臺灣桃園地方法院民事裁定 105年度原重訴字第5號
原 告 祭祀公業法人桃園縣李炳生公
法定代理人 李汪圈 桃園市○○區○○里00鄰○○00號
訴訟代理人 郝燮戈律師
複代理人 黃正琪律師
被 告 陳秉弘
廖錦英
鄧晏蓉
上列原告與被告寶玉建設股份有限公司等間請求分割共有物事件
，本院裁定如下：
主 文
原告應於本裁定送達翌日起十日內，補正陳報被告郭晉成、郭芊妤之法定代理人，如逾期不為補正即駁回原告對被告郭晉成、郭芊妤之訴。
本件應由取得訴訟能力之被告陳秉弘本人承受訴訟並續行訴訟。原告關於命廖錦英、鄧晏蓉承當訴訟之聲請均駁回。 理 由
一、原告之訴，有被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理之 情形者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判 長應定期間先命補正。民事訴訟法第249 條第1 項第4 款定 有明文。
二、當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者， 訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴 訟以前當然停止；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職 權，以裁定命其續行訴訟。民事訴訟法第170 條、第178 條 規定甚明。
三、訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴 訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之 當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人 得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。前項裁定，得為抗告 。民事訴訟法第 254 條第1項至第3項定有明文。四、經查：
（一）關於被告郭晉成、郭芊妤未經合法代理部分： 1.本件原告關於被告郭晉成、郭芊妤之訴，因被告郭晉成為 民國00年0 月00日生、被告郭芊妤為102 年7 月20日生（ 見戶籍謄本，本院卷第3 宗第213 、214 頁），均為未成 年人，無訴訟能力，未由法定代理人合法代理，此部分起 訴不合法，爰依民事訴訟法第249 條第1 項第4 款規定，
命原告於收受本裁定後14日內向本院補為陳明其法定代理 人，逾期不補即駁回此部分之訴。
2.本件分割共有物之訴為固有必要共同之訴，須以原告以外 的全體共有人為被告，始屬當事人適格。故若原告逾期不 對補陳被告郭晉成、郭芊妤之法定代理人，本院除應依民 事訴訟法第249 條第1 項裁定駁回原告對被告郭晉成、郭 芊妤之訴外，原告其餘之訴亦將因此成為當事人不適格， 而將依同條第2 項規定以判決駁回原告之訴。因按目前司 法實務所採訴權理論即權利保護請求權說，當事人不適格 並非民事訴訟法第249 條第1 項所舉訴訟要件，不得依該 項但書定期命補正，故本院未於主文中為諭知，僅在理由 欄內促請原告注意。
（二）關於被告陳秉弘之訴訟實施權：
1.被告陳秉弘為86年11月23日生，於原告起訴時為未成年人 ，而無訴訟能力等情，有戶籍謄本存卷可稽，堪可採認（ 見本院卷第3 宗第201 頁）。
2.嗣被告陳秉弘於本件訴訟繫屬中，於106 年11月23日成年 ，原告與被告陳秉弘均未提出承受訴訟之聲明，依前揭規 定，本件訴訟程序於取得訴訟能力之本人即被告陳秉弘承 受其訴訟以前當然停止，惟被告陳秉弘迄不聲明承受訴訟 ，爰依民事訴訟法第178 條規定，依職權以裁定命被告陳 秉弘承受及續行訴訟。
（三）關於命廖錦英承當訴訟之聲請：
1.原告訴請分割坐落桃園市○○區○○○段○○○○○段○ 0000○0000地號土地（下合稱系爭土地），於起訴時以當 時還是系爭土地共有人的羅王櫻英被告之一，嗣羅王櫻英 於105 年6 月8 日以買賣為原因，將其應有部分移轉登記 予廖錦英，原告並於105 年10月18日具狀撤回對羅王櫻英 之起訴，及追加廖錦英為被告等情，有原告起訴狀、陳報 暨追加起訴狀及地籍異動索引等件附卷可證，堪可採認（ 見本院桃園簡易庭105 年度司桃調字第91號卷〔下稱調解 卷〕第260 頁、本院卷第2 宗第37頁、第5 宗第298 頁、 第6 宗第296 頁）。
