臺北高等行政法院判決
108年度訴字第1485號
109年1月16日辯論終結
原 告 周柏華即巧意思商行
被 告 臺北市政府財政局
代 表 人 陳家蓁（局長）
訴訟代理人 黃佳賀
賴順釧
上列當事人間菸酒管理法事件，原告不服臺北市政府中華民國10
8年7月11日府訴一字第1086102971號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
㈠被告接獲檢舉，於民國107年11月14日查得原告於Facebook 之「Choice Gelato 手工冰淇淋」網站（網址：https://ww w.facebook.com/choice.gelato，下稱系爭網站）刊登「【 自己的食材自己做】CHOiC美味預告……趁著春梅產季，挖 冰工選用兩款不同的清酒當基酒，依樣畫葫蘆的釀了梅酒， 一般梅酒大約要釀半年以上的時間，現在才過3個月梅香彷 彿已經炸開那釀酒瓶了……」「……珍釀梅酒（清酒版）怎 麼會那麼好喝啊!!!……跟去年一樣有冰友來吃『珍釀梅酒 Affogato』才能喝1小杯而且1天1杯……本來預計11月才開 封的梅酒，本周提早開賣囉……」等文字內容及販售地址（ ○○市○○區○○○路0段000巷0○0號，下稱系爭地址）。 107年11月15日15時許被告派員前往系爭地址稽查，當場查 獲原告自行泡製無中文標示之「私製梅酒」（下稱系爭梅酒 ）2桶（1桶瓶身容量4公升裝，全滿，內含梅子果實約占1/2 ，酒液約占1/2；1桶瓶身容量8公升裝，全滿，內含梅子果 實約占1/2，酒液約占1/2）及「文旦酒」1桶（瓶身容量8公 升裝，全滿，內含文旦果實約占5/8，酒液約占3/8），且店 內牆上菜單載有：「Affogato……季節限定：Affogato 220 300……」等文字及酒品照片。被告乃當場製作查獲違法嫌 疑菸酒案件現場處理紀錄表記載以，原告表示酒品係用合法
清酒分別加梅子及文旦果肉製成，添加於冰淇淋食用，另系 爭梅酒1杯（30ml）與冰淇淋組合販售。
㈡被告取樣系爭梅酒，送往臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱 SGS公司）及臺灣菸酒股份有限公司酒類暨生技研究所（下 稱臺酒公司酒研所）檢驗，經SGS公司於107年11月30日作成 測試報告略以，乙醇（酒精度）為6度，甲醇含量1,173mg/L （法定容許含量上限為1,000mg/L）；臺酒公司酒研所以108 年1月3日化驗報告書回復略以，乙醇（酒精度）為6度，甲 醇含量1,158mg/L。被告審認系爭梅酒屬未經許可產製之「 私酒」，亦屬不符酒類衛生標準之「劣酒」，原告販售系爭 梅酒，涉有菸酒管理法第45條第1項、第46條第1項前段、第 47條第1項前段及第48條第1項前段規定情事，經通知原告陳 述意見後，核認原告非屬財政部許可之酒類製造業者，其購 買市售清酒，加入梅子產製系爭梅酒，屬私酒，且系爭梅酒 甲醇含量不符酒類衛生標準第2條第4款、第5款所訂法定容 許含量上限，亦屬劣酒，爰以原告產製菸酒管理法第6條第 1項第1款規定之私酒及第7條第3款規定之劣酒並販售，同時 該當同法第45條第1項、第46條第1項、第47條第1項及第48 條第1項規定，依行政罰法第24條第1項規定，以法定罰鍰額 度最高之第47條第1項規定論處，並依同法第57條第2項及菸 酒查緝及檢舉案件處理作業要點（下稱作業要點）第45點第 1項第1款、第5款等規定，以108年1月22日北市財菸字第108 30007203號裁處書（下稱原處分），處原告新臺幣（下同） 30萬元罰鍰，並沒入劣酒（即系爭梅酒）成品2桶（計6公升 ）。原告不服，提起訴願，經訴願決定以原告係將系爭梅酒 作為冰淇淋佐料，與冰淇淋合併販售，並未將系爭梅酒作為 可供直接飲用之酒類飲料單獨販售，被告審認原告有產製私 酒並販賣之事實而予以裁罰部分，所憑理由雖有不當，惟原 告產製劣酒之行為部分，應依菸酒管理法第47條第1項、第 57條第2項、作業要點第45點第1項第1款及第5款等規定，處 原告法定最低額30萬元罰鍰，並沒入劣酒（即系爭梅酒）成 品2桶（計6公升）之結果，並無二致，依訴願法第79條第2 項規定，原處分仍應維持，而將訴願駁回，原告遂提起本件 行政訴訟。
