臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第847號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 游順德
（現另案於法務部矯正署宜蘭監獄執行中）
選任辯護人 詹以勤律師（法律扶助）
被 告 劉庭彰
（現另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第25171 號），本院判決如下：
主 文
游順德犯如附表所示之罪，各處如附表所示之宣告刑及沒收。應執行有期徒刑伍年陸月。
劉庭彰共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁年柒月；扣案之行動電話壹支（廠牌：三星，含門號：○九六六二七二七五二號SIM 卡壹張）沒收。
游順德其餘被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事 實
一、游順德、劉庭彰均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得持有及販 賣，詎游順德竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之 犯意，以其所持用之行動電話門號0000000000號、00000000 00號，分別與如附表編號1 至6 所示欲購買毒品之許境埕、 高正生聯繫，並達成買賣甲基安非他命之交易合意後，先後 於附表編號1 至6 「交易時間、地點」欄所示之時間、地點 ，進行如附表編號1 至6 「交易方式」欄所示之交易。另游 順德、劉庭彰共同基於販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡， 由游順德以所持用之行動電話門號0000000000號與如附表編 號7 所示欲購買毒品之高正生聯繫，雙方達成買賣甲基安非 他命之交易合意後，再指示劉庭彰於附表編號7 「交易時間 、地點」欄所示之時間、地點到場，與高正生進行如附表編 號7 「交易方式」欄所示之交易。
二、案經內政部警政署基隆港務警察總隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有規定。本案下 述所引被告游順德、劉庭彰以外之人於審判外之陳述，經本 院提示各該審判外陳述之內容並告以要旨，被告游順德及其 辯護人均同意有證據能力（見本院卷一第222 頁），被告劉 庭彰及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未爭執證據能力， 復經本院審酌該等供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明 顯過低或係違法取得之情形，且為證明本案犯罪事實所必要 ，認為以之作為證據應屬適當，均應有證據能力。另本院後 述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示告以要旨 ，或令被告游順德、劉庭彰辨認外，復無證據足證係公務員 違背法定程序所取得，又為證明本案犯罪事實所必要，亦均 得作為本案證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開事實，業據被告游順德於本院準備程序及審理時（見本 院卷一第220 、223 頁、本院卷二第20頁）；被告劉庭彰於 警詢、偵查中、本院準備程序及審理時（見偵字卷一第75至 79頁、偵字卷二第143 至147 頁、本院卷一第492 、494 至 495 頁、本院卷二第20頁）均坦承不諱，核與證人許境埕於 警詢及偵查中之證述（見偵字卷一第93至96、285 至290 頁 ）、證人高正生於警詢及偵查中之證述（見偵字卷一第109 至113 、329 至335 頁）相符，並有通訊監察譯文（見偵字 卷一第41、101 至103 、105 至106 、121 、123 至124 頁 ）、臺灣新北地方法院106 年聲監字第1912、2043號通訊監 察書（見偵字卷一第143 至146 頁）、臺灣新北地方法院10 7 年聲搜字第16號搜索票（見偵字卷一第185 頁）、內政部 警政署基隆港務警察總隊扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵 字卷一第187 至191 頁）各1 份附卷可稽，足供擔保被告游 順德及劉庭彰之任意性自白確與事實相符，是以本案事證明 確，被告游順德及劉庭彰所為上開販賣第二級毒品之犯行均 堪以認定，應依法論科。
二、論罪
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款明 定之第二級毒品，不得非法販賣。是核被告游順德及劉庭彰 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪（被告游順德犯附表編號1 至7 部分，共7 罪；被告 劉庭彰犯附表編號7 部分，共1 罪）。其二人持有第二級毒 品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。被 告游順德及劉庭彰之間，就附表編號7 所示之販賣甲基安非 他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被 告游順德所犯上開販賣第二級毒品犯行共7 次，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告游順德之加重及減輕其刑事由
