高雄高等行政法院判決
108年度訴字第22號
109年2月5日辯論終結
原 告 唐雅鈴
訴訟代理人 林岡輝律師
被 告 高雄市選舉委員會
代 表 人 陳雄文
訴訟代理人 唐敏慧
李錫冰
上列當事人間公職人員選舉罷免法事件，原告不服中央選舉委員
會中華民國107年11月20日107年中選訴字第04號訴願決定，提起
行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
被告代表人原為楊明州，於本件訴訟審理中變更為陳雄文， 被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。貳、實體事項：
一、爭訟概要︰
原告於民國107年8月31日申請登記為高雄市議會第3屆議員 選舉候選人，因未依中央選舉委員會（下稱中選會）107年8 月23日中選務字第1073150280號公告繳納保證金新臺幣（下 同）20萬元，經被告依公職人員選舉罷免法（下稱公職人員 選罷法）第33條規定，以保證金不合規定為由，於同日作成 「高雄市議會第3屆議員選舉不予受理候選人申請登記通知 單」（下稱原處分）不予受理原告之申請。原告不服，提起 訴願，經中選會107年11月20日中選訴字第04號訴願決定駁 回，於是提起行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨：
1、高雄市議會第3屆議員選舉雖已於107年11月24日辦理完畢， 惟此類市議員選舉係定期舉行，原告將來仍有參加市議員選 舉之可能，將來參加時，被告仍可能以公職人員選罷法有關 保證金規定為由，限制原告登記參選，故原告之參政權有反 覆受侵害之虞，依司法院釋字第546號解釋意旨，應認得提 起撤銷訴訟，詳如先位聲明所示。此外，原告之參政權既有 反覆受侵害之虞，原告有確認原處分違法之實益，詳如備位
聲明所示。
2、基於下述理由，原處分所依據之中選會107年8月23日中選務 字第1073150280號公告繳納保證金20萬元並非合法，故原處 分之正當性亦失所附麗：
(1)學者蕭文生教授於甲證2之文獻指出，只要依不同類型選舉 、參與投票人數等標準，設計登記成為候選人所必要的政治 支持程度要求，一般而言，採行連署制度，即可達到防止濫 行登記，杜絕參選爆炸所可能產生的弊病。此項要求，相較 於參選保證金，更符合參選登記的本質，蓋一方面可排除毫 無政治支持度者，亦即根本無勝選希望者進入選戰，造成社 會資源與國家公帑的浪費；另一方面，使參選人不會因為缺 乏經費而被完全剝奪登記成為候選人的權利。相較於保證金 的要求，證明候選人參選實力的連署制度乃是對於人民權利 侵害較小，但卻同樣能夠防止濫行登記相同目的的參選門檻 ，而指出保證金制度實屬違憲。
(2)廖元豪教授於甲證3之文獻亦指出，如西元1974年的Lubin v. Panish，聯邦最高法院審查California州法律中，要求 參選人應先行繳交約700美金登記費（filing fee）的規定 。結果判定這樣的規定，在適用於貧窮之候選人時，係屬違 憲。因為該法對於小黨或無黨籍參選人的參選機會「不公平 或不必要的」地課與負擔。
(3)另以下國家國會議員之保證金金額：德國為0元，紐西蘭為9 ,000元，澳洲為23,000元，英國為26,000元，加拿大為30,0 00元。
(4)中選會之公告僅稱「直轄市議員選舉候選人保證金20萬元」 ，並未告知何以計算出20萬元之結論，欠缺理由，與行政程 序法第5條、第43條之意旨不符，當非合法。 (5)根據前述學者文獻，保證金制度實給予小政黨及弱勢候選人 過度限制，自屬違憲。中選會於合憲性解釋下，自應於權責 範圍內盡可能減輕候選人就保證金之負擔，甚至得以1元作 為象徵性金額。詎料，中選會仍以20萬元作為直轄市議員選 舉候選人之保證金門檻，與他國相較，仍顯屬過高，實已欠 缺必要性，自屬違法。基此，原處分亦屬違法。 (6)公職人員選罷法第32條規定登記為候選人時，應繳納保證金 ，69年之立法理由記載：「本條規定候選人應繳納保證金， 如得票未達規定數額則不予發還，以防止選舉人輕率登記為 候選人。」暫不論此種立法目的是否符合重大公益，該規定 僅以參選保證金作為防止選舉人輕率參選之手段，但就具有 相當政治支持度，但財力無法負擔保證金之參選人，該規定 並未設有可代替保證金之方法，例如改採連署等替代方案，
