最高法院刑事判決 109年度台上字第565號
上 訴 人 劉 笑
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年
3月13日第二審判決（107年度上訴字第3736號，起訴案號：臺灣
士林地方檢察署106 年度偵緝字第1311號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人劉笑以犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，未扣案之犯罪所得新臺幣28萬8千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，未扣案之犯罪所得新臺幣14萬4 千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。已詳敘認定事實所憑之證據及認定之理由。
按刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」原判決理由說明：上訴人於原判決事實一(一)(二)所示2 次冒標行為向活會會員詐得之款項，分別為新臺幣（下同）33萬6千元、17萬6千元，為未扣案之犯罪所得。而上訴人與遭冒標之被害人李○蘭、林○輝達成和解，並分別給付和解款項10萬元、26萬元；另依被害人李○憲所述：上訴人還我多少錢，我忘記了，大概還欠我10幾萬元吧，我有標到，但她錢沒有全部給我等語，則上訴人返還李○憲的款項數額，應已逾冒標時向其詐得之活會會款。從有利於上訴人認定之結果，應認李○蘭、林○輝、李○憲於上訴人冒標時遭詐騙的會款，均已經實際發還，故事實一 (一) 所示詐得之活會會款，扣除李○蘭、林○輝、李○憲遭詐騙的會款後，所餘犯罪所得為28萬8 千元（33萬6千元－1萬6千元－1萬6千元－1萬6千元＝28萬8千元），
事實一 (二) 所示詐得之活會會款，扣除林○輝、李○憲遭詐騙的會款後，所餘犯罪所得為14萬4千元（17萬6千元－1萬6千元－1萬6千元＝14萬4 千元），應分別在所犯各罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨。是依原判決事實之認定及理由之說明，於事實一（一）部分，林○輝、李○蘭、李○憲遭詐騙之金額各為1萬6千元，事實一（二）部分，林○輝、李○憲遭詐騙之金額亦各為1萬6千元，此部分上訴人既已分別返還被害人，即應予扣除不予宣告沒收，其餘犯罪所得，則係向其他會員詐欺所得，自應予以宣告沒收。至於上訴人與遭冒標之李○蘭、林○輝達成和解，並分別給付和解款項10萬元、26萬元，雖已逾上訴人該2次冒標對該2被害人詐欺所得，然此係雙方和解息訟之條件（因另有其他賠償），其超過部分自不得謂係於本件已發還之犯罪所得。上訴意旨略稱：上訴人與林○輝及李○蘭已達成和解，和解金額分別為26萬元及10萬元，則扣除後，已無犯罪所得，原判決仍予宣告沒收追徵，自屬違法云云，係置原判決之明白說明於不顧，徒以自己之說明任意指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認其關於行使偽造準私文書部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人想像競合犯刑法第339條第1項詐欺取財之輕罪部分（第一審亦為有罪判決），核屬刑事訴訟法第376條第1項第4 款所列不得上訴第三審法院之案件。而得上訴第三審之行使偽造準私文書之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於詐欺取財罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 2 月 13 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 2 月 19 日