臺灣宜蘭地方法院民事判決 109年度重訴字第2號
原 告 李春
訴訟代理人 李建宗
被 告 呂聰興
江東陽
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國109 年2 月
18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告呂聰興應將原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○地號土地，於民國八十三年十一月七日經宜蘭縣宜蘭地政事務所以第○二三六七二號所設定最高限額新臺幣貳佰肆拾萬元之抵押權登記予以塗銷。
被告江東陽應將原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○地號土地，於民國一○四年九月十日經宜蘭縣宜蘭地政事務所以宜登字第一三二五四○號所設定最高限額新臺幣參佰捌拾肆萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
本件被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決 。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告與訴外人游萬益等人原為分割前宜蘭縣○○ 鄉○○○段000 地號土地（下稱分割前234 地號土地）之共 有人，游萬益將其應有部分36分之1 ，於民國83年11月7 日 設定最高限額新臺幣（下同）240 萬元之抵押權予被告呂聰 興，另於104 年9 月10日設定最高限額384 萬元之抵押權予 被告江東陽。嗣分割前234 地號土地經本院以107 年度訴字 第321 號判決分割，原告分得分割後同段234 地號土地（下 稱系爭土地），游萬益等人則分得分割後同段234-1 地號土 地（下稱234-1 地號土地），呂聰興、江東陽之抵押權並按 應有部分轉載於分割後各宗土地上。因呂聰興、江東陽於上 開分割共有物事件中均經告知訴訟而未參加，其等之抵押權 自應移存於游萬益所分得之部分，卻未經呂聰興、江東陽塗
銷登記，已妨害原告對於系爭土地所有權之行使等語，並聲 明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告部分：
㈠呂聰興未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或 陳述。
㈡江東陽未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀所為之聲明 及陳述如下：游萬益積欠伊借款債務尚未償還，竟擅自辦理 權狀補發及移轉登記，不同意塗銷抵押權登記等語，資為抗 辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠本件原告主張原告與游萬益等人原為分割前234 地號土地之 共有人，游萬益將其應有部分36分之1 ，於83年11月11日設 定最高限額240 萬元之抵押權予呂聰興，另於104 年9 月10 日設定最高限額384 萬元之抵押權予江東陽，嗣分割前234 地號土地經本院以107 年度訴字第321 號判決分割，原告分 得系爭土地，游萬益等人則分得234-1 地號土地，呂聰興、 江東陽之抵押權並按應有部分轉載於分割後各宗土地上等情 ，業據其提出系爭土地登記謄本為證（見補字卷第11至13頁 ），並有本院107 年度訴字第321 號判決、土地登記謄本、 土地登記簿、抵押權設定登記資料在卷可稽（見本院卷第15 至21、37至244 頁），復經本院依職權調閱上開分割共有物 事件卷宗核閱無訛，且為江東陽所不爭執，又呂聰興已於相 當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出 準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項之規定，應視 同自認，是自堪認原告主張之事實為真實。
㈡按應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而 受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質 人所分得之部分：一、權利人同意分割。二、權利人已參加 共有物分割訴訟。三、權利人經共有人告知訴訟而未參加。 民法第824 條之1 第2 項定有明文。其立法理由為分割共有 物之效力，因採移轉主義，故應有部分原有抵押權或質權者 ，於分割時，其權利仍存在於原應有部分上，爰增訂第2 項 。但為避免法律關係轉趨複雜，並保護其他共有人之權益， 另增訂但書3 款規定，明定於有但書情形時，其抵押權或質 權僅移存於抵押人或出質人所分得之部分。第1 款明定於協 議分割時，權利人同意分割之情形。此所謂同意係指同意其 分割方法而言，但當事人仍得另行約定其權利移存方法，要 屬當然，不待明文。第2 款、第3 款係指於裁判分割時，權 利人已參加共有物分割訴訟或已受告知訴訟之情形。權利人 於該訴訟中，有法律上之利害關係，故適用民事訴訟法有關
訴訟參加之規定，權利人於訴訟參加後，就分割方法陳述之 意見，法院於為裁判分割時，應予斟酌，乃屬當然。若權利 人未自行參加者，於訴訟繫屬中，任何一共有人均可請求法 院告知權利人參加訴訟。如其已參加訴訟，則應受該裁判之 拘束。至若經訴訟告知而未參加者，亦不得主張本訴訟之裁 判不當。核其立法理由，目的在於賦予抵押權人之程序權保 障。
㈢查本院107 年度訴字第321 號分割共有物事件中，業已對分 割前234 地號土地之抵押權人即呂聰興、江東陽為訴訟告知 ，該訴訟告知之通知已分別於108 年6 月14日、同年月28日 午後12時合法送達於呂聰興、江東陽（見本院107 年度訴字 第321 號卷㈡第79、81頁送達證書），呂聰興、江東陽之戶 籍謄本並無遷出國外之註記，且於上開時間亦有入境紀錄， 依現存之卷證資料，應已發生合法訴訟告知之效力。則上開 分割共有物事件已賦予呂聰興、江東陽程序權保障，呂聰興 、江東陽受告知後卻未參加訴訟，依民法第824 條之1 第2 項第3 款之規定，呂聰興、江東陽之抵押權自應移存於游萬 益所分得之部分，而系爭土地現仍存有抵押權之設定登記， 對於原告之所有權即屬有所妨害，原告基於系爭土地所有權 人之身分，請求呂聰興、江東陽塗銷存在於系爭土地上之抵 押權登記，自屬有據。
四、綜上所述，原告為系爭土地之現所有人，原告主張設定於分 割前234 地號土地之呂聰興、江東陽之抵押權，於分割後只 存在於游萬益所分得之土地上，呂聰興、江東陽應將系爭土 地設定之抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前 段。
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日
民事庭 法 官 董惠平
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 3 月 24 日
書記官 林恬安