故在手段上顯然不能謂為最小侵害手段，不具必要性，已過 度侵害人民受憲法保障之參政權，實屬違憲。
(7)公職人員選罷法第32條於94年6月22日修法理由稱「參選人 未經審慎考量，即登記成為候選人」，反證明該條文之合憲 性顯有疑義。蓋如前所述，參選人是否有審慎考量，保證金 實非最佳之方式。故94年修法無法證明保證金制度是最符合 比例原則的制度。其次，以原告所居住的高雄市鳳山區為例 ，人數少的里如縣口里僅有339人投票，人口多的鎮北里則 有5,321張有效票，差距高達近16倍，但里長選舉之保證金 一律為5萬元，與選舉人數相較，實不成比例。綜上，原告 認為本件有法律違憲之虞而聲請釋憲。
3、原告另尋得加拿大法院判決如甲證9，聲請人Szuchewycz於1 04年參加該國聯邦選舉時，因認為保證金制度有違憲疑義而 訴訟。其中保證金部分被加拿大法院宣告違憲，理由略為： (1)防止人民輕浮的參選，確實是立法者能追求的正當利益。但 為達此目的，連署制度已經足夠。
(2)相較之下，1,000元加幣的金額雖然不高，依照統計，104年 共有1,800人參與聯邦選舉，但政府也只沒收了18,000元加 幣。即便如此，法院依舊認為，保證金會使得認真且令人稱 讚的候選人可能因此無法參與選舉，使得包括聲請人在內的 許多人傳達意見給公眾，以及成為候選人有意義地參與選舉 程序的權利受到侵害。
(3)透過限制人民的被選舉權來確保選舉程序的正當性，是一個 合理的目的，然而保證金是能夠達到這個目的的手段嗎？法 院採取了否定的見解，理由在於，相對人無法提出屬於保證 金制度改變時，會如何影響候選人人數的數據。尤其是那些 輕浮的參選人是否會因此受到改變，並無任何實證可供參照 。質言之，保證金制度只會篩選掉那些付不出錢的人，但卻 篩選不掉輕浮的參選人，因此保證金制度並非合理的手段。(二)聲明：
1、先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
2、備位聲明：確認原處分違法。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨：
1、公職人員選罷法第32條第1項明文規定登記為候選人時，應 繳納保證金，且保證金數額由選舉委員會先期公告。則原告 未備具中選會107年8月23日中選務字第1073150280號公告之 議員選舉候選人保證金數額20萬元，其向被告辦理登記，經 被告審認原告保證金不合規定，依同法第33條規定，不予受 理其登記為高雄市第3屆市議員選舉候選人，核屬依法有據
。原告主張保證金規定係限制原告參選，影響其依憲法第17 條規定所享有之參政權。惟公職人員選罷法既經總統公布施 行，即具有普遍效力，在未經宣告為違憲之前，人民均有遵 守之義務，原告之主張，並不足採。
2、公職人員選罷法規定保證金制度之立法理由，係為防止參選 人未經審慎考量即輕率登記為候選人，藉以節省社會資源與 國家公帑。依該法第32條第4項至第6項之規定，未當選之候 選人若得票達各該選舉區應選出名額除該選舉區選舉人總數 所得商數百分之10，均可退還保證金。若驟然取消保證金制 度，將對受理候選人登記及審查資格作業、候選人姓名號次 抽籤作業、公辦政見發表會、選舉公報印製及分發、印製選 舉票、投開票作業及計票等6個面向之選務造成重大影響（ 參公職人員選罷法第34條、第38條第1項第2款、第46條、第 47條第9項、第62條等規定）。又保證金制度，除美國、法 國、德國暨義大利等國未採用外，多數國家均採行，惟金額 多少略有不同而己。另有些學者主張，採行連署制度，即可 達到防止濫行登記，杜絕參選爆炸所可能衍生之弊病；但連 署制度需提供個人之身分證資料以供戶政機關之查對作業， 自104年12月30日個人資料保護法施行後，使得民眾不願將 身分證資料隨意交由陌生人使用，以免遭致濫用，造成困擾 。
3、保證金之制度，主要用意是要保證參選者都是真心誠意來參 選的，截至目前為止，法院均認為參選保證金制度尚符合比 例原則，且司法院釋字第468號解釋亦提及保證金制度之合 法性，惟應審酌社會變遷及政治發展情形，適時檢討改進。 但囿於本國民情及政治環境，在未有更適當方式前，以保證 金制度作為登記門檻，尚可避免濫行登記致造成參選爆炸之 情形，並達成公平選舉之效益。至原告所稱加拿大某州因選 舉需繳納保證金而提起訴訟乙節，但因各國民情不同，組成 民眾屬性不一，自不可拿他國與我國相提並論。(二)聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：原告申請登記為高雄市議會第3屆議員候選人，被告 因原告未依規定繳納保證金20萬元，而以原處分不予受理原 告登記之申請，是否合法？
