臺灣高等法院民事判決 八十六年度重上更㈡字第二七號
上 訴 人即
被上 訴 人 甲○○○
訴 訟代理人 林淑娟律師
吳展旭律師
右一複代理人 陳彥宏律師
鄭勝助律師
陳美華律師
被上 訴 人
即上 訴 人 鑫泉工程有限公司 設台北市○○街一０二巷六號一樓
兼法定代理人 乙○○ 住台北縣永和市○○路九十一巷四十四弄
共 同
訴 訟代理人 黃永琛律師
複 代理人 劉桂君律師
被上 訴 人 丙○○
丁○○○
共 同
訴 訟代理人 曹肇揆律師
右當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國八十二年二月二十八日臺灣士
林地方法院七十九年重訴字第四四號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更
審，本院判決如左：
主 文
原判決關於命鑫泉工程有限公司、乙○○連帶給付(一)主文第四項超過新台幣柒拾壹萬柒仟零捌拾柒元及其利息，(二)主文第六項超過每月新台幣壹萬伍仟壹佰肆拾壹元；與原判決主文第五項超過命鑫泉工程有限公司給付每月新台幣貳萬柒仟捌佰肆拾貳元部分，並上開部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。右廢棄部分，甲○○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。鑫泉工程有限公司、乙○○其餘上訴駁回。
鑫泉工程有限公司返還因假執行所為給付及賠償損害之聲明及其假執行之聲請均駁回。
甲○○○上訴駁回。
第一審(確定部分除外)、第二審及發回前第三審訴訟費用，由鑫泉工程有限公司、乙○○連帶負擔三分之二，餘由甲○○○負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人甲○○○方面：
一、聲明：
㈠原判決不利於上訴人之部分均廢棄。
㈡右揭廢棄部分：
⒈被上訴人鑫泉工程有限公司應將坐落於台北市○○區○○段一小段十七地號上
建物即門牌號台北市○○○路○段二三二巷十二之一號五樓之一遷讓返還上訴 人。
⒉被上訴人丙○○、丁○○○應將坐落於台北市○○區○○段一小段十七地號上 建物即門牌號台北市○○○路○段二三二巷十二之一號五樓之一遷讓返還上訴 人。
⒊右聲明第⒈項及第⒉項被上訴人有一遷讓返還右揭門牌號碼五樓之一時，他被 上訴人即免遷讓返還該屋義務。
⒋被上訴人鑫泉工程有限公司、乙○○或丙○○、丁○○○應自民國七十八年一 月二日起至遷讓返還前項建物之日止，按月連帶給付上訴人新台幣（下同）參 萬肆仟參佰零伍元。
⒌上訴人就右開各項聲明，願供中央銀行八十六年度公債或彰化銀行無記名可轉 讓定期存單或現金為擔保，請准予宣告假執行。 ㈢對造上訴駁回。
二、陳述：除與原審及前審判決記載相同者予以引用外，另補稱： ㈠依證人龔永晉在鈞院證詞，足見兩造並未達成和解。 ㈡本件兩造既未達成和解，上訴人於民國（下同）七十七年十二月三十一日發函解 約自屬合法。
㈢被上訴人丙○○、丁○○○係無權占有系爭房屋，上訴人未曾授權乙○○出售房 屋更不負表見代理責任。
㈣兩造工程契約第十條所謂之約定期間應為「日曆天」。 ㈤被上訴人對遲延完工之事實並不爭執，該事實已可是認。 ㈥被上訴人遲延完工係可歸責已，上訴人並未變更設計。 ㈦本件系爭門牌號台北市○○○路○段二三二巷十二之一號五樓之一房屋於訴訟繫 屬中雖經移轉所有權於訴外人王振成，依民事訴訟法第二百五十四條第一項、最 高法院四十四年台上字第一○三九號判例，於訴訟無影響。 ㈧被上訴人主張甲○○○曾據乙○○於七十七年十一月十日之同意書對乙○○和丙 ○○夫婦追訴刑事侵入住宅罪，足見其對同意書之內容己經首肯，然查甲○○○ 僅於刑事書狀中提及該同意書，適足證明其無和解之意思： 蓋甲○○○提及該同意書，啷是為證明被上訴人乙○○當初確實同意由上訴人自 行雇工完成無爭議之工作物，至於有爭議的工作物即系爭四樓、四樓之一、五樓 、五樓之一之建物則暫時停工，而待細節詳議後再決定，此可由同意書記載：「 七於地主部份未完成工程，由地主『先行』雇工完成」即足證之。倘僅憑此一同 意書即謂雙方已有和解之合意，自嫌速斷。惟乙○○既提出該同意書，則已無法 律上正當理由進入系爭四樓、四樓之一、五樓及五樓之一房屋，晊其無視法紀仍 強行進入，甲○○○始於刑事書狀中提及該同意書，以證明其無故侵入住宅之事 實。
㈨系爭四樓、四樓之一房屋所有權人雖為吳惠閔，惟甲○○○係基於與被上訴人之 合建契約上請求權主張返還，依法應予准許：
查系爭四樓及四樓之一為鑫泉公司及乙○○占有，亦經其自認，雖所有權人為吳 惠閔，然甲○○○本於兩造合約第十條之約定請求，遷讓返還，應屬有據，蓋該
