼衡其犯罪之動 機、目的、手法、學歷為國中畢業之智識程度、入監前業為 園藝鐵工、離婚、監護1名子女、家中尚有年邁父親之生活 狀況（以上見本院卷第192、193頁）等一切情狀，酌情量處 如主文欄第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林育駿提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官李豫
雙到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日 刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪 法 官 古瑞君 法 官 陳信旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 董佳貞
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
.......................................................（附件）
臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴緝字第63號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 吳磺慶律師（義務辯護）
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第11032 號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一「罪名及主刑」欄所示之罪，各處如附表一「罪名及主刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年。扣案之如附表二編號3 所示之物沒收之。未扣案之行動電話門號0000000000號手機壹支沒收之，於全部或一部不能或不宜執行沒
收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列管之第 二級毒品，不得販賣及持有，亦係行政院衛生署( 已改制為 衛生福利部，下同) 明令公告之毒害藥品，屬藥事法第22條 第1 款規定之禁藥，非經許可，不得轉讓，竟分別為下述行 為：㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，持用其所有門號0 000000000號行動電話作為聯繫販毒之工具，於如附表一編 號2 所示之時間、地點，以如附表一編號2 所示價格，販賣 甲基安非他命予劉振華1 次。㈡復基於轉讓禁藥甲基安非他 命之犯意，於如附表一編號1 、3 至5 所示之時間、地點， 無償轉讓如附表一編號1 、3 至5 所示重量（無證據證明淨 重達10公克以上）之禁藥甲基安非他命予劉振華3 次、張樹 元1 次。嗣於民國105 年5 月12日下午3 時50分許，在其位 於桃園市○○區○○里0 鄰○縣○○0 號住處前，並為警扣得如附 表二所示之物，為警拘提查獲。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官簽分偵辦後偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。查證人劉振華、張樹元於檢察官偵查時所為陳述，業 於供前具結，有證人結文附卷可稽，又無不可信之情形。況 證人劉振華、張樹元並已到庭接受詰問，證人劉振華、張樹 元於偵查中之證述自有證據能力。
㈡、證人劉振華於105 年5 月13日警詢就本件附表一編號1 至3之 部分關於被告販賣其甲基安非他命一事與其於108 年12月6 日在本院審理期日以證人身分到庭所為之證述存有歧異。惟 證人劉振華於警詢之陳述，係由警察先告知所涉罪名及得行 使之權利後，針對警察之各該詢問所為，而就劉振華為陳述 當時之客觀外在環境以觀，並未見其有遭受任何不正對待， 致其陳述並非出於自由意志所為之情事，且其當時之陳述， 距本件案發時間較近，理當記憶較為清晰，並係依憑個人知 覺經驗而為陳述，堪認其於警詢之陳述具備刑事訴訟法第15 9 條之2 所指之信用性。又觀之證人劉振華於本院交互詰問 過程中，對於被告是否有販賣毒品予之之情節，曾表示不太 記得，都照之前講的，我當時沒有要害被告，以之前所述為 準等語（見108 訴緝63卷第156 頁至第158 頁），足見其在 審判中之證述，實有因時間之經過致記憶不清之情形，酌以 人類對於外在事件之記憶，如無其他特殊情形，將隨時間之
經過而逐漸模糊、淡忘係屬常態，在此情形下，自可認難以 再自證人劉振華處取得與其在審判外陳述相符之證述，而證 人劉振華於警詢時所述復為證明被告之犯罪事實存否所必要 ，依前揭說明，應認上開陳述例外具有證據能力。貳、實體部分：
一、事實認定：
被告固坦承於案發時地有交付第二級毒品甲基安非他命予劉 振華，然矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有 賺劉振華錢，我認為我只是轉讓云云，經查：
㈠、販賣部分（附表一編號2）：
被告於偵查及審理中均曾對於附表一編號2 之犯罪事實自承 ：我賣1000元予劉振華這次不是合資購買，是販賣，毒品的 錢就是用欠的等語，（見105 年他1191號卷第214 頁、105 年訴455 卷第36頁反面、108 訴緝第63卷第175 頁），並且 於偵查中亦曾自白：涉犯販賣甲基安非他命予劉振華認罪等 語（見105 偵11032 卷第118 頁），且此亦經證人劉振華於 警詢、偵訊時證稱：我大約今年（105) 4月初左右（大約清 明節左右）有去過他家跟他購買過安非他命毒品2 次，一次 是購買1 公克、一次是購買2 公克，一次1000元、另一次是 2000元，但是這2 次我都先欠著還沒給他錢等語（見105 他 1191卷第175 頁、第225 頁），而證人劉振華於偵查中作證 時，已經檢察官以偽證罪之刑責後具結而須負該罪之責，依 情誠無甘冒偽證重罪處罰，蓄意攀誣構陷被告而為虛偽證述 之理，且綜觀其於警詢、偵查歷次證述內容，尚無刻意誇大 、明顯矛盾或不合常情之處，亦前後互核相致而無何齟齬之 處，茍非親身經歷且記憶深刻之事，自無可能清楚證述，亦 難憑空捏造編撰，是上開證人之證詞尚屬信而有徵，值堪採 信。