五、本院之判斷：
(一)前提事實：
如爭訟概要欄所載的事實，已經兩造分別陳明在卷，並有中 選會107年8月23日中選務字第1073150280號公告（第113-11 5頁）、原處分（第23頁）、中選會107年11月20日107年中 選訴字第04號訴願決定書（第25-26頁）附本院卷可查。
(二)原告先位聲明「原處分及訴願決定均撤銷」，欠缺權利保護 必要：
1、依司法院釋字第546號解釋：「本院院字第2810號解釋…… 旨在闡釋提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有 爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利 益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法 律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實 益。惟所謂被侵害之權利或利益，經審議或審判結果，無從 補救或無法回復者，並不包括依國家制度設計，性質上屬於 重複發生之權利或法律上利益，人民因參與或分享，得反覆 行使之情形。是人民申請為公職人員選舉候選人時，因主管 機關認其資格與規定不合，而予以核駁，申請人不服提起行 政爭訟，雖選舉已辦理完畢，但人民之被選舉權，既為憲法 所保障，且性質上得反覆行使，若該項選舉制度繼續存在， 則審議或審判結果對其參與另次選舉成為候選人資格之權利 仍具實益者，並非無權利保護必要者可比，此類訴訟相關法 院自應予以受理，本院上開解釋，應予補充。」可知，人民 申請為各種公職人員選舉的候選人時，如果經主管機關駁回 ，申請人不服提起行政訴訟，雖選舉已經辦理完畢，但人民 的被選舉權，既為憲法所保障，且性質上得反覆行使，若該 項選舉制度繼續存在，則因審判結果對其參與另次選舉成為 候選人的權利仍具實益，自有請求法院審判以保護其權利的 必要。
2、行政訴訟法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其 依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違 法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關 應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」第6條 第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成 立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分 或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」準此，人民申 請為各種公職人員選舉的候選人，如果經主管機關駁回，而 認為其憲法所保障的被選舉權受到違法侵害，依法提起行政 訴訟時，原則上應提起請求主管機關作成其所申請行政處分 的課予義務訴訟，而非僅提起請求撤銷主管機關駁回其申請 處分的訴訟，否則即使勝訴，因撤銷主管機關駁回其申請的 行政處分，並不相當於命主管機關作成其所申請的行政處分 ，當事人請求法院保護其權益的目的，亦無法在一次訴訟中 實現。然而，如果該次選舉已經辦理完畢，人民提起課予義 務訴訟，即使勝訴也無法參與該次選舉成為候選人，而且人
民的被選舉權，性質上可以反覆行使，若該項選舉制度繼續 存在，則因審判結果對其參與另次選舉成為候選人的權利仍 具實益，而有即受確認判決的法律上利益，此時即應改提確 認行政機關駁回其申請之處分為違法的訴訟，方屬正確的訴 訟類型。