條約定「．．．．連續停工二十天視為乙方違約時，無論完成度如何均由甲方沒 收，其所分配第肆層及第伍層起造人無條件過戶歸還甲方。」今被上訴人違約停 工已可是認，則甲○○○基於契約上請求權當可要求遷讓返還；被上訴人以吳惠 閔係禁治產人，上訴人為其監護人，不可受讓被監護人之財產置辯，實有誤解。 ㈩被上訴人抗辯上訴人係吳惠閔之監護人，不得受讓吳惠閔之損害賠償請求權，影 響所侑者係原審判決第五項有關系爭四樓、四樓之一房屋，相當於租金之損害賠 償請求權是否成立？上訴人認該損害賠償請求權之讓與，係有利於被監護人之行 為（參見讓與書所載訴訟取得該等賠償後，交付賠償金予本人），依法理言，上 訴人本於該權源之請求，應屬有據。最高法院八十三年度台抗字第一七四號民事 裁定，就上訴人持前揭讓與書，於訴訟上另行主張本於受讓吳惠閔之侵權行為損 害賠償請求權，請求被上訴人連帶賠償，以裁定肯認上訴人所為並未涉訴訟標的 之變更，似亦間接認定前述之讓與書應屬有效成立。三、證據：除援用原審及前審立證方法外，並補提出㈠買賣契約書（與王振成）㈡同 意書一件㈢台北市士林戶政事務所函一件。
乙、上訴人即被上訴人鑫泉工程有限公司（下稱鑫泉公司）及乙○○方面：一、聲明：
㈠原判決關於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
㈢被上訴人應將坐落台北市○○區○○段一小段十七地號上建物即門牌號碼台北市 士林區○○○路○段二三二巷十二之一號五樓、四樓、四樓之一遷讓返還上訴人 鑫泉工程有限公司。
㈣被上訴人應自八十年八月二日起至遷讓返還前項建物止，按每年八十八萬一千四 百五十四元計算之損害金給付上訴人鑫泉工程有限公司，並請准供擔保，為假執 行之宣告。
㈤對造上訴駁回。
㈥如為不利之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原審及前審判決記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠兩造合建契約所定工期為工作天，而非日曆天。 ㈡對造一再變更設計、建材、致影響工程，嗣雙方於七十七年十一段十日合約約定 完工日期前，合意由鑫泉公司分得承攬建物其中四樓、四樓之一、五樓、五樓之 一房屋，餘由對造收回自行施工，足見系爭工程未完工，實不可歸責於鑫泉公司 。
㈢鑫泉公司與對造已於七十七年十一月十日成立和解，被上訴人不得再執和解前之 事實主張解除合建契約。
㈣被上訴人甲○○○非系爭標的物四樓、四樓之一之所有人，並無任何使用收益權 能，其無權主張侵權行為損害賠償請求權。
㈤系爭建物五樓之一於對造起訴前已為丙○○占有，上訴人鑫泉公司既未占有，被 上訴人甲○○○依所有物返還請求權及不當的利規定向上訴人請求，自無所據。 被上訴人甲○○○又為系爭建物四樓、四樓之一所有權人吳惠閔之監護人，尤不 得受讓被監護人之損害賠償請求權。
㈥對造於原審假執行判決，聲請強制執行，上訴人鑫泉公司因而遷讓訟爭四樓、四 樓之一、五樓房屋，並受有相當租金之損害，爰併請求對造返還假執行所受領之 房屋，及每戶按申報房地總價年息百方之十計算之年損害金二十九萬三千八百十 八元，三戶年損害金合為八十八萬一千四百五十四元。 ㈦兩造合建契約第十、十一條之違約金為損害賠償預定性質，上訴人縱有違約，該 違約金亦過高，應予酌減。
三、證據：除援用原審及前審之立證方法外，補提：㈠台灣士林地方法院民事裁定書 一紙、㈡建物殖記謄本十紙、㈢戶籍謄本一紙、㈣計算式一紙、㈤位置圖二紙、 ㈥照片三十二幀、㈦計算式一紙、㈧法律問題一紙、㈨辭海一紙、㈩聲請傳訊證 人龔永晉、鄭惠升、王振成、王振利為證。丙、被上訴人丙○○、陳顏綿秀方面：
一、聲明：
㈠甲○○○之上訴及假執行之聲請。關於被上訴人丙○○、丁○○○部分均駁回。 ㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原審及前審判決記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠丙○○依上訴人甲○○○與被上訴人鑫泉公司所簽訂之合建契約書，始購買該五 樓之一房屋，丙○○為善意買受人。
㈡被上訴人丙○○向鑫泉公司買賣之標的物確為系爭「五樓之一」房屋。 ㈢甲○○○與鑫泉公司簽立合建契約書，甲○○○提供系爭第四、五層共四戶房屋 折價給付鑫泉公司，以抵付工程款，嗣甲○○○再書立同意書，授權鑫泉公司負 責人乙○○將訟爭第五之一號房屋移轉予丙○○，甲○○○應負授杌人或表見代 理責任。
㈣甲○○○早已知曉被上訴人購得系爭房地，並提供裝璜意見，自屬合法占有，嗣 因系爭房地飆漲，遂一再變更設計、建材，欲增加成本迫使鑫泉公司無法按期完 工，上訴人之心，昭然可揭。
三、證據：除援用原審及前審之立證方法外，補提本院八十八年抗字第一○二一號民 事裁定乙件為證。
丁、本院依職權調閱台灣士林地方法院檢察署七十八年偵字第三八八一侵入建築物案 全卷。
理 由
