臺北高等行政法院判決
108年度訴更一字第66號
109年4月9日辯論終結
原 告 中國廣播股份有限公司
代 表 人 趙少康（董事長）
訴訟代理人 葉慶元 律師
鄭雅玲 律師
譚丞佑 律師
被 告 國家通訊傳播委員會
代 表 人 陳耀祥（代理主任委員）
訴訟代理人 魏啓翔 律師
上列當事人間廣播電視法事件，原告不服行政院中華民國106年4
月10日院臺訴字第1060169480號訴願決定，提起行政訴訟，經最
高行政法院廢棄發回更為審理。本院判決如下
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用（除確定部分外），均由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告原獲核發18紙無線廣播執照〔其中8紙執照前經被告以 民國99年7月14日通傳營字第09941044541號函（下稱「99年 換照處分」）核發，包括音樂網及寶島網（下合稱「兩網」 ）使用的頻率（合稱「系爭頻率」）；另10紙執照則經被告 以同日發文字第09941044540號函核發〕，有效期間均自99 年7月1日起至105年6月30日止。原告於104年12月30日檢具 申請表及相關文件，向被告申請換發無線廣播執照。案經被 告105年6月24日第702次委員會議決議，以附加保留廢止權 的附款方式准予換照，於是被告以105年6月30日通傳內容字 第10400679870號函（下稱「原處分」）許可換發無線廣播 執照，將原18紙無線廣播執照整併發給無線廣播執照1紙， 有效期間自105年7月1日起至114年6月30日止，並依廣播電 視法第12條第1項及行政程序法第93條規定，於說明八附加 保留廢止權的附款以：基於廣播電視法第8條有關電臺應依 電波頻率的分配、力求普遍均衡的規定，以及行政院核定的 「第11梯次第1階段廣播電臺釋照規劃」案（下稱「第11梯 第1階釋照規劃案」），原告配合執行「遏制匪播」政策所
使用的系爭頻率，於客家委員會（下稱「客委會」）或原住 民族委員會（下稱「原民會」，並與客委會合稱「兩會」） 完成全國性廣播電臺規劃，依法申請並獲核配系爭頻率，被 告通知原告繳回系爭頻率時，原告應配合停止播送且無條件 繳回所使用的系爭頻率，不得請求補償；被告保留得廢止本 許可換發事業執照所同意核配供原告兩網使用的系爭頻率部 分等語（下稱「系爭附款」）。原告不服，循序提起行政訴 訟，請求判決：㈠先位聲明：原處分的附款及訴願決定均撤 銷。㈡備位聲明：1.原處分及訴願決定均撤銷。2.被告就原 告換照申請案，應作成無附款的准予換照處分。經本院前審 以106年度訴字第748號判決（下稱「前審判決」）：訴願決 定及原處分有關系爭頻率及系爭附款部分均撤銷；被告就原 告換照申請案，應依前審判決的法律見解作成決定，並駁回 原告其餘之訴。兩造各對其不利部分提起上訴，經最高行政 法院108年度判字第294號判決（下稱「發回判決」）：前審 判決關於備位聲明訴訟及該訴訟費用部分廢棄，發回本院更 為審理；原告其餘上訴（先位聲明部分）駁回。因此，原告 於前審所提先位聲明訴訟及該訴訟費用部分，業經判決確定 。另原告於本件審理中，除於前審所提的課予義務訴訟外， 又追加提起確認原處分為違法訴訟。
二、本件原告主張：
㈠被告於105年6月30日作成原處分時，第11梯第1階釋照規劃 案尚未經行政院核定，被告卻以該規劃案作為原處分附款的 依據，裁量基礎事實顯然有誤：
1.行政院103年1月20日院臺科字第1020159058號函（下稱「 103年1月20日函」）既特別區分就被告規劃釋出中、小功 率及全區網電臺執照部分表示原則同意；另就被告規劃草 案收回系爭頻率保留予兩會部分，則要求應依102年12月2 日審查會議辦理，亦即兩會應於半年內對於營運模式及經 費需求，提出完整規劃與評估，再由被告報行政院「續行 審查」，顯未就第11梯第1階釋照規劃關於收回系爭頻率 部分作成最終決定。