3、原告於107年8月31日向被告申請登記為高雄市議會第3屆議 員選舉候選人，遭被告以原告未繳納保證金為由，依公職人 員選罷法第33條規定以原處分不予受理。上訴人不服，循序 於108年1月18日提起本件行政訴訟時，本應提起課予義務訴 訟，然因高雄市議會第3屆議員選舉已經辦理完畢，參酌上 述說明，原告應提起確認原處分為違法的訴訟。所以原告先 位聲明：「原處分及訴願決定均撤銷」，依照前述說明，因 為原告所提起之撤銷訴訟即使勝訴，亦無法實現其請求法院 保護其權利的目的，而欠缺權利保護必要，應予駁回（最高 行政法院108年判字第44號判決參照）。
(三)被告以原處分不予受理原告申請登記為高雄市議會第3屆議 員選舉候選人，並沒有違法；原告備位聲明「確認原處分違 法」，並無理由：
1、應適用之法令：
(1)公職人員選罷法第7條第1項：「立法委員、直轄市議員、直 轄市長、縣（市）議員及縣（市）長選舉，由中央選舉委員 會主管，並指揮、監督直轄市、縣（市）選舉委員會辦理之 。」
(2)同法第32條第1項及第4項：「（第1項）登記為候選人時， 應繳納保證金；其數額由選舉委員會先期公告。……（第4 項）保證金應於當選人名單公告日後30日內發還。但有下列 情事之一者，不予發還：……二、前款以外選舉未當選之候 選人，得票不足各該選舉區應選出名額除該選舉區選舉人總 數所得商數百分之十。」
(3)同法第33條：「登記為候選人時，應備具選舉委員會規定之 表件及保證金，於規定時間內，向受理登記之選舉委員會辦 理。表件或保證金不合規定，或未於規定時間內辦理者，不 予受理。」
(4)同法施行細則第21條第1項：「本法第32條所定候選人保證 金數額之預計及先期公告，由主管選舉委員會為之。」 (5)中選會107年8月23日中選務字第1073150280號公告：「直轄 市議員選舉：每一候選人應繳交之保證金為新臺幣20萬元。 」（本院卷第115頁）
2、原告雖主張公職人員選罷法第32條規定登記為候選人時，應 繳納保證金，作為防止選舉人輕率參選之手段；但該規定並
未設有可代替保證金之連署方案，將造成具有相當政治支持 度，而財力無法負擔之小政黨及弱勢候選人之被選舉權受到 限制；且中選會以20萬元作為直轄市議員選舉候選人之保證 金門檻，與他國相較，仍顯屬過高，違反比例原則，已過度 侵害人民受憲法保障之參政權，原告認為本件有法律違憲之 虞而聲請釋憲等語。然本院對於公職人員選罷法第32條第1 項規定，並未形成違憲的確信：
(1)查「憲法為國家最高規範，法律牴觸憲法者無效，法律與憲 法有無牴觸發生疑義而須予以解釋時，由司法院大法官掌理 ，此觀憲法第171條、第173條、第78條及第79條第2項規定 甚明。又法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文，故 依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定 法律為違憲而逕行拒絕適用。惟憲法之效力既高於法律，法 官有優先遵守之義務，法官於審理案件時，對於應適用之法 律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，自應許其 先行聲請解釋憲法，以求解決。是遇有前述情形，各級法院 得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確 信法律為違憲之具體理由，聲請本院大法官解釋。」司法院 釋字第371號解釋著有明文。又「（第1項）行政法院就其受 理事件，對所適用之法律，確信有牴觸憲法之疑義時，得聲 請司法院大法官解釋。（第2項）前項情形，行政法院應裁 定停止訴訟程序。」亦為行政訴訟法第178條之1所明定。因 此行政法院法官對承辦案件所適用之法律確信有牴觸憲法疑 義時，得聲請釋憲。
(2)然司法院大法官針對總統副總統選舉罷免法第23條第1項及 第2項、第4項關於連署保證金等規定，已於87年10月22日作 成釋字第468號解釋，其理由書開宗明義即以：「憲法第46 條規定：總統、副總統之選舉，以法律定之。總統、副總統 之選舉程序，立法機關自得制定法律為公平合理之規範。如 法律規範之內容並未逾越必要之限制，即不得謂侵害憲法第 17條保障之選舉權及第45條規定之總統、副總統被選舉權。 」繼而針對連署保證金的規定，闡述：「依同法第23條第5 項規定：『於規定期間內連署人數不足前項規定人數2分之1 以上者，保證金不予發還。』可見新臺幣1百萬元保證金之 提供係為確保連署人數有同條第4項所定人數2分之1以上， 於達此人數時，即予發還。既非強制被選舉人負擔鉅額之選 舉費用，亦難認係對總統、副總統被選舉權之不當限制，其 保證金額之酌定，並未逾越立法裁量之範圍，與憲法尚無違 背。」而且於理由書末段，特別提示「關於上開被選舉權行 使之要件，應隨社會變遷及政治發展之情形，適時檢討改進