一、上訴人甲○○○原審起訴主張：伊與訴外人吳惠閔、鄭惠信等共有坐落台北市○ ○區○○段一小段十六、十七地號土地上之地上七層、地下二層建物，即門牌號 碼台北市○○○路○段二三二巷十二之一號房屋（下稱系爭建物），結構體完成 後，內部裝飾及隔間工程（下稱系爭工程），由伊於民國七十六年七月九日與對 造上訴人鑫泉公司訂定承攬契約，並由對造上訴人乙○○為連帶保證人，約定系 爭工程應於七十七年一月十一日完成，總工程款為一千三百三十萬元，完工後由 鑫泉公司取得第四、五層房屋之所有權，以抵付承攬報酬。詎約定完工日屆至， 鑫泉公司僅完成少部工程，迭經催告，均未完工，遲延總日數達三百五十四天， 連續停工天數復達二十日以上，乃解除承攬契約並沒收所施作之工作物。因鑫泉 公司違約，甲○○○本為第五層房屋所有權人，依所有權權能，鑫泉公司應返還
系爭建物第五層（五樓、五樓之一）房屋，依承攬契約及契約解除回復原狀之法 律關係，鑫泉公司應返還系爭建物第四、五層房屋，給付相當租金之不當得利或 損害金及違約金。又鑫泉公司將五樓之一，交予被上訴人丙○○、丁○○○等二 人占有，甲○○○本於無權占有及侵權行為法律關係，得請求丙○○等二人遷讓 房屋，及相當於租金之損害或不當得利等情。求為命：㈠鑫泉公司將系爭建物四 樓、四樓之一、五樓、五樓之一，遷讓交還甲○○○。丙○○等二人將系爭建物 五樓之一遷讓交還甲○○○。就五樓之一房屋，不論前者或後者，有一交還者， 其餘之人免交還之義務。㈡鑫泉公司、乙○○自七十八年一月二日起至交還系爭 建物五樓之一之日止，按月連帶給付甲○○○三萬四千三百零五元。丙○○等二 人自七十八年一月二日起至交還系爭建物五樓之一之日止，按月連帶給付甲○○ ○三萬四千三百零五元。如其中一人已履行給付，他人免給付之義務。㈢鑫泉公 司、乙○○就系爭建物四樓、四樓之一部分，自七十八年一月二日起至遷讓之日 止，每月連帶給付甲○○○五萬六千二百五十元。㈣鑫泉公司、乙○○系爭建物 五樓部分，自七十八年一月二日起至遷讓日止，每月連帶給付甲○○○四萬二千 五百元。㈤鑫泉公司、乙○○連帶給付甲○○○違約金一千四百十二萬四千六百 元與自民國七十八年一月二日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。並 就前開聲明㈠部分為備位聲明。求為命：鑫泉公司、丙○○等四人共同將系爭建 物五樓之一遷讓返還甲○○○之判決（原審判命鑫泉公司遷讓返還系爭建物四樓 、四樓之一、五樓房屋，鑫泉公司、乙○○應自七十八年一月二日起按月連帶給 付五萬六千二百五十元與三萬四千三百零五元之損害金，鑫泉公司、乙○○並應 連帶給付違約金四百三十一萬三千二百五十元與利息，駁回甲○○○其餘之請求 。甲○○○、鑫泉公司、乙○○各就其敗訴部分，分別提起上訴。至於原審判命 第一審共同被告曾金蟬遷讓五樓房屋與給付損害金部分，業據甲○○○於更審前 在本院撤回起訴，另被上訴人高德鈴及俞國鑫部分亦據甲○○○撤回起訴，又前 開 位之訴，經發回本院後，甲○○○已撤回上訴，未再請求，均其不在本院審 理範圍）。
二、上訴人鑫泉公司、乙○○則以：㈠系爭工程因定作人甲○○○於訂約後一再變更 設計及使用之建材，致鑫泉公司無法於約定之期限內完工，實非可歸責於鑫泉公 司。㈡訟爭工程之工期，為工作天，非日曆天。㈢甲○○○非系爭建物四樓、四 樓之一所有權人，自無侵權行為損害賠償請求權可言。㈣系爭建物五樓房屋為被 上訴人丙○○等人占有，甲○○○請求鑫泉公司遷讓房屋，非有理由。㈤鑫泉公 司縱有違約，甲○○○請求之違約金亦屬過高，請依法予以酌減。㈥鑫泉公司與 甲○○○於系爭工程約定工作天完工前，在七十七年十一月十日達成和解，簽立 同意書，甲○○○同意將系爭建物第四、五層房屋四戶折價給與鑫泉公司，甲○ ○○不得再就和解前之事實主張解除契約或鑫泉公司違約等語。資為抗辯。因對 造上訴人甲○○○依假執行判決，鑫泉公司於八十年八月二日遷讓交還系爭建物 四樓、四樓之一、五樓，爰依民事訴訟法第三百九十五條規定，請求甲○○○返 還該三戶房屋並按年加付損害金八十八萬一千四百五十四元等情。三、被上訴人丙○○、丁○○○則以：被上訴人丙○○係閱覽甲○○○與鑫泉公司間 之合建契約及甲○○○簽章同意變更起造人名義與辦理土地移轉登記之同意書後
，買受系爭建物五樓之一，為善意之買受人，甲○○○應負授權人責任，伊自屬 有權占用該屋；被上訴人丁○○○為丙○○之配偶，經丙○○之同意，使用五樓 之一房屋，非無權占有等語。資為抗辯。
四、程序方面：
㈠甲○○○於原審起訴狀理由欄第二項，已表明「合約解除、沒收及終止」，鑫泉 公司應將承作之建物返還云云，（原審卷一宗第七頁背面）於本院主張基於契約 解除後之「回復原狀請求權」，乃使不明確之法律關係，臻於明確，不涉及訴訟 標的之追加或變更。
