臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第1431號
原 告 毛三龍
訴訟代理人 李孟仁律師
被 告 臺南市安南區公所
法定代理人 葉誌明
訴訟代理人 許德安
陳詳凱
上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國108年12月10
日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條 第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。查本件原告原起 訴請求被告應給付原告相當租金之不當得利新臺幣（下同） 37,761元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息；暨自民國107年10月1日起至返還 前項土地之日止，按月給付原告629元。於訴狀送達被告後 ，於108年3月11日以民事準備書㈠狀將該部分之請求變更為 被告應給付原告23,555元，及自本件訴狀送達翌日起至清償 日止，按週年利率百分之5計算之利息；暨自107年10月1日 起至返還前項土地之日止，按月給付原告392元。則核原告 前揭所為，因與所主張被告應給付相當租金之不當得利之基 礎事實同一，且係減縮應受判決事項之聲明，又不甚礙被告 之防禦及訴訟之終結，是揆諸前揭法條之規定，本院自應准 許，合先敘明。
二、另按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其 訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定有明文。又按第 168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時， 應即為承受之聲明，同法第175條第1項亦已明訂。查本件被 告法定代理人已於108年4月1日由顏昇祺改為葉誌明任之， 有卷附臺南市政府108年4月1日府人力字第1080395242B號令 可按，而被告已於108年5月8日以書狀聲明承受訴訟，核與 上開規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠緣原告與訴外人郭世賢共有坐落臺南市○○區○○段000○0 00○0○000○0地號土地（上開3筆土地下稱系爭土地），原 告就系爭土地之權利範圍均為2分之1，惟被告未經原告同意 ，於552之1地號土地（下稱552之1地號土地）如附圖編號C 所示面積64.96平方公尺土地上私自鋪設柏油路面（下稱系 爭柏油路面），復於同段552、552之2地號土地（上開2筆以 下分別簡稱552地號土地、552之2地號土地）、552之1地號 土地分別如附圖編號A1、A3、A2，面積各為42.88平方公尺 、5.44平方公尺、20.19平方公尺土地上設置鋼筋混凝土造 之水溝箱涵及水溝蓋（下稱系爭水溝），且於552、552之2 地號土地上如附圖編號a至b之位置設置擋土牆（下稱系爭擋 土牆），而無權占有其所有之系爭土地，經原告書面陳情要 求被告刨除系爭柏油路面，拆除鋼筋混凝土造之系爭水溝及 擋土牆以回復原狀，被告卻函覆要原告循法律途徑維護權益 ，而原告因被告無權占有系爭土地，致受有無法使用收益該 部分土地之損害，以系爭土地107年之申報地價為每平方公 尺416元、1,977元、416元為基準，其自102年10月1日起至 107年9月30日止共5年期間，按申報地價年息百分之5為計算 ，被告共受有相當租金之不當得利23,555元【計算式：（41 6元×42.88平方公尺×5％×5年×1/2）＋（1,977元×20.1 9平方公尺×5％×5年×1/2）＋（416元×5.44平方公尺×5 ％×5年×1/2）＝23,555元】，及自107年10月1日起，每月 受有相當租金之不當得利392元【計算式：（416元×42.88 平方公尺×5％×1/2）＋（1,977元×20.19平方公尺×5％ ×1/2）＋（416元×192平方公尺×5％×1/2）÷12月＝392 元，元以下4捨5入】等情。