臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1397號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃云甄
選任辯護人 蔡亞玲律師
陳建勛律師
蘇勝嘉律師
上 訴 人
即 被 告 鄭凱仁
潘緯瑝
上二人共同
選任辯護人 陳建勛律師
上列上訴人因被告等過失致死案件，不服臺灣臺中地方法院108
年度訴字第72號中華民國108 年5 月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第10382 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭凱仁犯過失致人於死罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
黃云甄犯過失致人於死罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
潘緯瑝犯過失致人於死罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、鄭凱仁、黃云甄、潘緯瑝（下稱鄭凱仁等3 人）均受僱位在 臺中市○○區○○路000 號之「寶成活水健康生活館」（下 稱寶成游泳池）擔任救生員，鄭凱仁並擔任該游泳池之副理 ，負責該游泳池救生員之值班、調度工作，其等身為該游泳 池之救生員，負責巡視、監看游泳池內泳客之安全，對泳客 因溺水死亡之結果負有防止義務，均為從事業務之人。鄭凱 仁等3 人於民國106 年9 月27日14時許，於寶成游泳池內輪 值救生人員勤務，知悉該游泳池對泳客具有一定之危險性，
均本應注意隨時觀察游泳者身心狀況及情緒反應，作妥適處 理，以防止溺水危險之發生，而依該游泳池之區域大小、當 時該游泳池內之泳客人數等客觀情形，依其等3 人之智識及 經驗，均無不能注意之情事，亦有防止結果發生之事實上可 能性，竟均在救生哨換班及實施水質控管、投藥，而疏未注 意巡視、監看游泳池內泳客楊子濱於同日14時15分許起在該 游泳池之按摩池內因發生心肌梗塞、腦梗塞及失能溺水，而 面部朝下及漂浮於水面上等異常狀況，而未能及時發現異狀 及施以緊急救護，防止溺水死亡結果之發生，嗣於同日14時 30分許，經其他泳客發現楊子濱頭部沈入水中，乃呼叫救生 員，鄭凱仁等3 人始發現楊子濱業已溺水，而將之抬上游泳 池岸，並通知消防人員將楊子濱送往光田醫療社團法人光田 綜合醫院（下稱光田醫院）急救，於到院前已無呼吸心跳， 復經急救後恢復心跳脈搏，但仍因溺水於挑戰性水樣環境中 、缺氧性腦病變併發肺炎導致中樞神經性休克併多器官衰竭 ，延至同年月30日18時5 分許不治死亡。
二、案經楊子濱之子楊琮任告訴臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中 地檢署）檢察官及該署檢察官相驗後自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之 陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形， 惟經檢察官、被告及其辯護人等對於本判決以下所引用被告 以外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院準備程序時 均表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第187 頁），且 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第
271 頁至第274 頁），茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不 宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均 有證據能力，應予敘明。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上訴人即被告鄭凱仁等3 人（下或稱被告等3 人）於警詢、 偵查，原審準備程序與審理中（見臺中地檢署106 年度相字 第1883號卷【下稱相卷】第9 頁至第11頁、第26頁至第26頁 、第64頁至第65頁背面；臺灣臺中地方法院【下稱臺中地院 】108 年訴字第72號卷【下稱原審卷】第76頁、第181 頁、 第211 頁）；被告鄭凱仁、潘緯瑝於本院準備程序與審理中 （見本院卷第186 頁、第275 頁）；被告黃云甄於本院審理 中（見本院卷第275頁），對於犯罪事實均坦承不諱。二、證人即告訴人楊琮任（楊子濱之子，下稱告訴人）於警詢、 偵查中之指述（見相卷第5 頁至第7 頁、第23頁至第24頁、 第41頁、第61頁）。