㈡就系爭房屋第四層部分請求返還及相當租金之損害而言，原審起訴時表明基於侵 權行為（見原審卷一宗第八頁、第六頁、第一六三頁、第四十六頁筆錄第二行至 第五行，所載第七項也是一樣等語）上訴本院後，基於吳惠閔讓與侵權行為損害 賠償請求連帶賠償，僅係更正陳述（見本院上更㈡字卷第二宗第一八七頁至第一 八九頁）自無須得被上訴人同意。
㈢本件系爭五樓之一房屋，雖於訴訟中由原所有權人甲○○○將所有權移轉登記予 訴外人王振成，並據王振成向原法院起訴請求丙○○返還，有建物登記謄本及民 事裁定二件附卷可考（見本院上更㈡字卷第二宗第一四七頁至第一五四頁、第二 七八頁），惟依民事訴訟法第二百五十四條規定及最高法院四十四年台上字第一 ○三九號判例於訴訟無影響，本院仍得予以審判。五、上訴人甲○○○主張，其與上訴人鑫泉公司訂有承攬契約，並由上訴人乙○○為 連帶保證人，約定由其將台北市○○○路○段二三二巷十二之一號已完成結構體 之建物，交予鑫泉公司承攬裝飾及隔間，完工後由鑫泉公司取得其中第四層、第 五層之所有權，抵付工程款之事實，業已提出合建契約書一件為證，鑫泉公司及 乙○○等對該合建契約書（性質上應屬承攬契約書）之真正並不爭執，堪信兩造 間確曾有承攬關係存在。至甲○○○主張鑫泉公司遲延完工之事實，則為其所否 認，並以前開情詞置辯。
六、經查兩造之承攬契約書第十條約定，「本工程自簽定契約書後第七日算起一百八 十天（六個月）完鉣，工程進度表詳附表」，依該工程進度表（原審卷第十三頁 ）所列工程，僅「外牆貼二丁掛」工程會受下雨之影響，其餘工程均屬室內裝飾 ，隔間等工作，無論晴雨天，皆可施工，該外牆二丁掛工程預計之工作日數為七 十日，而鑫泉公司提出竹子湖地區之兩量表，主張七十六年七月十六日起（開工 日）至同年十二月三十一日止之晴天共八三日（見本院八十年重上字卷第一宗第 一九六頁背面八十年十二月二十四日書狀及所附上證六），已足敷外牆之施工。 鑫泉公司於本院雖提出契約附件之估價單（見本院重上字卷第一宗第一○一頁背 面、八十年九月二日狀附上證一）以證明所約定工期為工作天，查該估價單上第 十三項固記載「以上工作天為六個月即簽約日起七天後開始計算至申請執照日。 」惟查該項約定僅係工作期間起點及終點之約定而已，其所記載之「工作天」既 以「六個月」之自然日曆算法作為輔助說明，亦難謂係扣除下雨日後實際可施作 之工作天；況鑫泉公司復於七十九年七月二十三日具狀向原審自認「本件工程雖 約定應於七十七年一月十一日完工」等語，其於同日之書狀附帶提出雨量表雖主 張「依通常工程慣例，落雨日實無施工可能，故應扣除落雨日」等語，然此情顯
與契約第十條所載：「．．．第七日算起一百八十天（六個月）完成工程進度表 （詳附表）、除了不可抗力之原因及原結構體發生變化外，乙方未能按照預定工 程進度表履行，連續停工達二十天視為違約」等情不符，顯見兩造約定除「不可 抗力」可扣除外，其餘單純下雨不在扣除之列，至為明顯，鑫泉公司未舉證證明 前揭自認與事實不符，且係出於錯誤而為自認，事後聲明撤銷自認於法未合。鑫 泉公司辯稱：工期係以工作天而非以日曆天計算，應非可取。七、鑫泉公司辯稱：因甲○○○變更室內設計重作隔局（間）致遲延一節：經查，依 本院委託台北市建築師公會八十一鑑字第十五號鑑定結果：「現況隔間大部分與 鑫泉公司提供藍圖相同，現況隔間與藍圖不相同的部分如附件四圖Ａ１至圖Ａ６ 及照片Ａ６至Ａ一二七所示」等情（按該藍圖即報告附件八，主流建築事務所設 計圖係上訴人申請建造執照之設計圖，此有另經台北市工務局蓋收之章之設計圖 可資比對）足見隔間應有變更，參照同上建築師公會八十一年鑑字第三六六號鑑 定結果，除隔間打除外確有十六項內容建材變更者，依此份鑑定報告書附件四圖 二至圖五所示從地下室一樓及地面一、二、三、六、七樓室內部分確有隔局變更 之處（參該圖例為原設計圖有牆位置，或新作牆等圖例）此有鑑定報告二份附卷 可稽（證物外放）參酌原審於七十九年十一月二十二日履勘現場時，勘驗結果亦 記載：「二、三、六、七樓現場情形與被告所提出之變更後現況圖相同，與留存 於建管處之設計圖不同，現場一樓二套浴室門之方向與原設計圖不同，均有變更 ，地下室一、二樓依原設計圖應有一長方形之房間，均改為一小房間，地下室二 樓水箱被拆除一部分電梯間牆地均舖大理石石磚等大致相符（見原審卷第一宗第 二九六頁）復參酌證人龔永晉（鑫泉公司原監工）證稱：二、三、六、七樓隔間 有變更，做了再打掉等語（見原審卷第一宗第二六二頁）及證人李重換（水電包 工）所證：排水管、熱水管等均依鑫泉之圖施工，後來業主不喜歡，乃照大漢設 計圖施工，浴室二、三、六、七、四樓都有變更，變更方向，廁所方向改，浴缸 也改，牆打掉，重新接電源，我向鄭惠外先生追加十二萬元等語（見原審卷第一 宗第二六三頁）益證系爭建物內部隔局變更之事實，並非無中生有之事，又鑑定 人林震富（即台北市建管處職員）於原審履勘現場時亦在場陳稱：內部變更，其 可修改竣工圖，主要結構不影響就可，．．．