爰依民法第767條第1項、第821 條及第179條之規定，求為判命：⒈被告應將552之1地號土 地內如附圖所示C部分面積64.96平方公尺上之系爭柏油路面 刨除，及將552、552之1、552之2地號土地內如附圖所示A1 、A2、A3部分，面積合計68.51平方公尺之系爭水溝及如附 圖編號a至b所示系爭擋土牆拆除，並將上開A1、A2、A3、C 部分土地返還原告及其他共有人。⒉被告應給付原告23,555 元，及自民事準備書㈠狀送達翌日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息，暨自107年10月1日起至返還前項土地之 日止，按月給付原告392元之判決等語。
㈡對被告答辯之陳述：
⒈按編為計劃道路之土地，在徵收之前，所有權人仍得為使用 、收益。又既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不
特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於 公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年 代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應 以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概 （最高法院96年度台上字第1704號民事判決要旨參照)。 ⑴原告固不否認本件系爭土地上有2條排水路（一是民生排水 ；一是農田給水路）經過，惟此與本案無關。蓋原告所爭執 者，乃被告未經原告同意擅自於系爭土地上「鋪設柏油路面 ，並以預拌混凝土設置擋土牆」，此實與上開既有排水溝並 無關連，不容無端牽扯。
⑵本件首應探究者，乃系爭土地上鋪設系爭柏油路面及設置系 爭擋土牆，是否符合既成道路而有成立公用地役關係： ①查臺南市安南區公學路4段122巷135弄巷道原有寬度達3.51 米至4.4米（按：現行寬度5.6米，扣除私設柏油路面寬度 2.09米至1.2米，巷道原本寬度至少3.51米至4.4米），已足 供公眾及人車通行之通常使用，被告於系爭土地上鋪設柏油 ，尚難謂為通行所必要。
②被告自承於92年、93年受理臺南市安南區佃東里辦公室陳情 ，始辦理系爭土地箱涵改建，並於改建工程同時於系爭土地 上鋪設系爭柏油路面，自難謂經歷之年代久遠。 ⑶原告所有系爭土地上鋪設柏油，既「非」為供不特定之公眾 通行「所必要」，亦「無」經歷年代久遠之可言，顯然不符 合既成道路成立公用地役關係之要件，被告所辯自無可採。 原告請求被告應將系爭土地如附圖所示C部分面積64.96平方 公尺之系爭柏油路面上之柏油鋪面刨除，自屬有據。 ⒉另被告固辯稱，「93年度青砂街2段456巷等路溝改善工程」 竣工圖顯示，曾於排水箱涵之牆身加高施作0.3公尺擋土牆 ，惟又自承現況之系爭擋土牆高度實際丈量高度1.1公尺， 亦無接縫痕跡，應為93年施工時一併澆置混凝成型，由此可 證，原告主張拆除之現存1.1公尺高之系爭擋土牆，縱非被 告公共工程範圍，亦應係被告於93年施工時一併施作。被告 復又自承，陳情案公文書正本因逾10年保存年限而銷毀已不 復存在，已無法舉證是否曾經原告同意施作，至於圍牆上原 告於105年4月間所設欄杆，當時係委請臺中姻親前來「住家 」周圍裝設欄杆，施作範圍原僅住家西、北兩側，因備料有 賸，載回臺中不敷成本，遂將剩餘欄杆裝設系爭擋土牆及圍 牆之上亦可防杜外面野狗翻越入內咬傷原告飼養之雞鴨家禽 ，純屬廢物利用；又於被告所設之系爭擋土牆上裝設欄杆， 與原告是否曾同意被告設置系爭擋土牆之待證事實間，並無 邏輯上之關聯性，則參諸最高法院85年台上字第1120號判決
要旨，被告徒以非無權占有為抗辯，卻未就其取得占有係有 正當權源之事實提出證明，所辯自無可採。