二、原告起訴主張略以：
㈠系爭梅酒所含果實約占1/2，原始成分尚有糖及青梅釋出之 水分，故原始加入的酒精遠低於1/2的量，原告自製系爭梅 酒主要是調味使用，用以增添冰淇淋風味，非作為飲品。阿 法淇朵（Affogato）為義大利冰淇淋中很普遍的一種呈現方 式，常態認知上的食用方式皆為醬料添加於主要食材上一併
食用，不因為呈現方式不同而被認定為不同的食用方式，且 無論係依冰淇淋術語或是一般消費經驗法則，皆可確定Affo gato提供之液體或其他風味醬是做為添加、調味使用。 ㈡原告於系爭網站上發布行銷貼文並無販賣酒品之意思，其中 寫到「才能喝1杯而且1天1杯」，指的是原告個人食用，因 原告所有商品在販賣前都會先試味道才開始販賣。綜觀該文 案所使用之產品照片及文字敘述，僅是為了美觀及行銷，達 到吸引客人上門的目的，內容主要是賣冰淇淋而非販賣酒品 。原告僅係就合格販售之清酒浸泡梅子，並未就系爭梅酒進 行商品化包裝或分裝，且系爭梅酒僅係搭配冰淇淋販售，屬 於商品零售時之服務行為，不應論以原告產製及販售，況最 後產品並非為供消費者直接飲用，應非屬菸酒管理法規範。 ㈢依照「梅子再製酒之感官特性研究」及「梅子再製酒製造過 程中可溶性成分與揮發性成分溶出之研究」論文可知，以梅 子釀造酒時會產生果實水分大量釋出、甲醇、乙醇，其中甲 醇及乙醇是因為果膠及糖經過發酵作用（釀酒）後而產生。 依酒類衛生標準第2條第5項「再製酒類中甲醇之含量，應符 合所使用酒精、釀造酒或蒸餾酒等基酒之甲醇含量」之規定 ，可知再製酒沿用標準為基酒之甲醇標準。而基酒定義應為 在製酒內成分最高之酒品，就算被告認定為酒類，基酒標準 也應認定為水果酒(即標準為4000mg/L)而非穀物再製酒（即 標準為1000mg/L)，故系爭梅酒應非酒類衛生標準中所稱之 劣酒。
㈣原告初次創業且小本經營，對相關規定不甚了解，但未有違 法意圖。107年底時數10間酒吧業者因泡製酒遭檢舉違反菸 酒管理法（原告亦同時被檢舉），然因酒吧業者遭檢舉後找 尋立委發聲，而後因財政部108年1月29日台財庫字第108036 15470號函釋而免罰，惟獨原告經營之冰淇淋店受罰，同為 為產品添加風味，只因業別不同而有不同結果，未免標準不 一。系爭梅酒數量為6公升，常理上若非以醬料為目的，絕 不可能僅製作這一點點，換算交易營業額，扣除材料成本， 獲利不可能達萬元，卻裁罰30萬元，有違比例原則，本件情 況與司法院釋字第641號解釋情形相似，縱認定原告違法， 仍應按實際情況予以適當之處分等語。並聲明：訴願決定及 原處分均撤銷。
三、被告答辯略以：
㈠原告於系爭網站以「Choice Gelato 手工冰淇淋」名義刊登 「珍釀梅酒（清酒版）怎麼會那麼好喝啊!!!……跟去年一 樣有冰友來吃『珍釀梅酒Affogato』才能喝1小杯而且1天1 杯（淚～本來預計11月才開封的梅酒，本周提早開賣囉～」
等文字，並附上冰淇淋與梅酒照片，顯示原告提供販售梅酒 ，且1日限量1杯。另查獲時現場店內牆上菜單及立牌刊載「 Affogato……季節限定：珍釀梅酒Plum Wine Affogato…… 220、300」等圖片及文字，係以1杯冰淇淋及1杯梅酒之形式 呈現，且依107年11月25日查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理 紀錄表所載，現場負責人周柏華表示系爭梅酒係用合法清酒 加梅子及柚子果肉製成，添加於冰淇淋食用，另有梅酒與冰 淇淋之組合販售，一杯梅酒（30ml）為80元。