三、此外並有106 年9 月30日員警職務報告、照片16張、現場監 視器錄影畫面擷取圖片3 張、光田醫院行政相驗及法醫參考 病歷摘要、死亡通知單、臺中地檢署勘（相）驗筆錄、檢驗 報告書、寶成游泳池現場圖、臺中市政府警察局清水分局10 6 年10月13日中市警清分偵字第1060032820號函併檢附相驗 照片1 份、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、臺 中地檢署相驗屍體證明書、中華民國紅十字會總會107 年5 月23日教字第1070000979號函覆救生員訓練辦法及教材、10 7 年5 月26日員警職務報告、法務部法醫研究所107 年11月 22日法醫理字第10700052900 號函在卷可稽（見相卷第4 頁 、第12頁至第17頁、第22頁、第29頁至第40頁、第45頁至第 50頁、第54頁至第59頁、第62頁；臺中地檢署107 年度他字 第2533號卷【下稱他卷】第11頁至第13頁、第21頁；臺中地 檢署107年度偵字第10382號卷【下稱偵卷】第57頁）。四、按救生員於執行救生員工作時段，應專職執行水域救護救生 工作，不得於同時間有執行其他工作情形，且應隨時觀察游 泳者身心狀況及情緒反應，作妥適處理，救生員資格檢定辦 法第10條第1 項第1 款、第2 款定有明文。而游泳池本具有 一定之危險性，救生員之職責在於巡視、監看游泳池內泳客 之安全，以防止溺水危險之發生，被告等3 人既取得合格之
救生員證書，除均係依法令之規定而構成保證人地位，且為 從事業務之人外，對前揭危險性及規定當知之甚詳；又依當 時現場環境、來客人數等客觀情形，依被告等3 人之智識及 經驗，顯無不能注意之情事，亦有防止結果發生之事實上可 能性；被告等3 人竟疏未注意上述規定巡視、監看在按摩池 內被害人楊子濱（下稱被害人）已因發生心肌梗塞、腦梗塞 及失能造成溺水，而面部朝下及漂浮於水面上等異常狀況， 未能及時發現異狀及施以緊急救護，防止溺水死亡結果之發 生，遲至15分鐘後經其他泳客發現呼叫後，始前往進行救護 ，致被害人因溺水於挑戰性水樣環境中、缺氧性腦病變併發 肺炎，經送醫急救，延至106 年9 月30日18時5 分因上揭傷 害致中樞神經性休克併多器官衰竭而不治死亡，除見被告等 3 人之不作為確具有過失外，而其過失不作為與被害人死亡 之結果間，具有相當因果關係，足以認定。前述法醫研究所 107 年11月22日函亦認定：因為人類腦部缺氧時間約4 至6 分鐘腦細胞開始受損，而缺氧時間超過10分鐘會造成腦部無 法復原之損傷及極可能發生死亡結果。因此如果死者頭部沈 入水中，其間經過約12分鐘，加上心肌梗塞等慢性疾病也會 導致腦部缺氧，則能救活之機率偏低。但如果頭部沉入水中 即被救起，還是有生存之可能性等語，亦同此認定。五、被告鄭凱仁於本院審理中表示，當時以為被害人是在游泳等 語（見本院卷第279 頁）。然查，被害人當時面部朝下頭部 沉入水中之地點是在「按摩池」內，並非在一般泳道內，被 告鄭凱仁如此辯解，顯不可採。又被告黃云甄之選任辯護人 於本院審理中，為被告黃云甄主張其並未疏於注意，蓋被害 人之溺水與一般人溺水時必奮力掙扎出水、拼命擺動雙手企 求他人發現以資救援之正常生理反應不同云云（見本院卷第 270 頁、第277 頁）。惟查，在「你知道嗎？孩子溺水很多 時候是站在水裡安靜死去」文章中提到，其實許多孩子溺水 時並不會透露徵兆，多半可能已經被水嗆到神情恍惚、無法 求救，但在他人眼裡，孩子的模樣只是半睜著眼、站或趴在 水裡而已，難以察覺。如果家長這時還沒有注意到，孩子就 可能面臨生命危險。根據國外一份圖文說明（如附件），溺 水的人不一定會大呼求救，但有幾項徵兆出現的時候，旁邊 的人就要注意了，包括嘴部低於水面、頭部後仰且嘴部張開 、眼神空洞且失焦、雙眼閉上、頭髮蓋眼未撥弄、兩腳垂立 於水面下、喘氣、試圖滑水但無法成功、身體傾斜，及雙手 不斷撥弄水、做出試圖往上爬的動作等（https ://news .l tn .com .tw/news/life/ breaking news/0000000），被告 等均為專業救生員，對於上情自然較諸一般大眾更為瞭解，
而屬於其等專業知識之一環，則上開辯解顯無理由。被告黃 云甄之選任辯護人復為被告黃云甄辯稱被告黃云甄之過失行 為與被害人致死結果間無相當因果關係云云（見本院卷第 270 頁、第277 頁至第278 頁），然何以具有相當因果關係 ，前已敘述清楚，並有法醫研究所函可以憑佐，此部分辯解 亦無理由。
六、綜上所述，被告等3人犯行明確，應予論罪科刑。參、法律之適用
一、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，刑法第276 條規定業於10 8 年5 月29日修正公布，並於同年5 月31日生效施行。修正 前刑法第276 條規定「因過失致人於死者，處2 年以下有期 徒刑、拘役或2 千元以下罰金（第1 項普通過失致人於死罪 ）。從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5 年 以下有期徒刑或拘役，得併科3 千元以下罰金（第2 項業務 過失致死罪）」。修正後刑法第276 條則規定「因過失致人 於死者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」。 則修正後之規定，已刪除原條文第2 項業務過失致人於死罪 之規定。本件被告所為，依修正後刑法之規定，係犯修正後 刑法第276 條之過失致人於死罪。又依刑法施行法第1 條之 1 第2 項前段規定，刑法分則編所定罰金就其原定數額提高 為30倍，亦即修正前刑法第276 條第2 項規定犯該罪得併科 新臺幣9 萬元以下罰金。經比較修正前刑法第276 條第2 項 及修正後刑法第276 條之規定，其最重主刑均為5 年以下有 期徒刑，最高度刑均相同，而修正前刑法第276 條第2 項之 規定，無選科罰金刑，且得併科罰金刑；修正後刑法第276 條第1 項規定，則有選科罰金刑，且無併科罰金刑，依刑法 第35條第3 項之規定，修正後之規定對被告較為有利，依刑 法第2 條第1 項但書之規定，應適用修正後刑法第276 條之 規定論處。