2.其後行政院直至105年8月16日始續行審查被告第11梯第1 階釋照規劃草案，並於105年8月26日作成院臺科字第1050 174503號函（下稱「105年8月26日函」），原則同意被告 關於收回系爭頻率保留予兩會分別設立全區性廣播電臺的 釋照規劃一案。被告卻於105年6月30日作成原處分時，即 以「行政院核定之『第11梯第1階廣播電臺釋照規劃』案 」作為系爭附款的依據，原處分裁量的基礎事實顯然有誤 。
㈡國內尚有其他空頻足供建置講客廣播電臺（下稱「客家臺」 ）、原住民族廣播電臺（下稱「原民臺」，並與客家臺合稱 「客、原二臺」），被告執意以原處分附款收回系爭頻率， 剝奪人民廣電自由，並以政府電臺予以取代，削弱人民對政 府的監督，有違反行政程序法第7條比例原則的違法： 1.頻譜資源應屬國民所有，主管機關至多為管理者，對於頻 譜資源本應採取積極開放態度，且主管機關同時具有積極 的公益角色，增加可利用的無線電波頻率，鼓勵廣設合法 電臺，促進現有頻率（包含閒置者）的最有效利用，此參 諸司法院釋字第678號解釋理由即明。
2.被告業於第11梯第1階釋照規劃草案中規劃一全區網，故 無客觀上無法將釋照規劃的廣播頻率提供客、原二臺使用 之情。且被告於釋照規劃之始，本應將我國空頻現況與客 、原二臺的建置考量在內，並為相應的頻率指配，而非逕 以收回系爭頻率供客、原二臺建置。
3.建置客、原二臺的方式多元，被告得裁量整合既有空頻， 或原規劃釋出的95.3MHz頻道供建置客、原二臺使用。被 告明知尚有其他侵害較小手段可資替代，卻未審慎擇之， 逕以收回系爭頻率此等侵害原告權利甚鉅的手段，而非選 擇侵害權利最小的手段，悖於必要性原則，且造成人民對 政府監督降低的不利影響，復違反狹義比例原則、行政程 序法第7條第2款及第3款規定，並與憲法保障廣電自由及 新聞自由的目的相悖。
㈢被告作成系爭附款時，未針對所有遏制匪播頻率通盤檢討， 獨就原告兩網作成系爭附款，顯屬無正當理由的差別待遇， 而違反平等原則，並使憲法保障人民的廣電自由淪為空談： 1.依原處分說明七，可知被告當時尚未就全部公民營電臺進 行通盤檢討，並作成一體適用的決定，卻輕率單獨就原告 兩網為系爭附款。被告所稱持續進行檢討的實際作法，僅 止於105年11月3日召開會議，邀集除原告以外的遏制匪播 相關公民營電臺，召開「『遏制匪播』任務終止後，案涉 廣播電臺頻率收回後續處理方式」會議，並請各電臺說明 渠等經營的公益性、任務及續存的必要性，其後即無任何 實際作為。
2.被告雖稱就其餘遏制匪播電臺已為檢討，惟其所列附表均 屬片面主觀、概括、抽象且不確定概念的表述。原告身為 民營電臺，本即具憲法保障媒體自由、廣電自由的公益性 ，更是監督政府即公權力的第四權，何以相較於其餘遏制 匪播電臺，兩網較不具公共及公益性，實令人費解。 3.遏制匪播政策終止後的處理，行政院既以93年9月6日院臺
聞字第0930088788號函（下稱「93年9月6日函」）明確指 示須就所有公民營電臺通盤考量，一體適用，被告即不得 於尚未實質檢討所有遏制匪播電臺營運且無任何具體事證 可憑的情形下，即率以原告使用頻率資源相對集中、其餘 遏制匪播電臺均有公共性、公益性目的等非正當理由，獨 就原告所有系爭頻率作成系爭附款，足證系爭附款自始即 因人設事，所稱通盤檢討未曾實踐，更無具體事證可認原 告與其餘遏制匪播電臺有何公共性、公益性目的上的差異 ，徒就系爭頻率作成差別待遇，顯已悖於平等原則。 4.系爭頻率收回後，據被證16跨區性無線廣播電臺頻率數統 計表所示，原告的調頻頻率數量從28大幅降至11，與其餘 公營電臺所占跨區性電臺調頻頻率數量之比為11：61，又 公營電臺所有者本質上即為國家，此結果顯示國家跨區性 電臺的調頻頻率總數已超越民營電臺甚多，更占據大半調 頻頻率資源，而公營廣播電臺壟斷頻率資源，使多數廣播 頻率成為政府的傳聲筒，打壓第四權存在空間，已使憲法 保障人民的廣電自由淪為空談。