又被告之自白與證人劉振華所述一致，況被告並於偵查 、審理中所述尚能夠分辨合資購買與販賣之不同，向檢察官 及法院自承不是合資購買而是販賣等語，益徵被告就105 年 4 月初曾販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克予證人劉振華 1000元乙情非虛。又按一般民眾普遍認知毒品之非法交易， 向為政府嚴加查緝之對象，且販賣毒品罪係重罪，衡諸常情 ，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲之高度風險，與他人 從事毒品交易之理，從而，舉凡係有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買 進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴；再者，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依 交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認
知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形， 而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價 量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟 利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。查被告對 劉振華為本件販賣毒品牟利之行為，其與劉振華尚非至親， 亦無任何特殊情誼，依常情研判，倘非有利可圖，應無甘冒 重典，以原價交易上開第二級毒品甲基安非他命之理，是被 告所涉本件販賣第二級毒品之犯行，主觀上確有共同從中賺 取買賣價差或量差以營利之意圖，要無疑義。本案事證明確 ，被告上開附表一編號2 之販賣第二級毒品犯行洵堪認定， 應予依法論科。
㈡、轉讓禁藥部分（附表一編號1 、3 至5 ）： 上開附表一編號1 、3 至5 之事實，業據被告於審理中坦承 不諱，並與證人劉振華、張樹元於偵查、審理中之證詞（見 105 他1191卷第171 頁至第175 頁反面、第223 頁至第225 頁、105 偵11032 卷第93頁至第97頁、第22頁至第23頁反面 、105 訴455 卷第88頁至第94頁）大致相符，另就附表一編 號1 、4 之犯行另有附表一編號1 、4 「通訊監察譯文及其 出處」欄所示之通訊監察譯文在卷可證，足證被告就附表一 1 、3 至5 之轉讓禁藥犯行，足堪認定，亦應依法論科。二、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管第二級毒品，不得非法販賣、持有、轉讓。次按甲基安 非他命業經衛生福利部明令公告列為禁止製造、調劑、輸入 、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法第22條第1 項第 1 款所規定之禁藥。又按毒品危害防制條例之立法目的在肅 清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會 秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉 讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在 刑法分類上屬輔助刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。 又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政 事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫 療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙 保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另 以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之 附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品危 害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或 特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。 而甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦 屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓
者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒 品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同 一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依 「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。 而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，法 定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰 金；藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7 年以 下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安 非他命之行為，除轉讓該甲基安非他命達毒品危害防制條例 第8 條第6 項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年 人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重 後之法定刑較藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之法定刑為重之 情形外，因藥事法第83條第1 項為重法，依重法優於輕法之 法理，自應優先適用藥事法處罰，要無再適用毒品危害防制 條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法 院106 年度台上字第3575號判決意旨參照）。是核被告附表 一編號2 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪；附表一編號1 、3 至5 所為，係犯藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪。其持有甲基安非他命之低度行為 ，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至被 告轉讓甲基安非他命前之持有行為，與之後轉讓犯行，同為 實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以 處罰，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再加以處罰 。
㈡、公訴意旨認被告上開附表一編號1 、3 至4 係犯販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯行，然按以營利之意圖交付毒品，而 收取對價之行為，係觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖 ，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒 品罪論處（最高法院97年度台上字第3148號判決意旨參照） 。茲查：附表一編號1 、3 之部分被告於審理中僅自白轉讓 之犯行，且其於警詢、審理中時針對附表一編號1 、3 部分 自承：我販賣毒品給劉振華沒有從中獲得利益，我沒有要賺 劉振華的錢，算是請的意思，105 年3 月2 日那次我有請他 ，105 年4 月初2 公克那一次我也是想說請他吃沒有關係等 語（見105 偵11032 卷第109 頁反面、105 訴455 卷第61頁 反面、108 訴緝第63卷第103 頁），是被告是否有營利意圖 已有疑義。且證人劉振華係證稱：被告105 年3 月2 號這次 是以1000元賣給我1 公克，又105 年4 月初有一次是2 公克 賣我2000元等語（見105 他1911卷第174 頁至第175 頁）， 此與被告於審理中稱：我跟別人買是1 公克1000元，而105
年4 月初那一次是因為劉振華要去花蓮玩，我先幫他找別人 拿，1 包1 千元，我拿2 包給他，共2000元等語（見105 訴 455 卷第18頁），就關於被告係以1 包1 公克1000元之價格 買入再以同樣價格交予劉振華一事互核相符，是本院認檢察 官所舉證人證稱被告有「販賣」予之甲基安非他命應係因證 人無從推之被告有無從中賺取差價，僅因知悉有要給被告金 錢換取甲基安非他命即證稱被告有販賣之行為，然自法律上 評價而言，檢察官此證尚無從證明被告以原價轉售予劉振華 係有從中獲得利益或者有何有營利之意圖，本院認就附表一 編號1 、3 部分依照罪疑唯輕之刑事訴訟法則，應僅論以轉 讓禁藥罪。又就附表一編號4 之部分，被告於審理中亦僅自 白有轉讓之事實，並辯稱：當天是張樹元朋友要甲基安非他 命，但後來他朋友沒有來拿，張樹元就問我可不可以倒一點 給他吃，我就倒一點給他吃（見105 訴455 卷第60頁至第62 頁），又證人張樹元於審理中證述：當時好像有朋友要買， 應該被告說的是確定等語（見105 訴455 頁第94頁），是至 此僅能認定被告當日確實有交付甲基安非他命予張樹元，檢 察官雖舉證以附表一編號4 通訊監察譯文及其出處欄所示之 通訊監察譯文，然就譯文內容觀之，與交易有關的字句只有 「不然那種的弄兩千塊」，亦只能推論張樹元要被告拿2000 元的某種物品予之，無從論以究係要被告原價轉讓毒品或者 販賣毒品予張樹元，是依照罪疑唯輕之刑事訴訟法則，無論 被告係無償轉讓或者只能認以原價無營利意圖之轉讓，均僅 能論以被告係轉讓第二級毒品予張樹元，是本院認就附表一 編號4 之部分，被告亦係犯轉讓禁藥罪，惟附表一編號1 、 3 、4 檢察官起訴販賣第二級毒品之起訴基礎社會事實與本 院認定之轉讓禁藥罪之基礎事實同一，且業經本院於審理時 諭知被告此部分犯行可能涉犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥 罪名，已無礙被告之防禦權，應依刑事訴訟法第300 條規定 變更起訴法條予以審理。
㈢、刑之加重減輕：
⒈、按有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則 之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰 反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法 第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分， 對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪 刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關 機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。 於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個