二、被告等3 人所為，均係犯修正後刑法第276 條項之過失致死 罪。
肆、本院之判斷
一、原審審理結果，以被告等3 人犯行罪證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟查：原審判決後，刑法第276 條之規定業於 108 年5 月29日修正公布如上，且於同年5 月31日生效施行 ，被告等所為經比較修正前、後法律之規定，應適用修正後 刑法第276 條之規定論處，詳如前述，原審未及審酌，因而
論以被告等3 人犯修正前刑法第276 條第2 項之業務過失致 死罪，容有未洽；又被告等3 人於本院審理中，已與告訴人 等達成和解，並已給付完畢，告訴人表示不追究被告等之刑 事責任，並同意給予被告等緩刑之宣告（見本院卷第185 頁 至第186 頁、第219 頁至第225 頁、第270 頁），此犯後處 理態度，亦為原審所未及審酌。檢察官據告訴人之請求上訴 意旨以原審認為被害人亦有過失而對被告等量刑過輕，指摘 原判決不當，經告訴人於本院審理時當庭表示不再主張（見 本院卷第186 頁），從而並無理由；被告等3 人上訴主張除 上開辯解部分並無理由，已如上述外，認為量刑過重，依其 等事後處理情形，則有理由，原審判決既有前揭可議之處， 自應由本院予以撤銷改判。
二、科刑審酌
爰審酌：
㈠被害人患有高血壓、高血脂（見偵卷第37頁之彰仁外科婦科 診所診斷證明書），而寶成游泳池已公告心血管疾病患者禁 止入池（見偵卷第16頁），雖其未遵守寶成游泳池之規定而 仍進入按摩池內，被告等3 人身為該游泳池之救生員，本即 有義務在該泳池內有人因故發生溺水時得以第一時間予以救 援，此不應因溺水之原因是來自於溺水者自身或外在因素而 有不同，然被告等3 人於執行救生員勤務之際，竟疏未注意 前揭規定巡視、監看泳池內泳客之狀況，未能及時發現泳客 即被害人異狀及施以緊急救護，防止溺水死亡結果之發生， 被害人因溺水於挑戰性水樣環境中長達10餘分鐘造成缺氧性 腦病變併發肺炎，進而導致中樞神經性休克併多器官衰竭而 不治死亡，其等侵害被害人之生命法益，實屬不該，應予非 難。
㈡被告等3 人犯後均坦承犯行，於原審判決時，原因和解金額 未能達成共識，且寶成游泳池之保險公司不願理賠，致無法 與被害人家屬調解成立。然嗣於本院審理中，被告等3 人均 已與告訴人等達成和解，並已給付完畢，告訴人表示不追究 被告等3 人之刑事責任，並同意給予被告等3 人緩刑之宣告 （見本院卷第186 頁、第219 頁至第221 頁）之犯後處理態 度。
㈢被告等3 人之品行（見原審卷第21頁至第26頁之臺灣高等法 院被告前案紀錄表）暨其等自陳之智識程度及生活狀況（見 原審卷第190 頁、第212 頁）等一切情狀，分別量處如主文 第2 至4 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。 ㈣被告鄭凱仁、黃云甄前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可稽（見本院卷第63
頁、第65頁），其等因一時過失，致罹刑典，犯後已經與告 訴人等達成和解並給付完畢，獲得告訴人等之原諒，頗知悔 悟，其等經此偵審程序，當益知戒慎而無再犯之虞，本院認 前開對其等之宣告刑，以暫不執行為適當，爰併各予宣告緩 刑，以啟自新。被告潘緯瑝則曾於106 年間，因詐欺案件， 經臺中地院以106 年度易字第3949號判決判處有期徒刑2 月 ，緩刑2 年確定，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在 卷可考（見本院卷第67頁至第68頁），即不符合未曾受有期 徒刑以上刑之宣告或執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之緩刑要件，自無從對其為 緩刑宣告，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項但書、（修正後）第276條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林思蘋提起公訴，檢察官何采蓉提起上訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀文勝
法 官 姚勳昌
法 官 廖健男
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪鴻權
中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
【附錄法條】
修正後中華民國刑法第276條
因過失致人於死者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。