⒊就臺南市政府都市發展局（下稱都發局）108年1月15日南市 都管字第1080054512號函及所附系爭土地歷來都市計畫航測 地形圖，及都發局傳真之使用分區狀況，茲分別表示意見如 下：
⑴就都發局提供系爭土地歷來之都市計畫航測地形圖，及都市 計畫書圖上所載使用分區（即552地號土地為農業區、552之 1地號土地為道路用地），在形式上均不爭執。 ⑵由都發局提供62年、83年、99年系爭土地歷來之都市計畫航 測地形圖來看，62年及83年航測地形圖固有標示A水溝、B小 排之向西箭頭符號，原告不否認A水溝與B小排自62年起即巳 存在，縱然如此被告亦非當然有權於系爭土地上鋪設柏油路 面及設置擋土牆而為占有，並不當然得片面擴張解釋有所謂 公用地役關係，而此公用地役權即便有之，權利範圍充其量 也僅限於供「水路」用途而已，實不至於因而有占有土地之 權，是兩者事實及法律關係殊屬不同。
⑶都發局傳真之都市計畫圖上所載使用分區狀況（即552地號 土地為農業區、552之1地號土地為道路用地），僅是單純說 明552、552之1地號土地現況之使用分區，與被告主張之公 用地役權，或被告是否有權於其上鋪設系爭柏油路面之行為 無涉。
⒋至被告辯稱系爭柏油路面一開始並非由其闢建鋪設，主張原 告應向使用執照起造人即訴外人威致鋼鐵工業股份有限公司 （下稱威致公司）及系爭土地共有人即訴外人郭世賢請求刨 除路面乙節，應屬誤解。蓋姑不論該柏油路面自始是否為威 致公司或郭世賢為開發建築基地而闢建，現有系爭柏油路面 依據被告現場履勘自述，乃是日後被告再次維護鋪設，且被 告亦自承「現在土地上的柏油的確是被告所鋪設維護的」， 基此，既現有系爭柏油路面為被告於92、93年間施作路溝改 善工程時將原有路面刨除後重新鋪設，顯見被告對系爭柏油 路面確有除去之支配力，是原告請求被告刨除系爭柏油路面 ，自屬有據。
⒌被告舉最高法院102年度台上字第1315號判決要旨，辯稱原 告就本件柏油路面之鋪設應負有容忍之義務云云；惟查該案 判決所緣事實乃土地共有人為取得建造執照而自行退縮留設 道路，與本件原告並未曾同意或出具任何同意書之情形相異 ，基礎事實不同，自無從比附援引。
⒍被告知悉系爭土地遭無權占有之時間，乃原告於107年4月間 於552之1、552之2地號水泥地上搭建車棚，卻遭里長制止表
示該處為「公共設施用地」不得設置車棚，要求限期拆除， 方發見被告有排除原告自己占用之具體意思（之前並無限制 或排除原告行使所有權之情事），並進而於107年5月30日委 請地政人員實地鑑界後，始又知悉552之2地號部分土地遭被 告無權鋪設柏油之情事。
⒎依都發局108年3月28日南市都管字第1080388375號函文內容 可知，552之1地號土地為道路用地，552之2地號土地為部分 道路用地，然本件552之1、552之2地號土地未經原告同意開 設道路鋪設柏油，乃不爭之事實，552之1、552之2地號土地 縱為道路用地，亦不代表被告有權於其上鋪設柏油，並進而 排除原告行使所有權人之權能；且是否有「供公眾通行」之 事實，與是否有鋪設柏油之「排他性權利」實屬二事，原告 並非不容供公眾通行，僅不同意被告未經同意即鋪設柏油， 並排除原告之行使所有權。
⒏另就臺南市政府工務局108年5月30日南市工管一字第108064 6396號函內容表示意見如下：
⑴該函檢送(84)南工字第0000-0000號使用執照執原卷一宗， 卷內僅有一紙訴外人威致公司於84年9月13日立書之切結書 ，上載威致公司為其所有建物新建工程臨接未鋪設柏油之四 條計畫道路，同意代為鋪設柏油等語；文末之立切結書人則 蓋用威致公司名稱及法定代理人姓名之雙排橡皮章，並非蓋 用一般簽約用之方形印章，是否生蓋章之效力，已非無疑， 矧該切結書亦不能證明原告同意其鋪設道路。
⑵威致公司當時並未取得原告之同意，否則依常理推斷，應有 原告或系爭土地所有權人之同意書附卷；且由該切結書上載 威致公司應允於2個月內「代為」鋪設柏油乙節可知，該鋪 設柏油本應係臺南市政府工務局依法應執行之作為，威致公 司或為一時之便，允諾代臺南市政府工務局為鋪設柏油而立 書切結，是該鋪設柏油之行為，應屬臺南市政府工務局默示 之便宜行事，要不能掩蓋臺南市政府工務局或被告之無權占 有之違法事實。