2.原告前開訴之撤回，撤回之效力僅及於對羅王櫻英之訴， 原告既然不是撤回全部之訴，就不會依民事訴訟法第56條 第1 項第2 款規定及於全體被告之效力；又原告提起的是 分割共有之訴，為固有必要共同之訴，應以原告以外的全 體共有人全體為被告，始屬當事人適格，但這樣的訴訟類 型，並沒有禁止原告就部分被告撤回起訴的限制（否則在 誤將不是共有人的人列為被告的情形，被誤告的被告就會
一直存在訴訟繫屬的效力範圍內），原告自得不撤回全部 之訴，而僅撤回對羅王櫻英之訴。
3.另訴之撤回是訴訟行為當中的與效行為，一經提出於法院 ，不待法院准駁，即生效力，縱被告已為本案之言詞辯論 ，依法應得被告同意（請參照民事訴訟法第262 條第1 項 但書之規定），撤回的效力也在被告同意時發生，同樣不 待法院准駁。本件原告在羅王櫻英還沒有為本案之言詞辯 論時，就具狀撤回對羅王櫻英之訴，其書狀到院時即生撤 回之效力，縱原告嗣於105 年11月1 日言詞辯論期日，當 庭表示前開書狀實係為聲請訴訟承當之意、於107 年9 月 10日具狀聲請由廖錦英承受訴訟云云（見言詞辯論筆錄及 陳報更正暨聲請調查證據狀，本院卷第2 宗第137 頁、第 7 宗第167 頁），但就像前面所說明的，原告訴之撤回已 經生效，不得再撤回其訴之撤回，羅王櫻英仍因原告訴之 撤回而脫離訴訟。
4.不過，原告追加廖錦英為被告部分，因廖錦英在追加當時 是系爭土地的共有人，對於本件訴訟有訴訟實施權，而屬 適格當事人，合乎民事訴訟法第255 條第1 項第5 款「該 訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之 人為當事人者」之事由，其訴之追加為合法。又廖錦英既 經追加為被告而成為本件訴訟的當事人，就沒有再命其承 當訴訟的必要，原告此部分承當訴訟之聲請於法無據，應 予駁回。
（四）關於命鄧晏蓉承當訴訟之聲請：
1.原告於起訴時以當時還是系爭土地共有人的鄧餘姍被告之 一，嗣鄧餘姍於105 年8 月24日，以買賣為原因，將其應 有部分移轉登記予鄧晏蓉，原告並於105 年10月18日具狀 撤回對鄧餘姍之起訴，及追加鄧晏蓉為被告等情，有原告 起訴狀、陳報暨追加起訴狀及地籍異動索引等件附卷可證 ，堪可採認（見本院桃園簡易庭105 年度司桃調字第91號 卷〔下稱調解卷〕第261 頁背面、本院卷第2 宗第37頁、 第5 宗第299 頁、第6 宗第297 頁）。
2.同理，原告前開訴之撤回，撤回之效力僅及於原告對鄧餘 姍之訴；又原告在鄧餘姍還沒有為本案之言詞辯論時，就 具狀撤回對鄧餘姍之訴，其書狀到院時即生撤回之效力， 縱原告嗣於105 年11月1 日言詞辯論期日，當庭表示前開 書狀實係為聲請訴訟承當之意、於107 年9 月10日具狀聲 請由鄧晏蓉承受訴訟云云（見言詞辯論筆錄及陳報更正暨 聲請查證據狀，本院卷第2 宗第137 頁、第7 宗第167 頁 ），然原告前開訴之撤回既已生效，而不得再撤回其訴之
撤回，鄧餘姍仍因原告訴之撤回而脫離訴訟。
3.不過，原告追加鄧晏蓉為被告部分，因鄧晏蓉在訴之追加 當時是系爭土地的共有人，對於本件訴訟有訴訟實施權， 是本件訴訟的適格當事人合乎民事訴訟法第255 條第1 項 第5 款「該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原 非當事人之人為當事人者」之事由，其訴之追加為合法， 。又鄧晏蓉既經追加為被告而成為本件訴訟的當事人，就 沒有再命其承當訴訟的必要，原告此部分承當訴訟之聲請 於法無據，應予駁回。
五、依民事訴訟法第249 條第1 項但書規定，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
民事第二庭 法 官 孫健智
正本係照原本作成。
本裁定關於命承受訴訟及駁回承當訴訟之聲請部分如有不服，得於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1000元；命補補正之部分，不得抗告。
中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
書記官 鄧竹君
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