案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官 釋字第775 號解釋意旨參照）。查被告前因公共危險案件， 經臺灣新北地方法院以102 年度交簡字第2928號判決處有期 徒刑3 月確定，其於102 年10月9 日易科罰金執行完畢，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期 徒刑之執行完畢後，5 年以內雖故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，然其構成累犯之罪與本罪罪質不相當，本院認無以累 犯加重之必要，併此敘明。
⒉、按毒品危害防制條例第17條第2 項「犯第4 條至第8 條之罪 ，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵 犯人悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品 查緝，俾收防制毒品危害；故不論被告之自白，係出於自動 或被動、簡單或詳細、一次或多次，事後有無翻異，苟其於 偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院10 0 年度台上字第1231、2926號、101 年度台上字第1539號判 決意旨參照）；亦即僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得 認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要，故於偵查及 審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查及審判中各 有一次（或一次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定（ 最高法院100 年度台上字第3172、3611、4802、5850號、10 1 年度台上字第1762號判決意旨參照）。另其中所謂「自白 」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為認罪之供述（最 高法院100 年度台上字第1231號判決意旨參照）。查被告於 偵查中曾一度自承涉犯販賣甲基安非他命給劉振華認罪（見 105 偵11032 卷第118 頁），於審判中亦曾經承認：1000元 這一次是販賣，只是沒收到錢等語（見105 訴455 卷第36頁 反面），雖被告於言詞辯論終結前否認販賣第二級毒品犯行 ，然照上開實務見解，被告前曾於偵查、審理中各有一次針 對販賣第二級毒品犯行之自白，應仍合於毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定，爰依法減輕其刑。至被告附表一編號 1 、3 至5 所示之轉讓禁藥犯行，因藥事法第83條第1 項轉 讓禁藥罪與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品 罪，具有法規競合之關係，既擇一適用藥事法第83條第1項 規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白犯行，基於法律整 體適用不得割裂原則，仍無依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地。
⒊、辯護人雖為其辯稱：被告當時在努力工作養家，家中有老父 及子女，生活壓力大，情可憫恕，請依刑法第59條減輕其刑 。查被告於販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品犯行之目的、 動機、手段及情節等，在在均係便利其朋友取得毒品，而與
辯護人辯稱之家庭因素無關，客觀上尚無任何情堪憫恕或特 別之處，其犯罪當時，殊難認另有特殊原因、環境或堅強事 由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再審酌甲基安 非他命毒品於國內流通之氾濫，對社會危害至深且廣，此乃 一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法 第59條減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之 刑事政策，況被告就附表一編號2 之犯罪事實雖於審理終結 前否認犯行，然因於偵查、審理中就其所犯犯罪事實曾一度 自白在卷，已由本院依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 各予以減刑，減輕後，此部分更無情輕法重，如科以最輕度 刑仍顯屬過苛之情事，爰均不依刑法第59條規定酌減其刑， 附此敘明。
㈣、爰審酌被告明知毒品甲基安非他命對於人體有莫大之戕害， 竟圖一己之私利，販賣甲基安非他命，且被告另又原價轉讓 禁藥甲基安非他命供附表一所示之人施用，助長毒品氾濫， 戕害國人健康，所為誠非足取，且其犯後就販賣第二級毒品 部分否認犯行，僅針對轉讓禁藥部分坦承，再兼衡被告轉讓 禁藥之次數、對象、販賣之毒品數量、次數，暨被告自陳國 中畢業之智識程度、案發時從事板模相關工作之家庭經濟狀 況等一切情狀，分別量處如附表一各編號「罪名及主刑」欄 所示之刑，並定其應執行之刑，如主文第一項所示。三、沒收部分：