二、被告則以：
㈠原告所有系爭土地之排水路，其存在年代久遠，非所稱被告 逕自新闢水溝渠道。
⒈依據都發局提供之臺南市安南區公學路4段122巷135弄附近 之都市計畫航測地形圖（62及85年）參考圖（都發局107年6 月6日南市都管字第1070632542號函），該系爭土地始自62 年即有通路存在並存有兩條排水路。
⒉查被告維護水路紀錄及嘉南農田水利會台帳資料，一為該區 域之排水路（原為漿砌卵石溝），一屬嘉南農田水利會轄管
之農田給水路（十二佃小給2-1）。
⒊次查原告系爭土地之地目屬性，雖現已廢除自日據時代沿用 之地目等則制度，惟如有需要歷史地目資料，仍可作為參考 ；其地目登記為水，表過去應屬水利設施用地，爰可佐證其 水利設施既已存在事實。
⒋按「上述司法院釋字第400號解釋理由書意旨所指成立公用 地役關係之3項要件，雖係針對私人所有既成道路，然私人 土地供水路等排水設施使用之事實，其土地因供排水、排洪 公益目的之必要，而由公眾使用，其性質與司法院釋字第40 0號解釋理由書所指之既成道路為不特定之公眾通行所必要 ，而供公眾通行之性質相似，應可類推適用，惟仍須具備上 述3項要件，始得成立公用地役關係。易言之，既成水路成 立公用地役關係，應符合下列要件：⑴排水設施（含水路本 身）須為供不特定之公眾排水需求所必要者；⑵土地供水路 等排水設施使用之初，土地所有權人並無阻止之情事；⑶經 歷之年代久遠而未曾中斷。」（最高行政法院107年度判字 第176號判決參照），系爭土地之排水路應認已因時效完成 而有公用地役關係之存在。
㈡系爭土地之排水路長年供公眾使用，有公用地役關係存在， 調閱被告92年及93年於臺南市安南區公學路4段122巷135弄 之工程案件，均為既有溝渠改善，且未變更既有溝渠範圍， 原告雖仍保有系爭土地部分之所有權，但所有權之行使應受 限制，有容忍他人使用之義務，不得違反供公眾使用之目的 。
⒈被告於92年3月11日受理安南區佃東里辦公處陳情（臺南市 安南區佃東里辦公處92年3月11日佃東字第052號函），因公 學路4段122巷135弄之給水路未加蓋（系爭552之1地號）有 排水影響問題，建議被告予以改善。被告受理陳情經勘查並 同意於92年5月14日發包工程案（工程案名：92年度公學路5 段697巷等路溝改善工程），辦理給水路改建為鋼筋混凝土 結構之矩型溝。
⒉被告於93年1月19日受理安南區佃東里辦公處陳情（台南市 ○○區○○里○○○00○0○00○○○○○000號函），因上 述地區公學路4段122巷135弄排水路排水阻塞（552、552之2 地號），有環境及公共安全問題，建議被告予以改善。被告 受理陳情經勘查並同意於93年3月30日發包工程案（工程案 名：93年度青砂街2段456巷等路溝改善工程）辦理漿砌卵石 溝改建為鋼筋混凝土結構之排水箱涵（即系爭水溝）。 ⒊被告執行工程改善，以維持該區域排水功能，屬合乎公共利 益行為，尚難認係無權占有。
㈢退步言之，本件雖尚難舉證是否經原告同意施作，惟原告住 家圍牆已加設在93年完成系爭水溝之排水箱涵上方，自行使 用迄今，認被告未經原告同意施作云云，顯屬無據。 ⒈上述陳情案之公文書正本，依據當時被告檔案保存年限規定 ，因已屆10年保存年限而已銷毀，其內是否包含土地使用同 意書以無法查證，惟工程決算書圖及其附件影本因屬被告經 建課自行保存，故尚有檔案可稽。
⒉查「93年度青砂街2段456巷等路溝改善工程」之竣工圖，55 2、552之2地號之工程結算內容有單孔矩型箱涵94公尺（寬 ×深＝1.5公尺×1.3公尺）、簡易型擋土牆48公尺（寬×高 ＝0.2公尺×0.3公尺），再比對施工前現場環境，為排水路 北側有一小土丘，被告辦理排水箱涵工程為避免土石滑落箱 涵以影響排水，爰於排水箱涵之牆身加高施作擋土牆0.3公 尺。
⒊現況系爭擋土牆高度實際丈量約1.1公尺，且牆身無接縫痕 跡，應屬93年施工時一併澆置混凝成型，但其增高0.8公尺 之系爭擋土牆非屬被告公共工程範圍，惟現也尚難認定為原 告或他人指示施作，卻可知加設圍牆之既得利益者為原告； 如原告未同意被告施作排水箱涵，亦應不該同意加設圍牆於 排水箱涵，但原告自93年利用圍牆迄今，現再不同意被告施 作等語，顯屬無據。