⒈被告游順德前①因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第30 74 號判決判處有期徒刑 1 年確定；②因施用毒品案件，經 本院以 99 年度訴字第 2018 號判決判處有期徒刑 1 年確 定；③因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第4683號判決 判處有期徒刑1年2月確定；④因施用毒品案件，經本院以99 年度訴字第1560號判決判處有期徒刑1年2月確定；⑤因藥事 法案件，經本院以99 年度訴字第3077號判決判處有期徒刑7 月確定；⑥因販毒案件，經臺灣高等法院以100 年度上訴字 第2285號判決判處有期徒刑2年7月、5月，應執行有期徒刑2 年10月確定。上開①②部分，經本院以99年度聲字第4889號 定應執行有期徒刑1 年10月確定，上開③至⑥部分，經臺灣 高等法院裁定定應執行有期徒刑5年5月確定，接續執行後， 於105年4月14日假釋出監，且於106年2月13日假釋期滿未經 撤銷，其未執行之刑以已執行論（此間雖於假釋期間內之10 6年1月間因施用毒品經本院107年度簡字第6751 號判處有期 徒刑6月，並由本院108年度簡上字第400 號駁回上訴而確定 ，現假釋期逾3 年，已不得撤銷假釋），有被告游順德之臺 灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑之執行完 畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之7罪，均為累犯，並 考量被告游順德先前有多次有毒品有關之前科紀錄，竟仍漠 視毒品對於自身以及社會的危害，無法有效禁戒毒品，於本 案更進一步多次販賣毒品，擴大毒品之流通，足認被告游順 德對於毒品類型的犯罪有特別惡性，刑罰感應力較為薄弱， 依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，有必要依刑法 第47條第1 項之規定加重其刑，並就法定本刑為有期徒刑及 併科罰金之部分，加重其刑，至本刑為無期徒刑部分，則依 法不得加重。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項之適用
按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在於鼓勵下游者具體供出 其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給， 以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指 被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查 ）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因 而查獲其人、其犯行者而言。而所謂查獲其人、其犯行，雖 不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至 少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀 上開減免其刑之寬典（最高法院106年度台上字第1506 號第 4114號判決意旨參照）。查被告游順德為警查獲後，於警詢 時業已供承其毒品來源為另案被告朱世佐，並於警詢及偵查 中經警方及檢察官提示通訊監察譯文，復明確供述其於 106 年12月4 日晚間向另案被告朱世佐購買甲基安非他命之金額 及數量等情（見偵字卷一第12至14頁），且警方亦因被告游 順德之前揭指述而查獲另案被告朱世佐涉嫌販賣毒品甲基安 非他命之犯行，並移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後， 已由該署檢察官另案提起公訴等情，有內政部警政署基隆港 務警察總隊108年11月6日基港警刑字第1080003100號函暨所 附刑事案件移送書及臺灣新北地方檢察署108年11月7日新北 檢兆贊107 偵25171字第1080106191號函暨所附107年度偵字 第2860號、第24157號及107 年度毒偵字第799 號起訴書各1 份附卷可稽（見本院卷一第307 至313、315、323至326頁） ，是本案被告游順德就其於106年12月4日晚間向另案被告朱 世佐購買甲基安非他命，之後又於附表編號3、6及7 所示時 地販賣予他人之犯行，確有供出其毒品來源因而查獲之情形 ，惟同時考量其所為之販賣第二級毒品犯行，危害社會治安 及國家法益之情節非輕，尚不宜逕予免除其刑，爰就被告游 順德上開附表編號3、6及7 所示之販賣第二級毒品之犯行， 均依前揭規定減輕其刑，並先加後減之。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項之適用