原告主張系爭 梅酒為醬料，非可提供直接飲用之酒品，無財政部國庫署97 年6月10日台庫五字第09703505320號、100年10月17日台庫 五字第10003103530號函釋之適用，顯非事實，核不足採。 ㈡縱系爭梅酒確係供冰淇淋調味使用，然形式上仍可與冰淇淋 分離使用，未成冰淇淋材料一部分；且於消費者取得時，亦 無法排除消費者將系爭梅酒作為直接飲用之酒精飲料之風險 ，是系爭梅酒並非不可供直接飲用。另查財政部國庫署104 年12月29日台庫酒字第10403801070號函釋，原告將冰淇淋 及梅酒組合販售行為與一般攤販提供添香使用調味酒（四神 湯、中藥食補等……）販售食品行為不同，且與財政部國庫 署93年7月14日台庫五字第09303070090號書函釋及95年2月 24日台庫五字第09500085520號函釋意旨不符，自不得比附 援引。另財政部國庫署101年5月23日台庫五字第1010058400 0號函釋係財政部對於菸酒管理法第33條及第37條規定適用 範圍所為之釋示，與本案無涉，且該店非酒店或PUB，其行 為與酒店或PUB於營業現場之雞尾酒「即調即飲」行為不同 ，尚無財政部92年8月27日台財庫字第0920050746號函釋之 適用。
㈢SGS公司與臺酒公司酒研所係依行政院衛生署（現為衛生福 利部，下同）92年7月23日署授食字第0929214397號公告修 訂之「酒類中甲醇之檢驗方法（氣相層析法）」檢驗之，與 原告主張應採「氣相層析法」之檢驗方法相同。又菸酒管理 法所稱之水果釀造酒，依同法施行細則第3條第2款規定，係 以葡萄或葡萄以外之其他水果為原料或含2種以上水果為原 料發酵製成之釀造酒。系爭梅酒係以「味丹企業代理之月桂 冠清酒」及「豐賀酒業代理之白鶴圓滿清酒」之榖類釀造酒 為基酒加入梅子調製而成之再製酒類，其甲醇含量，應符合 酒類衛生標準第2條第4款、第5款規定，每公升1,000毫克以 下。
㈣系爭梅酒經SGS公司及臺酒公司酒研所檢驗結果，其酒精度 為6%，已超過0.5%，屬菸酒管理法第4條第1項所稱之「酒」 。原告非屬財政部許可有案之酒製造業者，其釀製「梅酒」
行為，屬菸酒管理法第5條第2項所稱之「產製」。原告以「 月桂冠清酒」及「白鶴圓滿清酒」為基酒，加入梅子產製之 梅酒，屬菸酒管理法施行細則第3條第6款所稱之「再製酒類 」。再製酒類應符合所使用酒精、釀造酒或蒸餾酒等基酒之 甲醇含量規定，前述清酒屬榖物釀造酒類，其甲醇限量標準 為1,000mg/L。系爭梅酒經SGS公司及臺酒公司酒研所檢驗， 其甲醇含量皆逾法定容許含量上限，屬菸酒管理法第7條第1 項規定之「劣酒」。故系爭梅酒係未經許可產製之「私酒」 及不符酒類衛生標準之「劣酒」，原告於營業場所公開販售 ，核屬產製及販售劣酒行為，依法自應論罰。本案係依菸酒 管理法第47條第1項前段規定裁罰之案件，且為第1次查獲， 考量查獲物成品現值未達30萬元〔梅酒風味冰淇淋搭配1杯 30毫升梅酒組合販售新臺幣（下同）300元，梅酒風味冰淇 淋單售220元，則以1杯30毫升梅酒現值80元計算，本案查獲 6公升梅酒現值為80元6公升/0.03公升＝16,000元，未達 30萬元〕，爰依菸酒查緝及作業要點第45點第1項第5款規定 ，處法定最低額30萬元罰鍰，實已從輕處置等語。並聲明： 原告之訴駁回。
四、本院判斷：