內部是可以改（二、三、六、七樓 ）結構沒什麼改變，應照施工圖施工，內部細節變更不影響等語（見原審卷第二 九七頁至第二九九頁）足見隔間變更只要不影響結構，與使用執照之核發無關， 尚不能以甲○○○嗣後取得使用執照而否認內部隔間變更之事實。茲所應審究者 厥為變更隔局等設計是否影響遲延完工？據鑫泉公司於原審自陳：對造於七十六 年十一月、十二月間要求我變更隔間，叫我停工，他要找人設計，七十七年二月 、三月間開始作變更隔間工程，是口頭通知等語，（見原審卷第一宗第四四九頁 ）又稱：要我們停工說圖未設計好，約在十一、十二月間，後來我們按照大漢設 計圖做，我們已隔了二層，其他都照變更後的變更，林政（應是震）富來看時已 非建築原圖，林政富是七十七年三月去看，他去看時只隔二層而已，一般只隔一 層讓工務局的人來看看後申請門牌號碼等語（見原審卷第二宗第四二七頁）又稱 ：如按大漢設計做，亦未要求我們何時完工等語（同上卷第四四七頁）甲○○○ 固否認曾告知鑫泉公司停工不做隔間之事（見同上卷第四四九頁），而依鑫泉公
司所記載之工程日報表（此日報表為證人龔永晉所記載詳見原審卷第一宗第二六 二頁）觀之，鑫泉公司係於七十六年十一月二十五、二十六日、同年十二月六日 分別以吊車將沙、石、磚、水泥等隔間必需材料分別吊至各樓，而於同年十二月 二十一日至二十三日等三天承做七樓隔間工程，七十七年一月七日、十四日、二 十一日、二十九日等四天承做六樓隔間，七十七年三月十日至十二日等三天承做 五樓隔間，同年四月十三日至十五日等三天承做四樓隔間，此有前揭工程日報表 三宗附卷可稽（證物外放）是鑫泉公司所辯：於七十六年十一、十二月間隔間工 程已隔了兩層云云，尚屬無據。反之；係至七十六年十二月下旬始進行隔間工程 ，要無疑義。又鑫泉公司所承做之「隔間工程」係指工程預定進度表（即兩造合 建契約之附表，見原審卷一宗第十一頁背面、第十三頁）所示之「放樣及立門框 」「砌２／１Ｂ磚」二項，為鑫泉公司負責人倪承泉於原審所自承（見原審卷二 宗第四七七頁）此二項工作依前揭工程預定進度所示原應於兩造簽訂契約書第七 日即起算，於五十五日內完成，以日曆天推算則至七十六年九月十日應已完工， 營鑫泉公司迄七十六年十二月下旬始施工進行隔間工程，自難謂無遲延。相關之 油漆、貼磁磚、水電工程亦必受耽誤。單以鑫泉公司自七十六年十一月二十五日 起開始為隔間準備而搬運隔間材料起算，推算施作期間五十五天，亦須達七十七 年一月十九日始得將「隔間」完成，遑論尚有此隔間完成為前提之其他工程，鑫 泉公司無法於契約預定完工日即七十七年一月十一日完工，要無疑義，縱令無其 他因素介入，鑫泉公司亦無法於預定工期內完工甚明。況依前揭工程日報表所載 ，遍查該表自七十六年十一月、十二月至七十七年一、二月間，並未曾有因隔間 設計變更，故予停工之記載，其間凡有停工，均記載係「雨天，停工」系爭建物 住於台北市○○○路○段（天母區）對照中央氣象局竹子湖（陽明山區）遂日降 水量表，核屬相符（見原審卷第一宗第一○九、第一一○頁）足見停工係因鑫泉 公司主觀上認為雨天即可停工所致，而非固甲○○○告知停工所致（按雨天依兩 造契約未必可停工，已論述於前），且鑫泉公司就其抗辯七十六年十一、十二月 間隔間設計變更，甲○○○以口頭通知叫伊停工之事實並未舉證以實其說，再者 依被上訴人乙○○原審所提出大漢事業有限公司與甲○○○之設計委託合約書（ 見原審卷一宗第三○四頁至第三一一頁）所載，微論甲○○○所陳該設計項目， 係預計鑫泉公司完工後始施工與隔間無關；單以該設計契約簽立於七十六年十二 月二十八日，推算大漢事業有限公司依契約完成設計圖之時間草約應在簽約後十 日內，全部設計圖則預計於簽約日後二十五日完成（見契約第七條），鑫泉公司 得依大漢公司設計後之圖說施工，至遲已於七十七年一月後矣，據此推算鑫泉公 司得知甲○○○擬變更隔間設計之時間應係七十六年十二月間，然斯時鑫泉公司 除於七十六年十二月間完成七層隔間外，別無施作，並不能如期完工已如前述， 是以隔間變更應與鑫泉公司施工遲延無關，鑫泉公司所辯，固變更隔間設計致遲 延完工，應不足採。
八、鑫泉公司所辯：因建材變更致工期延誤一節： ㈠依台北市建築師公會八十一年三月二十八日八一㈨鑑定第○三六六號鑑定報告（ 下稱前揭鑑定）除「隔間打除」外尚有十六項鑑定結果有變更建材之情狀（汽車 轉盤及尚未完工汽車昇降機除外）微論其鑑定報告第十六項「電梯門廳牆」、地