㈣系爭附款違反廣播電視法第8條力求電波頻率普遍、均衡分 配的要求，且逕行增設公設廣播事業以建置客、原二臺，亦 違反廣播電視法第5條之1所定黨政軍退出媒體條款： 1.被告收回系爭頻率的後果，為國家的公營電臺霸占頻率資 源、加劇傾斜我國調頻資源的分配，實則原民臺自107年1 月開始，已有高達13個節目下架，並改播純音樂，等同每 周將近4日均無實質節目可收聽，除顯見原、客二臺根本 尚未完成開播準備，收回系爭頻率實無必要，且原民臺經 營不彰、未有效利用全區網頻率，亦足證該電臺自開播以 來並未實踐「維護多元文化」及「保障少數族群廣播媒體 近用權」目標，足認被告所指公共性、公益性徒具形式， 不僅無益廣播電視法第8條所定目的的促進，更與其背道 而馳，系爭附款顯不符合廣播電視法第8條的要求。 2.被告於許可辦法自創第4章之1「公設廣播事業」，排除適 用許可辦法第2章（申請資格要件）、第3章（經營許可申 請、審查及競價等程序）及第4章等程序及實體規定，顯 逾廣播電視法第10條第8項授權範圍，違反法律保留及授 權明確性原則，更僭越廣播電視法的黨政軍退出媒體條款 ，藐視廣電、新聞自由對於媒體應排除政府干涉的保障。 ㈤系爭附款侵害原告的信賴利益：
1.原告經營廣播電臺事業已依法取得廣播執照，不論營運計 畫執行情形、頻率運用績效評鑑結果及未來的營運計畫、 財務狀況、電臺發射機及天線地點等，均經被告審酌合格
，且向來嚴守媒體專業自主，以保障消費者及弱勢者權為 優先，未曾阻礙多元文化均衡發展或妨礙公眾視聽權益， 亦無受裁罰情節重大。原告99年換照處分的附款業遭行政 院以99年12月30日院臺訴字第0990108816號訴願決定（下 稱「99年訴願決定」）撤銷，被告亦未再於99年換照處分 附加任何附款，原告於99年取得無附款的執照，戮力經營 廣播事業，致力達成合法換照條件的營運標準，合理期待 得於原處分作成時，依廣播電視法有關換照審酌事項規定 ，再次取得無附款執照，此乃原告作為優質廣播電臺經營 者的合理信賴利益，應受保障。
2.惟被告於作成原處分時，竟附加無條件收回系爭頻率的附 款，且添加附款的理由，均與換照制度是為確保廣播品質 並保障公眾視聽權益無涉，難認與主行政處分具有正當合 理關聯。且被告將形同原告兩網競爭者的客、原二臺納入 換照審酌考量，更基於該考量作出未來系爭頻率核配予該 二臺時，原告就系爭頻率使用權即遭廢止的決定，顯已悖 於廣播電視法規範意旨。
3.基於廣播電視法規範意旨，原告經營兩網均達換照標準， 被告即應保障原告對現狀維持的信賴利益，依法賦予原告 完整頻率使用權，不得再附加任何形同不予換照的附款。 4.原告推出網路收聽APP服務，祇是盡可能保障原先聽眾權 益的不得已作法，不論立基於成本、便利性考量，均遠遜 於無線廣播，如無法迅速回復播送，聽眾流失勢屬必然， 該損害仍屬無可回復。況原告網路收聽APP並無任何收益 ，故原告推出網路收聽APP，對降低原告所受損害實無助 益。至技術人才、節目主持人的裁減，乃原告於系爭頻率 遭收回後不得已的通盤因應。被告稱原告並非不得依此留 住主持人及技術人才云云，洵無足採。原告既經被告核發 兩網廣播執照，即屬合法經營，難謂屬不當得利。 ㈥系爭附款違反99年訴願決定的拘束力，被告應依訴願法第95 條及第96條規範意旨，作成無附款的准予換照處分，不得再 次附加任何實質內容相同的附款：