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言， 被告固須於偵查及審判中皆行自白，始有該減刑規定之適用 。然訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯 明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條 定有明文。而上揭規定，依同法第100條之2於司法警察官或 司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查 犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官起 訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑
及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從 於警詢及偵訊時辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬 典處遇之機會，難謂非違反上揭程序規定，剝奪被告之訴訟 防禦權，違背實質正當之法律程序，故於員警、檢察官未行 警詢、偵訊，即行結案、起訴之特別情狀，縱被告祇於審判 中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之 規範目的（最高法院108 年度台非字第139 號、108 年度台 上字第3640號、第3364號、107 年度台上字第4079號、第23 55號判決意旨同此）。
⑵查被告游順德就附表編號1 至6 所示販賣甲基安非他命之犯 行，於偵查中均未經員警詢問或檢察官訊問，有其於107 年 1 月4 日之調查筆錄及訊問筆錄存卷可佐（見偵字卷一第11 至16頁、偵字卷二第283 至294 頁），依前開說明，被告游 順德就附表編號1 至6 所示犯行部分，經檢察官逕行提起公 訴，無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，或自白以獲得適用 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑之機會，已侵害其 訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序，應認僅須於審判中 自白即得寬認適用該減刑規定，是就附表編號1 至6 所示之 犯行部分仍應依該規定減輕其刑，並先加後減之。 ⒋被告游順德就附表編號3 及6 所示之犯行，適用毒品危害防 制條例第17條第1 項、第2 項之規定減輕其刑，依刑法第70 條、第71條第1 項、第2 項之規定，先依累犯規定加重後， 再依毒品危害防制條例第17條第2 項、同條第1 項規定遞減 之。
⒌至被告游順德之辯護人固為被告游順德辯護稱：被告游順德 業已供出其毒品上游為朱世佐，且朱世佐亦因被告游順德之 供述而查獲，是就附表編號1 、2 、4 及5 所示之犯行亦應 依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑等語。惟按 毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源」，係 指犯該條項所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之 毒品來源而言，亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各 該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開 規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院107 年台上字第25 73號判決意旨參照）。查被告游順德於警詢時業已供承其毒 品來源為朱世佐，因而查獲朱世佐於106 年12月4 日晚間販 賣甲基安非他命予被告游順德之販賣第二級毒品犯行，朱世 佐並經檢察官提起公訴等情，有如前述，然被告游順德就附 表編號1 、2 、4 及5 所示販賣第二級毒品犯行之時間，均 明顯係在其向朱世佐購入甲基安非他命之前，則被告游順德 就如附表編號1 、2 、4 及5 所示之販賣甲基安非他命犯行
，其毒品來源即顯非朱世佐甚明，是被告游順德就如附表編 號1 、2 、4 及5 所示之販賣甲基安非他命犯行部分，並不 符合毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源而查獲之 減刑規定，被告游順德之辯護人此部分主張，自屬無據。 ㈢被告劉庭彰之加重及減輕其刑事由