板改貼大理石，屋頂改貼ＰＵ防水」第十七項「浴廁平頂麗光板，浴室平頂改南 亞塑膠平頂，廚方平頂改流明平頂」第十八項「門廳平頂礦纖板改周邊滾線油漆 」等三項工程，甲○○○主張此等工程係伊解約後收回自行僱工完成無變更問題 ，（上更㈡卷㈢第二十九頁、第三十四頁、三十五頁）此有甲○○○於原審所提 出七十七年十一月十日雙方會勘所拍攝現場照六十幀可資佐參（照片影本見原審 卷㈠宗第十九頁至第三十頁，照片正本見物外放）此核對前揭鑑定報告之現場照 片及被上訴人鑫泉公司提出之同意書亦承認尚有未完成工工程同意交由地主自行 施工等情（同意書見本院上字卷第㈡宗第六十一頁，此同意書是否為雙方和解詳 下論）應屬可信，又前揭鑑定第十九頁「塑膠踢腳板改未製踢腳板」經核與兩造 於七十六年六月十六日所簽合約附件二估價單第三項所載「客餐廳臥室柳安或塑 膠踢腳板」旨趣並無不合（見本院重上卷第二宗第七八頁）此既賦予承攬人選擇 之權利，自難謂工程有所變更。再者前揭鑑定報告第六項「室內客廳地磚變更尺 寸、浴廁廚房地壁磚及佣人房地磚，浴廁之地壁磚分別改為冠軍、天仁兩種品牌 、浴廁牆磁磚變更尺寸」一項，其磁磚品牌雖與被上訴人鑫泉公司所提出估價單 上載「協裕」或同級品「福豐」等有異，（見原審卷第一宗第一○一頁）然據甲 ○○○所提出之前揭估價單早已同年六月十六日改為「冠軍」牌或「國產任選」 ，此有鑫泉公司法定代理人乙○○蓋章簽認修改之估價單附卷可考（見原審卷一 宗第二○二頁騎縫處）且經證人鄭惠補（起造人之一，為甲○○○第證稱：冠軍 品沒生產該規格，估價單之規格是六月時就改了等語相符（見原審卷第一宗第二 六五頁）原難謂嗣後變更建材，至鑫泉公司雖提出鄭惠升所確認之變更磁磚之尺 寸及價格表（見原審卷一宗第一○四頁）及甲○○○於七十七年十月二十一日致 函乙○○之存證信函內容記載「磁磚色彩不合、雙方同意更改規格我方補錢，但 台端工程進度設配合，也沒問廠商先訂貨」等語，有台證郵局第三五三三號存證 信函在卷可佐（見本院重上字卷第二宗證物袋）此僅能證明兩造同意變更磁磚規 格、廠牌，尚不能證明何時變更，據證人鄭惠升所證：係施工時始要求其選型號 、顏色，並未變更等語，鑫泉公司雖援用證人莊永樂（成德建材行）所提出天仁 公司及 聚公司，信益陶磁公司之證明書三紙，藉以證明磁磚缺貨，然前揭三家 公司之證明書均記載成德建材行均係七十七年一月間訂貨，（見原審卷一宗第三 五四、三五五頁），據莊永樂原審所陳證：乙○○訂貨時是在旺季、工廠沒有庫 存，沒有貨，旺季是指八月中秋至過年等語（見原審卷一宗第三三一頁背面）而 依兩造所共認前揭鑑定報告第六項依兩造合建契約附表即工程預定進度表係相當 於「內牆、地貼磁磚」之進度項目，其預定施工期間為約後第八十天至第一百三 十天之五十天內完成（見本院卷上更㈡卷第三宗第十三頁、第三十四頁）推算其 施工期限，應為七十六年十月四日至七十六年十一月二十二日。而證人莊永樂既 知當時旺季缺貨，且其與乙○○生意往來甚久，自不可拖延訂貨，而莊永樂係於 前揭預定施工期限屆滿於七十七年元月間向天仁等三家磁磚製造商訂貨，何能謂 得上訴人甲○○○變更建材所致延誤。
㈡前揭鑑定報告第十四頁浴缸，面盆、馬桶及龍頭之品牌變更，佐以兩造合約附件 一估價單第十三頁（給排水衛生設備）應屬無疑，上訴人甲○○○以合約附件二 已將工程項目改為「衛浴設備採用同樓電光牌系列」否認變更（參前揭鑑定報告
附件之估價單及原審卷第一宗第二二八頁）惟原來附件估價單亦記載其他項目使 用電光牌產品，苟所有衛浴設備均應得採電光牌則浴缸以進口外國廠牌按裝，亦 屬變更，況有鄭惠信、鄭惠升參與訴外人振吉電化廠股份有限公司訂購電光牌產 品簽約之契約書，明細表各一件附卷可參（見本院上更㈡字卷第一宗由鑫泉公司 所提出上更證四號）足見此部分變更並非鑫泉公司所單方為之，甲○○○所辯， 並無變更一節，應非可信。經查浴缸、面盆、馬桶、龍頭等設備係屬兩造合約附 表預定進度表最後一項水電工程之範圍，其施工期限原為七十六年七月十六日起 至七十七年一月十一日，為兩造所不爭，（見本院卷上更㈡字卷第二宗第十三頁 、第三十四頁）鑫泉公司雖稱衛浴設備之交貨期限為七十七年十二月三十一日， 其他工程建材變更時並未另再約定完工日期等語（見本院上更㈡字卷第二宗第三 二三頁正、背面）惟前揭與振吉電化廠股份有限公司所訂電光牌（實者包括其他 外國進口浴缸）簽訂時間七十六年十二月三日契約期限自同日起至七十七年十二 月三十一日，但交貨日期則依雙方所議定之日期交貨。（見同上契約書第三、四 條）上訴人甲○○○於原定完工日期前一個月即已訂貨，以其所訂購「義大利法 瑯浴缸」十三個，「馬桶」六個，「面盆」六個、「單槍式混合龍頭」五個，亞 歷山大馬桶」十九套，面盆十套另豪華浴缸（即OCEAN）十三個(詳見前揭明細表 為數相當有限，若無其他工程拖延，欲於訂約後一個月內完工依常情判斷並非不 可能，何能以此即認定工程延誤係上訴人甲○○○所造成。又前揭鑑定報告第一 項至第五項、第七項至第九頁、第十三、十五項等建材之變更，已據前揭鑑定敘 明無訛，且有現場照片可資參照，復經龔永晉於原審證述無異（見原審卷一宗第 二六二頁）且證人宋春福亦陳證：左側原告是馬賽克後來改為二丁掛，伊承做廚 房、浴室，壁磚及二丁掛等語無訛（見本院重上字卷第二宗第一三七頁）且二丁 掛抹縫改勾縫黑泥程序需加工加料，而鐵製改為不銹鋼價格較高昂，若非出於甲 ○○○之同意衡情承攬人不可能不顧利潤，自行擅自變更使用較貴建材或較繁雜 之程序，上訴人甲○○○否認授意更建材固無可取，然前揭鑑定報告十項等工程 雖有變更，惟依鑫泉公司所陳，其原定工期並未更改，已如前述（見本院上更㈢ 字卷第二宗第三二三頁），則鑫泉公司理當於原定預定進度表之期限內完工，茲 鑫泉公司既未舉證，定作人甲○○○未於適當時期指示變更，何能認為完工遲誤 係可歸責於甲○○○呢？