㈣排水路部分（即附圖編號A1-A3及B部分，下分稱A水路及B水 路）：
⒈按都發局108年1月15日南市都管字第1080054512號函提供都 市計畫航測地形圖（62、83及99年），A、B兩水路之存在， 已為原告不爭執，其既成水路亦應認為已因時效而有公用地 役關係之存在，基以公益為由，被告於原水路範圍改善公共 設施，非屬無據。
⒉比對被告答辯狀之被證2及被證7等照片，原告與A水路之交 界於施工前僅為小土丘之隔，現況之交界變更為系爭擋土牆 （30公分）＋圍牆（約80公分）＋欄杆（約60公分），其圍 牆及欄杆非屬公共設施，惟其原告仍有其土地所有權，使用 圍牆及欄杆亦無影響公眾排水之目的，被告不爭執；但原告 私用圍牆與公用擋土牆一體成型、使用迄今無異議，被告雖 無法提出原告同意書之直接書證，惟現場設施之間接物證亦 可作為認定事實依憑之證據，難認被告未就其取得占有係有 正當權源之事實提出證明。
⒊承攬廠商受他人指示，於施作系爭擋土牆時使公用擋土牆（ 30 公分）及私用圍牆（約80公分）一體成型，而私用圍牆 無涉公眾排水之目的，被告不爭執存在之正當性，然依其公
務財產及功能而言，A水路之矩型箱涵（即系爭水溝）及系 爭擋土牆係為被告所維護公物設施。尚非原告所述「亦應被 告於93年施工時一併施作，不容被告事後否認」云云。 ㈤柏油路面部分（即附圖編號C部份，下稱C路面） ⒈系爭土地經調閱行政院農業委員會林務局農林航空測量所之 80年5月21日及88年11月26日等航空照片，其公學路4段122 巷135弄之路面應為上述期間闢建。
⒉復查B水路之施工斷面圖【單孔矩型箱涵（60×80），竣工 圖圖號3/7】，其圖說左側回填土之面層標示「AC切割及修 補」，表示C路面於施工前已為AC（瀝青混凝土）材質，被 告僅於施工後復原其材料，尚非原告狀所述並於改建工程同 時於系爭土地上鋪設系爭柏油路面。
⒊公學路4段122巷135弄屬AN03-1-10M計劃道路範圍，按「臺 南市建築管理自治條例」第5條及「臺南市未完成道路闢建 之建築基地申請建築執照出入通路辦法」第3條第1項第1款 等規定，新建5樓以下建築物應於申請使用執照前，自行開 闢完成與基地面前同寬範圍內之路燈、排水系統及鋪設寬 3.5公尺以上之路面。
⒋查詢公學路4段122巷135弄鄰房之建物登記謄本，均為84年 領用使用執照（公學路4段122巷131號：84南工字2208號、 公學路4段122巷85弄52之1號：84南工字2208號及公學路4段 122巷135弄1號：84南工字2244號），又查其使用執照起造 人即訴外人威致公司與系爭土地之共有人即訴外人郭世賢間 存有管理經營關係。
⒌查臺南市政府工務局提供(84)南工字第2208、2244號使用執 照原卷，起造人原應完成排水系統及出入通路等設施，使取 得使用執照，惟起造人尚未完成出入通路，以出具切結書方 式申請給照，即可證實C路面係為依建築法規定，由起造人 所完成。按「臺南市未完成道路闢建之建築基地申請建築執 照出入通路辦法」第3條第2項規定，前項排水系統及出入通 路所經土地免檢具土地權利證明文件，由起造人自行負責。 原告所稱無同意文件即屬起造人與原告之私權行為。C路面 既已證實由起造人威致公司所鋪設，且未取得原告同意鋪設 C道路，應由原告另案訴請威致公司將C路面柏油刨除後將土 地返還原告及其他共有人，較為適格。
⒍「蓋私有土地依建築法規之規定，提供予公眾使用者，私有 土地所有人常因而使他基地得為建築之用或因而提高建築基 地之利用價值，與因時效而形成之既成道路有別。是私有土 地依建築法規之規定，提供作為公眾通行之道路，雖非上開 解釋所稱之既成道路，其未經徵收者，仍應持續作為公眾使