99年訴願決定已具體指摘被告99年換照處分未就「遏制匪播 政策終止後，收回頻率處理程序及期程之訂定」、「說明針 對當時亦獲配遏制匪播頻率之其他業者未附加相同附款，其 公益上具體事證」、「除遏制匪播政策終止及落實媒體反壟 斷等理由外，其附加附款之正當理由」等為妥適的處置，致 99年換照處分的附款欠缺適法性。則依訴願法第95條及第96 條規定，訴願決定具有拘束相關機關的效力，兩者雖間隔6 年，然客觀條件並未改變，被告就與99年換照程序實質相同
的105年換照程序，自應依訴願法第95條及第96條規定，作 成不違背99年訴願決定的原處分。被告於原處分附加與99年 換照處分附款內容相同的附款，應予撤銷，並作成無附款的 准予換照處分等語。並：1.先位聲明：⑴訴願決定及原處分 均撤銷。⑵被告應就原告104年12月30日的換照申請，作成 無附款的准予換照處分。2.備位聲明：確認原處分為違法。三、被告則辯以：
㈠第11梯第1階釋照規劃案有關收回系爭頻率部分，當時已獲 得行政院審查同意，原處分的基礎事實並無違誤： 1.將系爭頻率保留給兩會，本即為被告96年所報「第11梯第 1階釋照規劃草案」內「規劃釋出中、小功率及全區網電 臺執照」的一部分，行政院103年1月20日函既已核定為「 原則同意」，而非將該草案退回被告或指示被告就該草案 內容進行修正，則被告於105年6月30日附加的系爭附款， 其裁量基礎事實即無違誤。
2.行政院於核定被告提報的第11梯第1階釋照規劃案時，即 已同意「將中廣音樂網（96.3MHz）及中廣寶島網（105.9 MHz）兩全區網保留給兩會」在內的釋出中、小功率及全 區網電臺執照內容。附帶指示兩會再共同研議營運模式部 分，雖有提及「究採申請使用全區網或小功率頻率，抑或 向全區網電臺業者租用時段播送等方式辦理」，亦僅是指 示兩會針對營運模式應就設臺方式考慮周詳，並非否定將 系爭頻率保留予兩會的草案內容。
3.被告在行政院核定後接續辦理後續修正事宜，草案是嗣後 「修正」原處分作成前的行政院103年1月20日函所為核定 草案的部分內容，自與原處分作成時的裁量基礎事實無關 ，且既稱之為行政院核定的「修正」草案，益徵原草案內 容確早已由行政院103年1月20日函所核定。 4.於我國法制下，無線廣播事業開放及頻率釋出的規劃作業 ，與個別公、民營電臺的設立申請作業，乃屬二事。被告 的釋照規劃案，與兩會進行的「客、原二臺之設臺規劃案 」，分屬不同法令依據的兩事。且前者「釋照規劃案」通 常具有先行或先決的性質（須先為核定及公告），後者始 能由個別電臺進行規劃及申請。又縱兩會嗣後就電臺營運 研議出不同的規劃結果（假設語，並未發生），充其量僅 為被告「釋照規劃案」應否配合修正，並將「修正案」再 報請行政院審查的問題。是縱行政院於同次會議中將「釋 照規劃案」與「客、原二臺之設臺規劃案」為一併討論， 或於同一書函內予以裁示，兩案亦不能混為一談而等同視 之。行政院103年1月20日函所引用的102年12月2日會議結
論第2點，所稱「續行審查」是指客、原二臺的設臺規劃 案，而非指釋照規劃案，應予敘明。
㈡原處分附加附款，並無違反比例原則：
1.系爭頻率原是為「遏制匪播」的特定政策目的而核配予原 告，於行政院核定終止該政策後，主管機關自得依法收回 系爭頻率，至頻率收回後，主管機關是否及如何核配，應 由主管機關配合國家政策及整體頻率分配狀況而為考量。 惟為給予原告因應處理其節目、業務及管理等事務的緩衝 期間，於93年9月30日起的歷次換照處分均附加附款，使 系爭頻率於核配予他人前仍寬予原告繼續使用，亦即該頻 率核配對象並未特定，祇要系爭頻率核配予他人的行政處 分作成，系爭頻率即應繳回。