㈢前揭鑑定報告中第十一項汽車昇降機改油壓鍊條式及第十二項汽車轉盤等二項變 更工程，經查此二項工程之訂購合約書均係由鑫泉公司出名訂立契約甲○○○之 弟鄭惠升雖曾於此二合約書簽認然據證人鄭惠升於本院前審所證：當時甲○○○ 去美國，我處理本件，他們公司怕收不到錢（工程款，叫我們地主簽名，以示保 障等語（見本院上更㈠字卷第一宗第一三一頁背面）上訴人甲○○○於原審勘驗 現場時陳述：被告找來汽車昇降機之工人來找地主，說不能做鍊條式的有危險後 才改為油壓式的等語（見原審卷一宗第三○二頁）此為在場鑫泉公司負責人乙○ ○所不爭執，而「汽車轉盤」為原估價單所無列計「汽車昇降機」原估價為六十 五萬元，茲契約工程總價為七十萬元，已有提昇（均見本院上更㈡字卷鑫泉公司 上更證二號）是鄭惠升所陳為獲收款保障請求在契約書上簽認，無背常情。再者 汽車轉盤及汽車昇降機之工程均為合約附表工程預定進度表所屬「電梯昇降機」
按裝工程，預定進度為開工後第九十天至第一百五十天之二個月期間完工此為兩 造所無異議，（見本院上更㈡字卷第三宗第十三頁、第三十四頁）換算約相當於 七十六年十月十六日至同年十二月十六日間，而鑫泉公司早於同年十一月六日即 與訴外人明陽機電股份有限公司簽約，且由鄭惠升簽認，甚至汽車轉盤之施工圖 說早於七十六年十月三十一日即已製圖（此有鑫泉公司提出圖說可佐見同上更證 二號）足見鑫泉公司早於同年十月間即與明陽公司有所接觸，並無不能於原訂二 個月內完工之理由，甚且鑫泉公司與明陽公司所簽合約其完工日期，均約定「配 合現場」，均不能證明係因甲○○○同意變更建材，而致延誤。九、鑫泉公司抗辯：七十七年十一月十四日兩造在現場書立同意書已成立和解一節， 經替同意書起草人龔永晉於本院證稱：當天甲○○○有帶一些人是台塑公司懂得 建築人一起到現場會勘，看完後除寫同意書外，甲○○○並要求我們寫一些施工 報表資料，要我們送給他們評估，他們要核算工程造價，我是依甲○○○指示送 資料到台塑，他們（甲○○○、台塑公司人員）並沒有給我回應，資料亦未退還 等語，又稱：寫同意書當時在場人員甲○○○、乙○○、台塑公司人員，是他們 同意好，我才寫此同意書，至於同意書業主未簽名是因為當天時間很晚，天色很 暗，甲○○○說看不清楚，等回去看清楚後再簽名，所以未簽名等語（見本院上 更㈡字卷第二宗第七十一頁）龔永晉於本院前審亦證稱：因隔局等有變更才協議 屬於地主的由他們自己拿回去做，我們的部分我們自己做，但當時他們也不確定 他們一定全拿回去做等語（本院重上更㈠字卷第二宗第三十七頁背）足見當時甲 ○○○並未決定。證人龔永晉雖同時陳證：甲○○○雖沒簽字，但有默認的意思 ，才會有以後履勘行為（指同年月十三日會勘）然此為當時寫同意書在場之證人 鄭惠升所否認，並陳證：甲○○○不同意那同意書的內容等語（見本院上更㈠字 卷第二宗第三十七頁至第三十九頁）而會勘現場是為要做結算，但雙方並沒有結 算完成等情，為證人龔永晉及鄭惠升陳證一致，（同上卷第三十八頁），依證人 龔永晉所證：甲○○○既已明示須評詁工程造價；而和解亦勢須會算。茲會算既 無結果，評估亦未獲回應，何能以甲○○○參與會算前之會勘現場行為，即推認 甲○○○默認同意書而成立和解呢？又乙○○、丙○○嗣於七十八年二月十四日 在台塑營建處會議室雖參與協調（協調會議紀錄見原審卷一宗第二四七頁）然甲 ○○○否認曾參與該協調會，證人龔永晉於原審亦證述：協調會我有參加，在台 塑營建處，業主對方叫高級行政人員跟我們協調，我當紀錄，就記下來，地主方 面不同意等語（見原審卷一宗第二六二頁背面）而當時參與該協調之證人王綿文 於本院陳證：「至於甲○○○、鄭惠信有無派人員參加會議，並不清楚，如果有 應該會簽名，我們是接受上級主管經理的指示，時間不記得了」「甲○○○是要 找別人來就未完成工程施工，至於協調範圍多大，事前並不知情，事後有無同意 並不了解」「七十七年十一月十日之同意書，並沒有參與，基於協助工程立場， 希望原廠商同意我們（指甲○○○）再找其他廠商來做，是為了避免責任的問題 」「協調會議紀錄是以專業的觀點，工程可以這樣做，至於實際財務上是否可行 需看他們自己的意思，並沒有介入」「上司（指證人的）並沒有提到和解之事， 也沒有試圖去談和解，祇是針對營建處之專業人員來做評估，甲○○○是否授權 我們上司，並不了解，就算有授權，也是工程方面，不干預財務問題」等語（見