用，市區道路主管機關依其情形，得依市區道路條例第四條 、第五條、第九條第二項等規定為改善、養護及重修，所有 權人負有容忍之義務。」（最高法院102 年度台上字第1315 號判決參照）。被告依據「臺南市政府工務局辦理道路暨公 園綠地修繕審查作業要點」第三條第㈠項，檢視C路面所屬 之公學路4段122巷135弄路面符合「供公眾通行之道路係指 供三人以上、或經過三筆不同土地所有權人、或三個獨立戶 或三個門牌號碼之道路」條件，爰辦理道路養護作業，應屬 無誤。與原告所述「顯見被告對系爭土地柏油路面確有除去 之支配力」有別。
⒎公學路4段122巷35弄之路面，屬建築法規之規定提供土地作 為公共通行之道路被告得依市區道路條例進行維護：經調閱 系爭土地周邊建物使用執照原卷可知公學路4段122巷35弄為 84年由起造人為取得使用執照，致所闢建A-1-10M計畫道路 （現編號為AN03-1-10M）及鋪設瀝青混凝土路面；至於原告 並未同意鋪設，涉及建管單位（臺南市政府工務局）規定及 起造人私權事宜非屬被告權管。該巷基於現況條件雖未經徵 收仍應持續作為公眾使用，被告自得為維護機關，依市區道 路條例進行維護。
⒏系爭土地之C路面亦可認定已因時效而成之既成道路，成立公 用地役關係：
⑴「查既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已因時 效完成而有公用地役關係之存在，其所有權雖仍為私人所有 ，亦不容其在該公用道路上起造任何建築物，妨害公眾之通 行，經本院著有45年判字第8號及61年判字第435號判例可循 。至究須經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係， 司法院釋字第400號解釋理由僅謂『應以時日久遠』，而未 指明確切年代。於此，即應類推適用民法第772條、第769條 及第770條規定，為認定公用地役關係取得時效之年限。」 （最高行政法院92年度判字第1l24號判決參照） ⑵公學路4段122巷35弄於84年即提供建案（至少84戶）使用， 更有房屋住戶之親友、執行公務人員、郵差、送報生、水電 抄表員及其他經濟生活上所必須連絡之不特定人員出入通行 該土地之利益與必要，迄今已達20餘年且土地所有權人並未 阻止，已有公用地役關係存在。
⒐被告維護系爭土地之C路面，受益者屬不特定民眾，難謂原 告所述不當得利：
⑴系爭土地之C路面縱使非經原告同意鋪設之建築法規所形成 道路，然亦具因時效而形成之公用土地役關係既成道路，被 告當然得依市區道路條例進行維護，以維人車通行安全，受
益者乃不特定民取，應屬合乎公共利益之行為，殊無構成不 當得利之問題。
⑵更甚，倘若發生民眾損傷賠償事件，所屬巷道為8米以下道 路，被告即需負國賠機關責任，並需檢視使用期間公共設施 有無設置或管理缺陷；反之，試問可否以原告當時未同意施 作，據以做為無權維護道路之駁回理由？爰被告既需隨時承 受賠償請求責任，自無不當得利理由等語置辯。 ㈥並聲明：原告之訴駁回。
三、本件原告主張其與訴外人郭世賢均為系爭土地之共有人，其 2人就系爭土地之應有部分均為2分之1，而被告未經原告同 意，於552之1地號土地如附圖編號C所示面積64.96平方公尺 土地上鋪設柏油路面（即系爭柏油路面），復於552、552之 1、552之2地號土地如附圖編號A1、A2、A3，面積各為42.88 平方公尺、20.19平方公尺、5.44平方公尺土地上設置鋼筋 混凝土造之系爭水溝，且於552、552之2地號土地上如附圖 編號a至b之位置設置高110公分之系爭擋土牆，而該擋土牆 上有原告所自行設置之欄杆等情，業據原告提出臺南市安南 地政事務所107年5月16日107年土地數值字第051600號土地 複丈成果圖、系爭土地登記第一類謄本、土地所有權狀、現 場照片、土地所有權狀、被告107年8月9日南安經字第10705 30198號函為證，並經本院依職權調閱系爭土地之土地建物 查詢資料，且依原告聲請於108年1月4日至現場履勘並製有 勘驗測量筆錄在卷可參，復囑託臺南市安南地政事務所繪有 如附圖所示之107年12月4日法囑土地字第44300號土地複丈 成果圖附卷可考，且為兩造所不爭，應堪信為真正。