2.有關廣播頻率的核配，依法應由行政院核定相關規劃後， 始得再依廣播電視法、廣播事業設立許可辦法等相關規定 ，辦理事業設立申請及頻率核配事宜。規劃時須考量電波 特性、避免干擾、整體需求環境、資源效率等因素，並非 有閒置廣播頻率即可規劃組成全國性廣播網。而廣播頻率 資源可釋出的頻率、區域及張數規劃，是基於釋照規劃的 政策目標、釋照方式等整體研議考量後而定，即使原告所 稱的空頻資源，其分配運用，亦應俟行政院就廣播電臺釋 照規劃開放政策確定後，始能釋出提供是項業務使用。被 告於辦理釋照規劃階段，皆已將廣播頻段的頻率資源納入 評估，即便如原告所指第11梯第1階釋照規劃案修正後未 釋出的FM廣播頻率資源，經研析仍不足以構成涵蓋臺灣本 島主要都會區的全區網，並無法提供客委會、財團法人原 住民族文化事業基金會（下稱「原文會」）依法籌設客、 原二臺使用。
3.主管機關已從寬處理收回頻率的時程，原告於收回前將系 爭頻率使用於商業電臺營運而獲取商業利益，實質可謂與 「無法律上原因（核配目的）而獲得利益」的情形相同。 是以，被告於今依法收回系爭頻率，充其量僅能認原告「 額外」的商業利益或有減少，難認原告受有「損失」。 ㈢原處分附加附款，並無違反平等原則：
1.行政院93年9月6日函就涉及「遏制匪播」對民營電臺的處 理方式，已按當時各家電臺的檢討結果，作不同的處理規 劃，除原告外，其他公民營電臺，尚有警察廣播電臺、臺 北廣播電臺、高雄廣播電臺、復興廣播電臺及財團法人臺 北國際社區文化基金會（下稱「ICRT」）。而ICRT在「遏 制匪播」政策前已有頻率得使用，在「遏制匪播」政策下 ，ICRT僅係配合移頻。至於其他電臺，均為公營電臺，且
在終止「遏制匪播」政策後，尚有其存在的公共性、公益 性等政策目的，繼續使用頻率均具有其正當性。 2.原告擁有兩網及流行網等3個全區調頻網（FM）及新聞網 、鄉親網等2個全區調幅網（AM），為全國擁有最多全區 網的民營廣播事業，甚至對比警察廣播電臺，其主要任務 為負責國內治安交通，仍只有1個全區網（警廣全國治安 交通網），原告擁有的無線電波頻率資源確實相對集中； 相較於其他跨區性無線廣播電臺頻率數，原告原先5個全 區網，使用計達27個調幅頻率數、28個調頻頻率數，頻率 總數共55個，占全國所有公民營跨區性無線廣播電臺使用 總頻率數（計160個）的34.38%，占全國所有民營跨區性 無線廣播電臺使用總頻率數（80個）的68.75%，為該類電 臺之冠。即使收回系爭頻率，原告仍擁有流行網、新聞網 及鄉親網等3個全區網，占所有跨區性電臺頻率使用比例 26.57%，其廣播頻率使用數量，仍高居全國之冠。則為免 國家資源分配失衡加劇，被告於檢討時自有不同處理的正 當性及必要性。
㈣系爭附款並無違反廣播電視法第8條、第5條之1規定： 1.被告會同交通部所定電臺設立及頻率分配，本即區分為「 全區型電臺」、「區域型電臺」及「社區型電臺」，原告 僅持「跨區型」電臺的統計即謂資源均為「國家壟斷集中 」云云，已非可採。且縱依原告的統計內容，跨區性公營 電臺44個頻率總數中，占比最大者為國立教育電臺有19頻 率數、警廣電臺有16個頻率數，其因分屬提供全國教育、 治安交通服務，乃現代國家給付行政及民生所需，其跨區 性使用頻率，確有必要。至於有8個頻率數的復興廣播電 臺，則有「平戰轉換」的國安任務，仍有保留該頻率的必 要。反之，原告獲配5個全區網頻率，即使收回系爭頻率 ，原告仍擁有流行網、新聞網及鄉親網等3個全區網，占 所有跨區性電臺頻率使用比例26.57%，其頻率使用數量仍 高居全國之冠，故收回系爭頻率，反而是為了落實廣播電 視法第8條規定。
2.依廣播電視法第5條之1第2項及中央法規標準法第16條規 定意旨，公設廣播電視事業或政府捐助財團法人設立的廣 播電視事業，既須有特別法律依據（指廣播電視法以外的 其他法律），自無違反黨政軍退出媒體條款。廣播事業設 立許可辦法第2章至第4章是對一般民營廣播電臺所為的規 定，而公營及政府捐助的財團法人廣播事業之設立，既依 據特別法律的規定，有其公益性及公共性，其設立許可程 序應與一般民營廣播電臺有所區隔，故為不同規範，並無