⒈被告劉庭彰前①因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第25 88 號判決判處有期徒刑4 月確定（後減刑為有期徒刑2 月） 確定；②因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第4478號判 決判處有期徒刑5 月確定，上開①②案件，經本院以97年度 聲字第566 號裁定定其應執行有期徒刑6 月確定；③因施用 毒品案件，經本院以97年度簡字第2573號判決判處有期徒刑 6 月確定，並與上開①②案件所定裁定有期徒刑6 月部分接 續執行，於98年1 月23日執行完畢；④因偽造文書案件，經 本院以99年度簡字第973 號判決判處有期徒刑4 月確定。上 開③④案件，經本院以99年度聲字第1923號裁定定其應執行 有期徒刑9 月確定（下稱甲刑期）；⑤因施用毒品等案件， 經本院以98年度簡字第7027號判決判處有期徒刑5 月、5 月 ，定應執行有期徒刑8 月確定；⑥因施用毒品案件，經本院 以98年度簡字第9430號判決判處有期徒刑4 月確定。上開⑤ ⑥案件，經本院以99年度聲字第1158號裁定定其應執行有期 徒刑10月確定（下稱乙刑期）；⑦因施用毒品案件，經本院 以99年度易字第823 號判決判處有期徒刑6 月確定；⑧因施 用毒品案件，經本院以99年度易字第826 號判決判處有期徒 刑6 月確定。上開⑦⑧案件，經本院以99年度聲字第5333號 裁定定其應執行有期徒刑10月確定（下稱丙刑期）。甲、乙 、丙刑期接續執刑，於100 年8 月10日縮刑期滿假釋出監並 付保護管束，嗣後因另犯他案遭撤銷假釋，所餘殘刑2 月2 日。又⑨因施用毒品案件，經本院以100 年度易字第3960 號判決判處有期徒刑7 月確定；⑩因施用毒品案件，經本院 以101 年度簡字第6539號判決判處有期徒刑6 月確定；⑪因 施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第6538號判決判處有 期徒刑5 月確定；⑫因施用毒品等案件，經本院以101 年度 易字第2826號判決判處有期徒刑6 月、6 月，定應執行有期 徒刑10月確定；⑬因施用毒品案件，經本院以101 年度易字 第2339號判決判處有期徒刑9 月，上訴後經臺灣高等法院以 101 年度上易字第2953號判決駁回上訴確定；⑭因施用毒品 案件，經本院以101年度易字第3846號判決判處有期徒刑5月 確定；⑮因施用毒品案件，經本院以101 年度易字第2338號 判決判處有期徒刑8月，上訴後經臺灣高等法院以102年度上 易字第188號判決駁回上訴確定。上開⑫（其中6 月部分之1
罪）及⑭所示之案件，經本院以102年度聲字第1584號裁定 定其應執行有期徒刑9月，再由臺灣高等法院以102年度抗字 第1010號裁定駁回確定；另⑨、⑬、⑮所示之案件，經本院 以102年度聲更字第20號裁定更定其刑為有期徒刑8月、10月 、9月，並與其餘⑩至⑫（其中6月部分之1 罪）所示之案件 定其應執行有期徒刑3年2月，經臺灣高等法院以102 年度抗 字第1245號裁定駁回確定，並與前開殘刑2月2日接續執行， 於104年11月27 日縮刑期滿假釋出監並付保護管束，嗣後再 因另犯他案遭撤銷假釋，所餘殘刑8月14 日；⑯因施用毒品 案件，經臺灣臺北地方法院以106年度審簡字第233號判決判 處有期徒刑5月，再由同法院以106年度審簡上字第47號判決 撤銷改判有期徒刑4月確定，並與上開殘刑8月14日接續執行 ，於106年10月28 日執行完畢，有被告劉庭彰之臺灣高等法 院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，並考量被告 劉庭彰漠視毒品對於自身以及社會的危害，無法有效禁戒毒 品，於本案更販售毒品並擴大毒品之流通，足認被告劉庭彰 對於毒品類型的犯罪有特別惡性，刑罰感應力較為薄弱，依 司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，有必要依刑法第 47條第1 項之規定加重其刑，並就法定本刑為有期徒刑及併 科罰金之部分，加重其刑，至本刑為無期徒刑部分，則依法 不得加重。
⒉按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於 有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其 刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字 第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛， 於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條 酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑 時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院 70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。又販賣第二級毒品罪 之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉 讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑 或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」， 不可謂不重。於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用
刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告劉庭彰於如附表編 號7 所為販賣第二級毒品犯行之次數及交付對象均為單一， 所交易之甲基安非他命僅重約0.5 公克，且依其犯罪手法僅 係受被告游順德之委託交付甲基安非他命予高正生，又無證 據證明被告劉庭彰確有收取任何報酬或利潤，可知其並非專 以長期販毒謀取暴利之人，參以被告劉庭彰於本院準備程序 及審理時均就其本案所為之犯行自白犯罪，犯後態度確屬良 好，且依被告劉庭彰所為本案之犯罪情節論，核與供應毒品 之大、中盤上游具規模或計畫性之販賣行為顯屬有異，惡性 尚非重大不赦，倘量處法定最低本刑，仍失之過苛，實屬情 輕法重，認被告劉庭彰就附表編號7 所示之販賣第二級毒品 罪情狀，尚有堪值憫恕之處，若處以法定刑之最低度猶嫌過 重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依刑法第71條 第1 項之規定先加後減之。
⒊至被告劉庭彰之辯護人為被告劉庭彰辯護稱：被告劉庭彰就 附表編號7 所示之共同販賣第二級毒品犯行，於偵審程序均 承認，請依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑 等語。惟查：被告劉庭彰就其該次交付毒品予高正生之時， 究有無向高正生收取價金新臺幣（下同）1,000 元一節，於 警詢及偵查中均否認之見偵字卷一第78 頁、偵字卷二第145 頁），此間於偵查中經檢察官訊問是否承認販賣第二級毒品 時，被告劉庭彰亦未即時自白，僅供稱：我不知道是什麼情 形等語（見偵字卷二第145 頁），是被告劉庭彰既未於警詢 或偵查中供承如附表編號7 所示共同販賣第二級毒品之客觀 構成要件（即收取價金之事實），亦未於偵查中自白共同販 賣毒品之犯行，自無毒品危害防制條例第17 條第2項規定適 用之餘地，是辯護人此部分主張，自無理由。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告游順德、劉庭彰均明知 甲基非他命為非法之違禁物，足以戕害人之身體健康，且極 易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而販賣予他人，其行 為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚 鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難 ，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡被告游順 德、劉庭彰二人於本案販賣毒品之數量及獲利，暨其各自犯 罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯後態度等一 切情狀，就被告游順德所犯各量處如附表「宣告刑」欄所示 之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以及另就被告劉庭彰 亦量處如主文所示之刑。
四、沒收
㈠被告游順德就附表編號 1 至 7 所示之販賣毒品所取得價金 ，各為如附表「交易方式」欄所示金額，此據被告游順德於 本院準備程序及審理時均坦承在卷（見本院卷一第 220、22 3 頁、本院卷二第 20 頁），雖均未據扣案，仍應依刑法第 38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於附表編號1 至 7 所犯罪名項下宣告沒收之，並各諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。至未扣案之行動電話2 支 （含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張），分別 係被告游順德所有用以連繫如附表編號1至7所示毒品交易事 宜所用之物，為被告游順德於本院準備程序所是認（見本院 卷一第224 頁），依卷內事證尚無從證明業已滅失，仍應依 毒品危害防制條例第19 條第1項之規定，於其所犯之罪名項 下宣告沒收，並各諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