本院上更㈡字卷第二宗第一四三頁至第一四五頁）況證人鄭惠升亦證稱：並未授 權台塑人員談，是丙○○找台塑人員向我們施壓等語（見本院上更㈡字卷第二宗 第二四二頁）並不能證明甲○○○事前就「同意書」已為承認或事後就「協調會 記錄」有所同意，殊難謂雙方已成立和解。鑫泉公司以甲○○○均未簽認之「同 意書」「協調紀錄」辯稱：雙方已和解，亦無可取。況在前開協調前，即七十八 年一月四日後之某日上訴人甲○○○擬至工地現場，而大門已被換鎖，不得其門 而入，迄同年八月間才交鑰匙等情以乙○○刑事審理時所不否認，（見原審卷一 宗第二○九頁、第二○八頁刑事判決）何能謂雙方已和解，上訴人同意收回自行 施工？至甲○○○雖於刑事自訴侵占等案（原法院七十八年自字第二七四號）及 刑事告訴竊佔等案中援用「同意書」為論據，然依其補充刑事告訴狀所載：乙○ ○與告訴人訂有合建契約書（證三號）其後倪某遷延推拖，遲遲不肯完工，倪某 乃簽立「放棄書」（證四號）及「同意書」（證五號），並經解除契約在案等語 （見士林地院檢察署七十八年偵字第三三二八號卷第四十八頁）其意在佐證乙○ ○遲延未完工，並未言及雙方和解，尚難憑此即認甲○○○已同意而成立和解。十、末查甲○○○雖於七十七年七月八日以台北郵局第六四○號存證信函表示：外水 、外電、瓦斯管費用依合約第十二條規定，應依各自戶數分擔費用等情，鑫泉公 司亦於以日以存證信函表示同意（見鑫泉公司於本院上更㈡字卷提附證物上更證 第八、九號）然兩造於合約書已明示完工期限，如前所述，而其餘鑫泉公司應完 成之工程，仍有諸多未完成，此有甲○○○同年十月二十一日同上郵局第三五三 三號存證信函附卷可稽，復經甲○○○於同年十一月一日以同上郵局第三八二八 號存證信函限期裝修完成，始於七十七年十二月三十一日以同上郵局第七○五○ 號信證信函解除契約（見本院上更㈡卷鑫泉公司所提證物第十二、十三、十六號 證物）是甲○○○於工期遲延後，迭催未果始解除契約，殊難謂與誠信原則有違 。
十一、依鑫泉公司所提出之工程日誌表記載，鑫泉公司於契約未解除前自七十七年三 月十五日起至七十七年四月八日止，扣除三月二十九日、四月五日之國定假日 外，已連續停工達二十三日，（施工日誌表見證物外放，另參原審卷第一宗第 二三四頁至第二三六頁）此與甲○○○是否變更設計、建材無涉，兩造既約定 以日曆天計算施工期限，其間縱有雨天亦無自停工日數予以扣除之必要，是依 兩造前開約定，由甲○○○自得主張鑫泉公司違約，其所完成之工作物，由甲 ○○○予以沒收，所分配之第四層、第五層應歸還甲○○○。況鑫泉公司遲延 完工已如前述，吳鄭秀既將未完成之建物交由鑫泉公司承作內外部裝飾、隔間 、水電等工程，此等工程完工後自需交付於甲○○○否則何能使用，是以本件 工程勢須於完工後交付甲○○○（即交付為契約之要素）茲鑫泉公司既遲設完 工期限，且經甲○○○限期催告履行（催告函已預示如未依期履行將執行沒收 第四、五層建物）未依限完成，則甲○○○主張解除契約返還第四、五層建物 自無不合（見前引第三八二八號、七○五○號存證信函）惟系爭房屋，五樓之 一業已由鑫泉公司本於買賣關係，交付予丙○○等占有，鑫泉公司已不復占有 該部分房屋，甲○○○請求鑫泉公司交返該房屋，就鑫泉公司而言已給付不能 ，難認甲○○○之請求有理由外（就丙○○等部分詳下論），其餘四樓、四樓
之一、五樓原係由甲○○○因承攬契約而交付予鑫泉公司占有，為兩造所不爭 執，契約既經解除且沒收，甲○○○請求鑫泉公司交還此部分房屋，自屬正當 。
十二、對鑫泉公司及乙○○請求連帶給付違約金部分查兩造之承攬契約書第十一條約 定：「工程施工期間，如逢物價之漲落，雙方均不可要求加減價或改變條件， 本工程如超過六個月，每超過一日罰總工程款千分之三，但如本工程完工提出 申請，而甲方有糾紛時每超過一日罰新台幣二千元」後段規定為違約金性質為 兩造所不爭，至於此違約金係懲罰性或損害賠償總額之預定，兩造則各執一詞 ，惟依同條後段規定依情節不同而設罰之精神觀之，參酌合約第十條規定除不 可抗力及結構體變化以外均應按預定工程進度表履行之，連續停工達二十日即 沒收之旨趣以觀，定作人甲○○○欲藉違約金之壓力以擔保施工進度如期完成 應屬明顯，自以懲罰性之違約金為可採。惟合約第十條規定稽其約定，亦屬違 約金之性質，換言之，鑫泉公司於工程進行中，有繼續二十天以上停工之情形 ，及總體工程有所遲延之情形下，不僅已完成之工作須由定作人沒收，復應將 所分配抵付工程款之第四、五層返還定作人，不得請求承攬報酬，並須按遲延 之日數給付違約金，是則其違約金之請求，實屬過高。鑫泉公司等請求酌減違 約金尚非無端。按當事人約定契約不履行之違約金過高者法院固得依民法第二 百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實，社會經 濟狀況及當事人所受損害情形以為酌定標準，而債務已為一部履行者，並得比 照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年台上字第八○七號著有判例
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