違反法律授權明確性原則。
3.中華民國憲法增修條文第10條、通訊傳播基本法第1條、 第5條、第10條、第12條、廣播電視法第8條、95年原住民 族基本法第12條、財團法人原住民族文化事業基金會設置 條例（105年6月8日修正）第4條、99年客家基本法第12條 、司法院釋字第364號解釋理由、公民與政治權利國際公 約第2條、第19條、第27條、聯合國原住民族權利宣言、 聯合國第169號公約「關於獨立國家原住民族和部落民族 公約」等規範可知，國家應基於普通均衡原則，核配適當 頻率提供客家及原民族群使用，以利其語言及文化傳承， 促進族群發展，實現社會正義。
4.臺灣為多元族群社會，客家有5大腔調族群，原住民族有 16族，分散居住，考量全區網廣播頻率可錯頻傳輸屬性， 藉由分臺設計，可廣泛照顧多族群或語言的需求。因此將 系爭頻率（2個全區網）保留予傳輸資源相對不足的客家 及原民族群使用，以落實公平合理分配稀有的有限性公共 資源，具有維護重大公共利益的重要性及必要性。客、原 二臺肩負為少數族群文化開創新局，以傳媒工具活化文化 傳承的任務，其公益性自較原告主張的兩網為重。 5.在主管機關向來無線電頻率監理機制下，必須先清空頻率 ，始能將頻率核配予新使用者，且新使用者於電臺籌設期 間即須進行電波發射及測試，主管機關亦須於審驗合格後 ，發給電臺執照及經營許可執照，俾便新使用者順利開臺 播音及製播節目，故新設立的電臺本須使用頻率製播節目 ，以便陸續完善其節目品質及內容。而客、原二臺開播迄 今，均有節目入圍108年度廣播金鐘獎而受到專業肯定。 依原民臺委託專業民調機構所出具的107年12月調查報告 ，聽眾滿意度為82.49分，另質化調查面向，從結果分析 來看，聽眾對於原民臺各類節目評價給予高度滿意，原住 民族風格的音樂吸引聽眾收聽，也可透過廣播節目讓社會 大眾瞭解原住民族文化或歷史，確有發揮其功能。 ㈤系爭附款並無侵害原告的信賴利益：
被告95年就美國目前頻譜管理有關「過去的紀錄越好，換照 的期待就越高」研究報告的意見，並非被告委員會議的決議 或意見，且系爭頻率乃因「遏制匪播」任務而核配原告，任 務終止後收回，與美國頻譜管理政策，尚難併論。原告就廣 播電視法第12條第1項有關廣播電視執照期間規定及信賴利 益的主張，已為發回判決意旨所不採。原告仍反覆爭執，自 無可取。
㈥系爭附款並無違反99年訴願決定的拘束力：
1.原處分與99年換照處分，雖都是原告申請換發廣播執照， 惟本件是相隔6年、時空背景環境皆有變化的獨立申請事 件，非改制前行政法院45年度判字第60號判決所稱的「同 一事件」。
2.行政院103年1月20日函就被告所報第11梯第1階釋照規劃 案，有關規劃釋出中、小功率及全區網電臺執照一節，原 則同意，並請被告依照行政院102年12月2日所召開第11梯 第1階釋照規劃草案審查會議結論辦理，被告並於104年6 月5日函知原告上開草案涉及應收回系爭頻率的規劃，請 原告宜及早準備配合。
3.廣播電波頻率為稀有的公共資源，國家對於開放電波頻率 的規劃與分配，應依公平合理的原則審慎決定，使頻率有 效利用，謀求廣播電視的均衡發展及最大公益福祉。被告 於原告申請換照時，仍予附附款的方式換發，實係經過審 慎思量，力求電波頻率公平合理有效利用，並兼顧原告權 益，而非如原告所稱有違反訴願法第95條、第96條規定的 情事等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述的事實，為兩造所不爭執，並有原告換 照申請書即104年12月30日中廣管（104）字第422039號函（ 原處分卷第1頁）、被告105年6月24日第702次委員會議紀錄 （原處分卷第28至32頁）、原處分（前審卷1第42至45頁） 、訴願決定書（前審卷1第46至62頁）等影本在卷為證，足 以認定為真正。