㈠按菸酒管理法第2條規定：「本法所稱主管機關……在直轄 市為直轄市政府……。」第4條第1項規定：「本法所稱酒， 指含酒精成分以容量計算超過百分之零點5之飲料、其他可 供製造或調製上項飲料之未變性酒精及其他製品。……」第 5條第2項規定：「本法所定產製，包括製造、分裝等有關行 為。」第6條第1項第1款規定：「本法所稱私菸、私酒，指 有下列各款情形之一者：一、未依本法取得許可執照而產製 之菸酒。」第7條第3款規定：「本法所稱……劣酒，指有下 列各款情形之一者：三、不符衛生標準之酒。」第45條規定 ：「（第1項）產製……私酒者，處5萬元以上100萬元以下 罰鍰。……（第3項）產製……私酒未逾一定數量且供自用 ……不適用前2項之規定。……（第5項）第3項所稱之一定 數量，由中央主管機關公告之。」第46條第1項規定：「販 賣……私酒者，處3萬元以上50萬元以下罰鍰。……」第47 條第1項規定：「產製……第7條第3款之劣酒者，處30萬元 以上300萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過300萬元者 ，處查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰，最高以6千萬 元為限。」第48條第1項規定：「販賣……劣酒者，處20萬 元以上200萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過200萬元 者，處查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰，最高以2千 萬元為限。」第57條第2項規定：「依本法查獲之劣菸、劣
酒，沒收或沒入之。」菸酒管理法施行細則第3條規定：「 本法第4條第1項所稱酒，分類如下：……二、水果釀造酒類 ：指以水果為原料，發酵製成之下列含酒精飲料：㈠葡萄酒 ：以葡萄為原料製成之釀造酒。㈡其他水果酒：以葡萄以外 之其他水果為原料或含2種以上水果為原料製成之釀造酒。 三、穀類釀造酒類：指以穀類為原料，經糖化、發酵製成之 釀造酒。……六、再製酒類：指以食用酒精、釀造酒或蒸餾 酒為基酒，加入動植物性輔料、藥材、礦物或其他食品添加 物，調製而成之酒精飲料，其抽出物含量不低於百分之2者 。」酒類衛生標準第2條規定：「酒類中甲醇之含量，應符 合下列規定：……四、啤酒類、穀類釀造酒類、其他釀造酒 類、威士忌、白酒、米酒、其他蒸餾酒、料理酒類、食用酒 精類每公升（純乙醇計）含量1,000毫克以下。五、再製酒 類中甲醇之含量，應符合所使用酒精、釀造酒或蒸餾酒等基 酒之甲醇含量規定。……」
㈡查臺北市政府業已依據行政程序法第15條第1項規定，以104 年9月23日府財菸字第10430380701號公告將「菸酒管理法」 有關權限委任被告執行，並自104年11月1日起生效，是被告 自得依據菸酒管理法而為本件裁罰並作成沒入處分。另依財 政部99年3月5日台財庫字第09903504870號公告，產製私酒 未逾一定數量且供自用者，不罰。所稱「一定數量」如下： ……產製私酒之成品及半成品合計每戶100公升。又原行政 處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，應以訴 願人為無理由，為訴願法第79條第2項所明定，而該項所謂 原行政處分所憑理由不當，應包括引用法條錯誤或事實認定 錯誤之情事（張自強、郭介恆著訴願法釋義與實務參看）。 本件原處分關於審認原告有產製私酒並販賣之事實而予以裁 罰部分，既經訴願決定以原告係將系爭梅酒作為冰淇淋佐料 ，與冰淇淋合併販售，並未將系爭梅酒作為可供直接飲用之 酒類飲料單獨販售，而認原處分上開部分認定事實有誤，並 本於職權以原處分所憑理由不當而予變更，且此變更結果乃 屬有利於原告，則經訴願決定變更後之原處分僅原告產製劣 酒之行為部分，故本院審理範圍僅及於此，合先敘明。 ㈢次查，前揭事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有 107年11月15日被告查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表 （訴願卷第212頁）、查獲現場照片（訴願卷第214至221頁 ）、原告於系爭網貼文資料（本院卷第59頁）、SGS公司及 臺酒公司酒研所各自出具之化驗報告書（原處分不可供閱覽 卷第33、37頁；按此部分資料業經被告表明可供閱覽而於10 8年12月9日準備程序當庭提示原告閱覽）、原處分及訴願決