㈡扣案之行動電話1支（廠牌：三星，含門號：0000000000 號 SIM卡1張），係被告劉庭彰所有並用以連繫如附表編號 7所 示毒品交易事宜所用之物，亦據被告劉庭彰於本院準備程序 自承在卷（見本院卷一第492頁），亦應依毒品危害防制條 例第19條第1項之規定，於其所犯之罪名項下宣告沒收。參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告游順德與被告陳奕蓁（由本院通緝到案 後另行審結）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利 之犯意聯絡，於106 年12月2 日20時43分許，由被告游順德 以其持用之行動電話門號0000000000號，與欲購買毒品之林 國正聯繫，雙方達成買賣金額1500元、重量不詳甲基安非他 命之交易合意後，再指示被告陳奕蓁下樓至被告游順德位於 新北市○○區○○街000 巷00○0 號住處前，與林國正完成 毒品及價金交付，因認被告游順德此部分亦涉犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項販賣第2 級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決；再被告或共 犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154 條第 2 項、第301 條第1 項及第156 條第2 項分別定有明文。又 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。再者， 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之 認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達
於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪 之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由 予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判 決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30 年上字第816 號、76年台上字第4986號判例參照）。三、公訴人認被告游順德涉有上開販賣第2 級毒品之犯行，無非 係以被告游順德於警偵訊之供述、共同被告陳奕蓁於警偵訊 之供述及本院審理時之證詞、證人林國正於警偵訊之指證， 以及卷附被告游順德與證人林國正於106 年12月2 日12時10 分許（即譯文表J1）、同日20時43分許（即譯文表J2）之通 訊監察譯文為主要論據。訊據被告游順德固供承確有於上開 時間與林國正進行對話，以及當日林國正有至其住處之事實 ，惟堅持否認有何販賣甲基安非他命予林國正之犯行，辯稱 ：當天林國正有到我富山街的家，是在J2通話後才來，但他 是跟陳奕蓁交易毒品，當時陳奕蓁借住我家，林國正來了之 後就跟陳奕蓁到房間，我不知道他們在做什麼等語。辯護人 則為被告游順德辯護稱：證人林國正於警詢或偵查中所證述 均是跟共同被告陳奕蓁交易，且共同被告陳奕蓁於審理時亦 證稱林國正是上樓之後才跟其說要拿什麼，可知被告游順德 並沒有參與洽談交易毒品種類、數量或價格，又共同被告陳 奕蓁自承交付毒品及收取價金均是其所為，而被告游順德是 否知悉共同被告陳奕蓁跟林國正進行毒品交易，共同被告陳 奕蓁於審理時皆是以推測方式來說明，可證明共同被告陳奕 蓁並未就其與林國正交易毒品一事告知被告游順德。另依被 告游順德跟林國正之通訊監察譯文內容，亦未有關毒品交易 的字句或話語，並不足以補強共同被告陳奕蓁的證述，是從 共同被告陳奕蓁證述並不能認定被告游順德有販賣毒品之犯 意聯絡或行為分擔等語。
四、經查：
㈠證人林國正於警詢時固指稱：譯文J1這次有交易成功，但譯 文J2晚上這次沒有成功，這次是由綽號「娃娃」女子（指陳 奕蓁，下同）將毒品交付給我，這次是在綽號「鹿哥」（指 游順德，下同）他富山街住處樓下交易云云（見偵字卷一第 131 至132 頁），然其之後於偵查中又改口證稱：J1、J2 是我跟「鹿哥」之對話，第一次可能是拿不夠，才會在晚上 又過去拿第二次，我第二次打是為了和他說我到了，他才會 下樓，第二次他沒拿毒品給我，是「娃娃」拿給我的云云（ 見偵字卷二第58頁），是證人林國正就上開通訊監察譯文J2 之對話後，其究有無「再次」於當日晚上前往被告游順德住
處進行毒品交易，先後說法不同，已難予輕信；又其嗣於偵 查中經檢察官進一步追問該二次有無進行毒品交易，原先證 稱：第一次在通話後沒多久就在「鹿哥」家樓下見面，是在 板橋區富山街，我不知道詳細地址，買了1500元云云（見偵 字卷二第58頁），然隨即又改稱：總之，當天有交易成功， 是拿1500元安非他命1 包，是「娃娃」在晚上拿給我的，我 把現金1500元給「娃娃」，她給我安非他命1 包，當天中午 時沒有找到「鹿哥」，伊是打「鹿哥」的電話，但到現場都 是和「娃娃」講的，「娃娃」中午和我說沒毒品，所以才會 晚上又去一次云云（見偵字卷二第58頁），不僅先後說詞反 覆不一，且核與其先前於警詢時指稱：「晚上這次沒有成功 」、「第一次拿的不夠」、「晚上又過去拿」云云，均無一 相符者，實無從逕採為不利於被告游順德不利之認定；更何 況，證人林國正於偵查中既證稱：「（檢察官問：你12 月2 日中午及晚上過去，『鹿哥』是否在場？）中午去的時候， 我沒上樓，我在樓下等，『鹿哥』和我講電話而已等語，其 後又改證稱：「白天有上樓，也有看到『鹿哥』，但是『娃 娃』和我講，我和『娃娃』在房間，『鹿哥』在客廳。晚上 這次我在樓下，沒上樓，『娃娃』拿毒品下樓給我，我沒看 到『鹿哥』。」、「（檢察官問：向何人購買毒品？）我是 把錢拿給『娃娃』，就我所知，可能是『娃娃』自己在賣。 」等語（見偵字卷二第59頁），則由上述過程觀之，雙方無 論係當日之白天或晚上完成毒品交易，均難排除本次毒品交 易實係由被告陳奕蓁個人所為，而與被告游順德無涉之可能 性。