五、經與兩造確認本件的爭點，包括：㈠原告應提起何種類型的 訴訟？㈡被告作成附加系爭附款的原處分，是否基於顯然錯 誤的基礎事實？㈢原處分附加系爭附款是否違反平等原則？ ㈣原處分附加系爭附款是否侵害原告的信賴利益？㈤原處分 附加系爭附款是否違反廣播電視法第8條、第5條之1規定？ ㈥原處分附加系爭附款是否違反比例原則？㈦原處分附加系 爭附款是否違反99年訴願決定的拘束力？本院分別判斷如下 ：
㈠原告應提起確認原處分為違法訴訟：
1.原告先位提起課予義務訴訟，欠缺權利保護必要： ⑴發回判決已經說明，依據廣播電視法第12條第1項、第2 項規定及司法院釋字第364號、第678號解釋理由，廣播 事業的經營，應經主管機關許可，並發給廣播執照；廣 播執照有效期間9年屆滿前，應申請換照，其許可並非 對於人民一般行為自由的回復，而是給予申請人特別的 利益，主管機關並非原則上應予許可，而應依相關法律 規定（含立法目的）予以裁量決定是否許可其申請。故
被告依法裁量作成許可原告換發廣播執照的原處分時， 即有決定是否於原處分添加附款的裁量權限。而被告是 基於日後收回系爭頻率的目的，裁量決定於原處分添加 系爭附款，該附款與原處分有關核配系爭頻率部分，具 有密不可分的關係，已不具有獨立性，且被告於前審亦 表明若系爭附款因違法而應單獨撤銷時，將影響其原裁 量結果而另作其他決定，是原告對原處分添加系爭附款 不服，自應提起課予義務訴訟，請求判命被告作成無附 款的相同處分或依法院的見解另為決定。
⑵然而，由於發回判決及前審判決均未認知（定）以下事 實：被告於原處分作成後，已於105年12月5日以通傳資 源字第10543027930號函廢止原處分關於核准原告使用 系爭頻率的部分（前審卷1第305至308頁），並以同日 通傳資源字第10500553650號及第10500561320號函將系 爭頻率核配予原文會及客委會使用（前審卷1第173至18 0頁），客委會及原文會亦已據以建置完成客、原二臺 後，開臺播音及製播節目，且被告將系爭頻率核配予原 文會及客委會的行政處分，並已於前審程序及本院105 年度停字第142號停止執行事件調查程序送達予原告， 原告亦未曾依法提起行政爭訟而已發生形式存續力等情 ，為兩造所不爭執（本審卷第165頁）。而且客委會及 原文會於獲配系爭頻率後，如無消極事由，被告並無任 意收回系爭頻率再核配予原告的權限，否則將對公益造 成重大危害，因此，並不符合被告得依行政程序法第12 3條第4款規定廢止核配系爭頻率予客委會及原文會處分 的要件。顯見基於無線廣播頻率物理上的唯一性，原處 分已經因為被告執行系爭附款，將系爭頻率收回核配予 客委會及原文會，客委會及原文會亦已於建置完成客、 原二臺後，開臺播音及製播節目，而無回復原狀的可能 。從而，原告先位提起課予義務訴訟，已經無法達成其 獲得無附款許可換照處分的目的，而欠缺權利保護必要 ，應予判決駁回。原告主張倘原處分遭本院認定為違法 ，則將系爭頻率核配予客委會及原文會的授益處分，所 依據的事實即事後發生變更，被告得依據行政程序法第 123條第4項規定廢止該授益處分，本件並無無法回復的 情形，而有提起課予義務訴訟的實益等語，容有誤會， 尚不足採。
2.當附加附款的授益處分已執行而無回復原狀的可能，於原 告有確認利益時，處分相對人應提起或續行確認原處分為 違法訴訟：