，以副憲法保障人民參政權之意旨，乃屬當然。」 (3)從上述司法院釋字第468號解釋理由書所為的闡釋，足以推 知，於87年10月22日司法院作成解釋之際，司法院大法官已 經宣告：總統副總統選舉罷免法第23條第1項關於連署保證 金100萬元的規定，既不是強制被選舉人負擔鉅額的選舉費 用，也不是對總統、副總統被選舉權的不當限制，且其保證 金額的酌定，並未逾越立法裁量的範圍，而與憲法沒有違背 。上開解釋意旨，雖係針對正副總統選舉罷免法聯署制度與 應提供之保證金額度所作成之解釋，所涉規定與本件有關公 職人員參選人參選保證金不同，惟觀諸其二者立法目的，皆 係為使參選人審慎考量是否決定要登記擔任候選人，並藉以 節省社會資源與國家公帑，確保選舉制度可以確實且有效選 任出民選公職人員。則依舉重以明輕之法理，中選會依公職 人員選罷法第32條第1項之授權，以107年8月23日中選務字 第1073150280號公告同行使被選舉權之直轄市議員的參選登 記，每一候選人應繳交保證金20萬元，衡諸目前社會經濟情 況，尚非過鉅，亦應認為其非強制被選舉人負擔鉅額之選舉 費用，不能認為是對直轄市議員被選舉權之不當限制，且其 授權符合具體明確之原則，與憲法並無違背。
(4)又公職人員選罷法第1條規定：「公職人員選舉、罷免，依 本法之規定。」是以，關於公職人員選舉罷免之程序及相關 規則，即應按立法者所制定之公職人員選罷法為之。又為防 止選舉制度遭到濫用，並確保參選人非基於輕率決定即逕自 參選，立法者於制定公職人員選罷法時，選擇以參選保證金 制度作為抑制方法，此為立法者考量我國社會發展與民情所 為而為制度之形塑，立法者既已就法制度之形成為判斷，且 如前所述，公職人員選罷法關於參選保證金之規定，並無侵 害民受憲法保障的參政權。故原告主張公職人員選罷法未設 有其他替代保證金制度之方案，過度侵害人民受憲法保障之 參政權，並不可採。
(5)至於原告引用我國學者與加拿大法院之見解，以及其他國家 國之立法例，主張我國直轄市議員參選登記，每一候選人應 繳交保證金20萬元不具合法性之意見乙節。惟學者個人之見 解及他國法院之判決，並不能拘束本院；又各國國情不同， 立法殊異，他國立法例或可作為將來修法之參考，惟其究非 我國法律，自不能拘束本院依我國法律所為之判斷。故原告 援引學者見解、外國判決及立法例，而主張公職人員選罷法 上開規定違憲，並請求本院聲請司法院大法官解釋，本院經 審酌上述情事後，認為無法形成公職人員選罷法第32條第1 項關於參選保證金規定違憲的確信，所以也就沒有裁定停止
訴訟程序及聲請司法院大法官解釋的必要。
3、高雄市第3屆議員選舉候選人應繳納保證金數額，經中選會1 07年6月5日第508次會議決議為20萬元（詳見本院卷第246頁 ），並經中選會以107年8月23日中選務字第1073150280號公 告在案。原告於107年8月31日向被告申請登記為高雄市第3 屆議員選舉候選人，並未繳納保證金20萬元，為原告所不爭 執，則被告依公職人員選罷法第33條規定，以原處分不予受 理原告申請登記為高雄市議會第3屆議員選舉候選人，並沒 有違法。原告備位聲明「確認原處分違法」，並無理由。(四)綜上，原告於107年8月31日向被告申請登記為高雄市議會第 3屆議員選舉候選人，但未依中選會107年8月23日中選務字 第1073150280號公告繳納保證金20萬元，被告依公職人員選 罷法第33條規定，以原處分不予受理原告之申請，並無違法 。原告先位聲明訴請撤銷，欠缺權力利保護必要，備位聲明 請求確認違法，為無理由，均併予駁回。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必 要，一併說明。
七、結論：原告之訴為無理由。
中 華 民 國 109 年 3 月 4 日 高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 邱 政 強
法官 孫 國 禎
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 3 月 4 日
書記官 楊 曜 嘉