㈡其次，共同被告陳奕蓁於警詢時雖供稱：譯文J1這次是「鹿 哥」販賣安非他命毒品給林國正，由林國正上來「鹿哥」家 ，再由「鹿哥」將毒品交付給林國正，林國正拿到毒品後到 樓下交給他朋友後收取 2000 元後，由我下樓跟林國正拿錢 ，再交給「鹿哥」，我只是下樓幫「鹿哥」拿錢回來給他云 云（見偵字卷一第 51 頁），然其所指述係由被告游順德將 所販賣毒品「交付」予林國正一情，核與其之後於偵查中供 承：我都是幫「鹿哥」拿毒品給別人，錢拿回去也是交給「 鹿哥」等語（見偵字卷二第267 至268 頁），以及上開證人 林國正於警詢及偵查中自始指證係由共同被告陳奕蓁「交付 毒品」並「收取價金」之事實，顯不相符，已不無有避重就 輕之卸責情事，則共同被告陳奕蓁一再指述本案販賣毒品予 林國正一事，係由被告游順德所為，其僅係依照指示而交付 毒品或收取金錢，是否可信，已無全然無疑。至共同被告陳 奕蓁於本院審理時又以證人身分證稱：當天我不知道有沒有
將毒品拿下樓給林國正，我於警詢時說的都是事實，就是林 國正打電話找游順德，來跟游順德拿毒品，我自己沒有在賣 ，我都是幫忙游順德接電話，因為我住游順德家，所以我想 說能幫他就幫他，因為游順德晚上要回帳，他睡覺整天等於 回不出帳，所以我都會幫他接電話，拿毒品給別人，錢都是 全部交給游順德，林國正就是這樣的情形等語，然參酌其於 本院審理時又坦言證稱：106 年12月2 日當天林國正好像是 跟我拿，是我接毒品給他，毒品是游順德在賣，因為我住游 順德家，所以我想說能幫他就幫他，因為游順德晚上要回帳 ，他睡覺整天等於回不出帳，所以我都會幫他接電話，拿毒 品給別人，錢都是全部交給游順德，林國正就是這樣的情形 ，林國正是上樓以後才跟我講要交易毒品的數量、價格，這 次應該算我賣給林國正，因為是我拿給林國正的，錢也是交 給我，可是我後來有拿給游順德等語（見本院卷一第448 至 458 頁），足徵其並未確經被告游順德之事先同意或與之共 同謀議，即先自行決定交付毒品予林國正並收取價金，如此 則證人即共同被告陳奕蓁原先所述「不知道有沒有將毒品拿 下樓給林國正」、「我自己沒有在賣，我都是幫忙游順德接 電話」云云，無非一時卸責之詞，實不足為採。況且，證人 陳奕蓁於偵查及本院審理時均一再供稱：該譯文J1、J2是我 與林國正之對話云云，然經本院當庭勘驗上開J1、J2二段通 訊監察錄音光碟之結果，確認均為二名「男子」間之對話（ 見本院卷二第14頁），參酌被告游順德、證人林國正於警詢 及偵查中之一致供述及證詞可知，該Ｊ1 、J2譯文實際上係 其2 人之對話內容，堪信證人陳奕蓁對於該J1、J2譯文之當 日情況，早已記憶不清，尚難僅憑其先前針對該2 段通訊監 察譯文所為與實情不符之相關供述，即遽認被告游順德亦有 參與本次販賣毒品予林國正之犯行。
㈢此外，卷附J1、J2之通訊監察譯文，至多僅能證明被告游順 德與證人林國正之間，確有於106 年12月2 日12時10分許（ 即譯文表J1）、同日20時43分許（即譯文表J2）進行通話之 事實，依其對話內容分別為「游順德：喂。林國正：我在你 們樓下了。游順德：唷？。林國正：嘿！。游順德：你誰？ 林國正：國正啦！」、「游順德：喂？林國正：喂？我在樓 下了。游順德：好。」等語，並無隻字片語明示或以暗語進 行毒品交易之訊息，顯不能進一步作為被告游順德確有與林 國正進行毒品交易之積極佐證。
㈣綜上所述，檢察官所提出之上開證據，並無法證明被告游順 德確有與共同被告陳奕蓁，於106 年12月2 日20時43分許， 在新北市○○區○○街000 巷00○0 號住處前，共同販賣15
00元、重量不詳毒品甲基安非他命予林國正之事實，本院依 上開調查證據之結果，以及本諸罪疑惟輕之原則，尚無從獲 得確切之心證認定被告游順德亦有上開販賣甲基安非他命予 林國正之犯行，則揆諸前開之說明，被告游順德此部分被訴 販賣毒品甲基安非他命之部分，自屬不能證明，應另為無罪 之諭知，以昭慎重。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第 1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4 項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林建良提起公訴，檢察官丁維志到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊仲農
法 官 陳盈如
法 官 林翠珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提