定等件各在卷可稽，堪認屬實。又系爭梅酒經被告取樣送請 SGS公司及臺酒公司酒研所檢驗結果，其酒精度為6%，為含 酒精成分以容量計算超過百分之零點5之飲料，核屬菸酒管 理法第4條第1項所稱之「酒」；而依原告起訴狀所載，系爭 梅酒係由原告將「新鮮青梅」加入「月桂冠清酒」及「白鶴 圓滿清酒」浸漬而成（本院卷第12頁），原告將「青梅」加 入「清酒」釀製而成「梅酒」，屬菸酒管理法第5條第2項所 稱之「產製」，其以「清酒」為基酒加入「青梅」產製之梅 酒，並屬菸酒管理法施行細則第3條第6款所稱之「再製酒類 」；再製酒類中甲醇之含量，應符合所使用基酒之甲醇含量 規定，為酒類衛生標準第2條第5款所明定，而原告產製系爭 梅酒所使用之基酒即「清酒」係屬榖物釀造酒類，依酒類衛 生標準第2條第4款規定，其甲醇含量標準每公升應在1,000 毫以下，系爭梅酒經SGS公司及臺酒公司酒研所檢驗結果， 甲醇含量每公升為1,173毫克、1,158毫克，均逾法定容許含 量上限，自屬菸酒管理法第7條第1項所稱之「劣酒」，是原 告有產製劣酒之行為，洵堪認定。被告以原告產製劣酒，具 有過失，審酌原告係第1次違反，且查獲成品僅6公升，現值 未達30萬元，依菸酒管理法第47條第1項、第57條第2項、作 業要點第45點第1項第1款及第5款等規定，處原告法定定最 低額30萬元罰鍰，並沒入劣酒即系爭梅酒成品2桶（計6公升 ），乃屬考量原告違章程度所為之合義務性裁量，並無違誤 。
㈣原告主張系爭梅酒之基酒應認定為水果酒，並適用酒類衛生 標準第2條第2款所定甲醇含量標準(即每公升4000毫克以下) ，系爭梅酒應非菸酒管理法所稱之劣酒云云，要屬其個人主 觀見解，殊不足採。又被告依菸酒管理法第47條第1項規定 ，處原告30萬元罰鍰，係考量原告違章程度所為之合義務性 裁量，已如前述，且原告產製之系爭梅酒甲醇含量逾法定容 許含量上限，含有對人體健康危害之物質，原告又將之作為 所販售之冰淇淋佐料使用，對社會大眾身體健康難謂無影響 ，故本件情形與司法院釋字第641號解釋針對違反菸酒稅法 第21條規定「本法施行前專賣之米酒，應依原專賣價格出售 ，超過原專賣價格出售者，應處每瓶2,000元之罰鍰」其有 關處罰方式之規定，對人民依憲法第15條保障之財產權所為 限制不符比例原則之解釋，二者顯不相同，原告援引上開解 釋，指摘原處分未考量其初次創業且小本經營，對相關規定 不甚了解，且系爭梅酒數量為6公升，換算交易營業額，扣 除材料成本，獲利不可能達萬元，卻裁罰30萬元，有違比例 原則云云，亦無可採。
㈤綜上所述，被告依菸酒管理法第47條第1項、第57條第2項、 作業要點第45點第1項第1款及第5款等規定，以原處分裁處 原告罰鍰30萬元，並沒入劣酒即系爭梅酒成品2桶（計6公升 ），於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴 請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造 其餘主張及陳述，暨原告調查證據之聲請，經核於判決結果 不生影響，爰不逐一論列並予調查，附此敘明。五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 13 日 臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 楊得君
法 官 程怡怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 109 年 2 月 13 日 書記官 許婉茹
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