⑴行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確 認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受 確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行 而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違 法之訴訟，亦同。」第196條第2項規定：「撤銷訴訟進 行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於 原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲 請，確認該行政處分為違法。」故於行政處分已執行而 無回復原狀的可能或已消滅，如原告有即受確認判決的 法律上利益時，即應提起或轉換為確認該行政處分為違 法的訴訟，以資救濟。
⑵上述規定，雖然是適用於人民受到侵害其權益的不利處 分時，究竟應該提起撤銷訴訟或確認該不利處分為違法 的訴訟，才有權利保護必要的情形，至於課予義務訴訟 ，似乎不在上述規定的文義範圍內。然而，由於附款是 對於授益處分的效力所為的限制（即行政程序法第93條 第2項第1款、第2款及第4款所定的期限、條件及保留廢 止權），或是課予授益處分相對人額外的作為或不作為 義務（即同條項第3款及第5款所定的負擔及保留負擔之 事後附加或變更），凡此都是使人民的申請未獲完全滿 足的原因。申請人如不服羈束的授益處分，固然可以單 獨針對性質上屬於不利處分的負擔及事後附加或變更的 負擔等附款，依法提起撤銷訴訟，抑或依行政訴訟法第 6條第1項後段、第196條第2項規定提起或續行確認該負 擔為違法的訴訟，以資救濟；然而，申請人不服裁量的 授益處分，針對無法與授益處分分離救濟的附款，則只 能提起課予義務訴訟，請求判命原處分機關作成無附款 的授益處分（最高行政法院108年度判字第294號判決意 旨參照）。可是，當裁量授益處分的附款已經因為執行 ，且已無回復原狀的可能時，縱提起課予義務訴訟，也 會因為原處分機關無法再作成無附款的授益處分，而欠 缺權利保護必要。行政訴訟法對此未設救濟途徑，而屬 有待填補的法律漏洞。由於在這種情形，課予義務訴訟 原告與撤銷訴訟原告的處境，有其類似性，基於平等原 則及訴訟權的保障，應認有類推適用行政訴訟法第6條 第1項後段或第196條第2項規定，提起或續行確認該授 益處分為違法訴訟的必要。
⑶原告先位提起課予義務訴訟，雖然因為無回復原狀的可 能，而欠缺權利保護必要。然而，被告作成原處分後， 除以105年12月5日通傳資源字第10543027930號函（下
稱「後處分1」）廢止原處分關於核准原告使用系爭頻 率的部分外，再以106年4月14日通傳南字第1065201521 0號函（下稱「後處分2」）廢止原告兩網的換發執照核 准及電臺架設許可，並以同日通傳內容字第1064800788 0號函（下稱「後處分3」）換發廣播執照。而被告作成 的後處分1及2、3，都是以原處分為前提，且原告就後 處分1及2、3所提起的行政訴訟，業經本院106年訴字第 523號裁定及107年訴字第241號裁定，以本件爭訟結果 為先決問題，而裁定停止訴訟程序在案。因此，原處分 是否有如同原告所主張基於錯誤的基礎事實或違反比例 原則、平等原則、廣播電視法第8條、第5條之1規定、 侵害原告的信賴利益、違反99年訴願決定的拘束力等違 法事由的判斷，不但是上述事件的先決問題，而且會影 響原告有無向被告請求賠償其所受損害的權益。可見原 告就原處分是否違法，確有即受確認判決的法律上利益 ，則原告備位提起確認原處分為違法的訴訟，應屬正確 的訴訟類型。被告雖不同意原告於本審追加確認原處分 為違法的備位訴訟，但是依據行政訴訟法第111條第3項 第2款、第3款規定，仍應予以准許。
㈡被告作成附加系爭附款的原處分，並沒有基於顯然錯誤的基
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