按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2 條第2 項定有明文。被告行為後，刑法業於104 年12 月30日修正第38條，並增訂38條之1 至38條之3 ，均自105 年7 月1 日施行，其中刑法第38條之1 第1 項本文規定「犯 罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3 項規定「前二 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額」、第4 項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。修正 後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處 分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者， 不在此限」，而修正後刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定 ：「一百零五年七月一日『前』施行之其他法律關於沒收、追 徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。另犯毒品危害防制條 例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，於105 年6 月22日修正公布、自105 年7 月1日 施行之同條例第19條第1 項有明文規定，而毒品危害防制條 例前揭規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他
法律有特別規定」，應優先適用，且非刑法施行法第10條之 3 第2 項所稱不再適用之情形；另關於沒收「犯罪所得」部 分，因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸適用10 4 年12月30日修正後刑法之規定。查被告就附表二編號1、2 、4 至12之部分均稱係施用毒品所用之物，與本案無關等 語（見108 訴緝63卷第167 頁、105 他1191卷第9 頁），是 爰不予宣告沒收。被告於審理中另自承扣案之如附表二編號 3 之物，係供本案聯絡張樹元及劉振華之用，是應依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定沒收之。未扣案之行動電話 門號0000000000號手機1 支，亦係本案被告用以聯絡張樹元 及劉振華之用，併應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規 定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑 法第38條第4 項規定，追徵其價額。末以，被告於偵查、審 理中均稱，關於附表一編號2 之販賣毒品犯行部分尚未收受 劉振華之金錢，是此部分因無實際犯罪所得，不予宣告沒收 ，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官林育駿提起公訴，檢察官簡志祥到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 10 日 刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 黃柏嘉
法 官 蘇品蓁
附表一：
編號 販賣或轉讓毒品之對象 電話通聯情形 販賣或轉讓毒品之時間 交付毒品地點(桃園市) 交付毒品之犯嫌 販賣或讓轉毒品之價格及重量 通訊監察譯文及其出處 罪名及主刑 ① 劉振華 劉振華持用0000000000與甲○○持用0000000000號電話聯絡 105年3月2日上午6時6分 ○○區○○○路0段000巷0號 甲○○ 轉讓1 公克之甲基安非他命1 包 行動電話門號0000000000號通訊監察譯文( 編號G1-1) 、桃園地院105 年聲監字第275 號通訊監察書各1 份（105 偵11032 卷第78頁至第79頁、105 偵15612卷第50頁反面） 甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。 ② 同上 不詳 105年4月初某日 ○○區○○里○○○00號 甲○○ 以1000元販賣1 公克之甲基安非他命1 包（劉振華未付款） 無 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年。 ③ 同上 不詳 105年4月初某日 同上 甲○○ 轉讓2 公克之甲基安非他命1 包 無 甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。 ④ 張樹元 張樹元持用0000000000與甲○○持用0000000000號電話聯絡 105年3月10日下午4時1分 ○○區○○里○○○00號或○○區○○里00鄰○○0○0號 甲○○ 轉讓2 公克之甲基安非他命1 包 行動電話門號0000000000號通訊監察譯文( 編號C3-1至C3-4) 、桃園地院105 年聲監字第275 號通訊監察書各1 份（105 偵11032 卷第78頁至第79頁、第100 頁正反面） 甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。 ⑤ 劉振華 不詳 105年5月12日上午8時 ○○區○○里○○○00號 甲○○ 轉讓重量不詳之甲基安非他命 無 甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。
附表二：
編號 物品 數量 備註 1 塑膠分裝袋 2包 業經本院以105 年度訴字第632 號判決沒收確定。 2 電子磅秤 1台 業經本院以105 年度訴字第632 號判決沒收確定。 3 電子產品（SAMSUNG、白）（0000000000、IMEI：000000000000000） 1支 4 甲基安非他命 1包（合計含袋重6.8 公克） 桃園市政府警察局刑事警察大隊105年5 月12日初步鑑驗報告單鑑驗後呈海洛因、甲基安非他命反應（105 他1191卷，P162），業經本院以105 年度訴字第632 號判決沒收確定。 5 海洛因 1包（合計含袋重3.84公克） 6 海洛因 1包（合計含袋重3.86公克） 7 海洛因 1包（合計含袋重0.48公克） 8 海洛因 1包（合計含袋重0.36公克） 9 甲基安非他命 1包（合計含袋重3.22公克） 10 甲基安非他命 1包（合計含袋重1.2公克） 11 甲基安非他命 1包（合計含袋重1.04 公克） 12 甲基安非他命 1包（合計含袋重0.3公克）