四、按公用地役關係係指私有之土地如成為通路、水道等，繼續 供不特定公眾之必要使用，因年代久遠，而形成具有公共用 物性質之法律關係，其成立要件有三，首須為不特定之公眾 通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通 行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年 代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍 應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗 概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法 官釋字第400號解釋意旨參照）。又所謂通行所必要，雖不 必類如無此通路即不能與公路聯絡，要須無此通路，則欲到 達此通路所達到之公路，在客觀上顯然不便，不合社會生活 所需要者始可（最高行政法院92年度判字第1889號判決意旨 參照）。換言之，既成道路應非限於對外通行之「唯一」通 路，始得謂為有必要。再者，所謂既成道路公用地役關係並 不以該道路業經鋪設柏油路面或設置排水溝為必要（最高行
政法院102年度判字第421號判決意旨參照）。另系爭土地既 早於日據時期成為道路，供公眾通行數十年，其原有路溝又 與道路成為一體，以供排水之用，自應認為已因時效完成， 而有公用地役關係之存在（最高行政法院57年判字第276號 判例意旨參照）。經查：
㈠系爭土地於日據時代之地目登記為水，過去應屬水利設施用 地，依據都發局所提供之臺南市安南區公學路4段122巷135 弄附近之都市計畫航測地形圖（62、85年、99年）參考圖（ 都發局107年6月6日南市都管字第1070632542號函），該系 爭土地始自62年即有通路存在並存有兩條排水路；另依據被 告維護水路紀錄及嘉南農田水利會台帳資料，可知其一為該 區域之排水路（原為漿砌卵石溝，即附圖編號A1-A3所示之 系爭水溝），一屬嘉南農田水利會轄管之農田給水路（十二 佃小給2-1，即附圖編號B所示之小排）。而被告於93年1月 19日受理安南區佃東里辦公處陳情（臺南市○○區○○里○ ○○00○0○00○○○○○000號函），因上述地區公學路4 段122巷135弄排水路排水阻塞（552、552之2地號），有環 境及公共安全問題，建議被告予以改善，被告於受理陳情經 勘查後，同意於93年3月30日發包工程案（工程案名：93年 度青砂街2段456巷等路溝改善工程），將當時為漿砌卵石溝 之系爭水溝改建為鋼筋混凝土結構之排水箱涵，並於箱涵北 側興建高110公分之系爭擋土牆，後原告則於系爭擋土牆上 設置鐵欄杆等情，業據被告提出臺南市○○區○○路0段000 巷00弄○○000○0地號土地）附近62年及85年間之都市計畫 航測地形圖、系爭水溝施工當時之現場照片、農田水利會地 理空間平台之552之1地號土地截圖、臺南市安南區佃東里辦 公處93年1月19日函、被告工程結算驗收証明書、93年度青 砂街2段456巷等路溝改善工程竣工圖、行政院農業委員會林 務局農林航空測量所（下稱航測所）於80年5月21日及88年 11月26日所拍攝系爭土地之航空照片為證（見本院卷第123 頁至第149頁、第153頁），且經本院依聲請向都發局函調系 爭土地歷來（即62年、83年及99年）之都市計畫航測地形圖 附卷可稽（見本院卷第193頁至第199頁）後查證無訛，且為 原告所不爭執。
㈡原告雖陳稱：其不否認系爭水溝已供作排水之用多年，亦無 阻礙水道通行之意，但被告不得未經原告同意即任意將漿砌 卵石溝之系爭水溝改建為鋼筋混凝土結構之排水箱涵，且其 從未同意提供已鋪設系爭柏油路面之附圖編號C所示土地供 公眾通行等語。然查：
⒈本件觀諸都發局所提供系爭土地於62年、83年之都市計畫航
測地形圖，其中均已標示系爭土地之北側（即552地號土地 ）及南側（即552之1地號土地）上各有一西向之水路，可知 位於552地號土地上現為系爭水溝所在之排水路，所經歷之 時日長久且未曾中斷，且一般人已無法記憶其確實之起始； 又以原告自承未曾有妨礙排水之意，足見該水道於供公眾排 水之初，原告並無阻止之情事；另被告所辯系爭水溝現仍供 排水之用，係往西與附圖編號B所示之農田水利會給水小排 匯流後排入公學路之箱涵內一節，亦為原告所不爭執（見本 院卷第245頁），益見系爭水溝確為供鄰近不特定區域之排 水所需。則依大法官釋字第400號解釋理由書之內容，如附 圖編號A所示之系爭水溝，應屬有公用地役關係之既成道路 （水道），即堪認定。
⒉至原告雖陳稱：其未曾同意將系爭土地作為道路供他人使用 ，如附圖編號C所示之土地（即系爭柏油路面）並非既成道 路而無公用地役關係云云。惟本件依據都發局所提供系爭土 地於62年及83年間之都市計畫航測地形圖，如附圖編號B所 示之農田水利會給水小排南側（即現系爭柏油路面）原即為 通道，核與被告所提出航測所於80年5月21日所拍攝系爭土 地之航空照片中沿小排南側尚有寬度不小之道路一條，而該 道路往東並與馬路相連一情相符，顯見小排南側之該通道， 於62年以前即係供該通道南、北側及西側土地進出其東側馬 路之用。縱經本院依職權向臺南市政府工務局調閱系爭土地 南側於83年間在臺南市公親寮段485-26、488-12、489-2、 489-4、490-4、490-6地號土地上興建84戶之3層樓連棟式透 天厝時所申請之建造執照及使用執照等證物之結果，從其中 由前揭建案之起造人威致公司於84年9月13日所提出之切結 書，可知系爭柏油路面最先應係威致公司於出具上開切結書 後2個月內，將當時已為10米計畫道路之552-1地號土地上鋪 設柏油，以便利該新建工程住戶出入及行人行車行走（見本 院卷第427頁），仍無法以此否定系爭柏油路面於62年以前 即已供附近土地之不特定公眾行走使用，且未據原告阻止之 事實，且依卷附系爭土地所在之臺南市安南區公學路4段122 巷135弄附近巷道之Google地圖，可知該弄南側除有威致公 司所興建84戶之透天厝，尚有其他建物，居民眾多，若僅經 由路寬8米之臺南市安南區公學路4段122巷85弄往南進出公 學路4段122巷，其交通顯有不便，不符合社會生活所需要， 足認系爭土地所在臺南市公學路4段122巷35弄之計畫道路設 計路寬10米，顯有其必要，而非僅供通行便利及省時之用。 是原告所述系爭柏油路面所在土地並無公用地役關係，且臺 南市公學路4段122巷35弄現寬5.6米，於扣除系爭柏油路面
之道路後，仍寬約3.5米，已足供公眾進出使用云云，並不 足採。而系爭柏油路面所在土地自62年前即已供附近不特定 公眾通行且未曾中斷，原告自承於107年之前亦未曾有阻止 之情事，又該土地之通行非僅為便利或省時等情，已如前述 ，則依前揭大法官釋字及最高行政法院判決意旨，系爭柏油 路面所在土地應屬既成道路而有公用地役關係存在一情，亦 堪認定。
五、又按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三 人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有 物之請求，僅得為共有人之全體之利益為之，民法第179條 前段、第767條第1項前段、中段、第821條固分別定有明文 。惟按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律 關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認， ，是私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人之權 利行使，應受公眾使用之限制，即不得違反供公眾使用之目 的，而排除他人之使用。按私有土地實際供公眾通行數十年 之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有 權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的
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