臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度訴字第1120號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 黃耀賜
選任辯護人 李麗花律師(法扶律師)
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件,經檢察官提起公
訴(108年度偵字第7461、9860號、108年度毒偵字第1091號),
本院判決如下:
主 文
黃耀賜持有第一級毒品純質淨重十公克以上,處有期徒刑壹年陸月;又施用第一級毒品,處有期徒刑捌月;又未經許可,持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍,處有期徒刑貳年,併科罰金新臺幣參萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑部分,應執行有期徒刑參年陸月。
附表一所示之物依附表一所示方式沒收。
犯罪事實
一、黃耀賜前因施用毒品案件,經本院裁定執行觀察、勒戒後, 認無繼續施用毒品傾向,先後於民國89年5月26日、90年6月 27日執行完畢釋放,經臺灣彰化地方檢察署分別以89年度毒 偵字第2130號、90年度毒偵字第2157號為不起訴處分確定。 其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內,復因施用毒 品案件,經本院以91年度易字第90號判決判處有期徒刑7月 確定。詎其仍分別為下列犯行:
㈠黃耀賜明知海洛因及甲基安非他命係分屬毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品 ,未經主管機關許可,不得持有、施用。詎為圖施用毒品, 竟基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及第二級 毒品甲基安非他命之犯意,以其所有附表一編號3所示行動 電話之通訊軟體與販毒者黃曉琪(暱稱「妹啊台中」,所涉 販毒犯行部分,業由臺灣臺中地方檢察署以108年度偵字第 20518號案件偵辦中)聯繫購毒事宜後,於108年7月13日凌 晨1時許,在臺中市清水區港新三路某處,同時向黃曉琪購 買海洛因及甲基安非他命(海洛因部分,係以新臺幣《下同 》12萬元之代價購買約1兩,純質淨重計10公克以上;甲基 安非他命部分,係以2萬8千元之代價購買約半兩)而自該時
起持有之。
㈡其後,黃耀賜乃基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安他命之犯意,於108年7月15日22時許,在彰化縣芳苑鄉 中正路200巷魚塭工寮內,以將上開購得之海洛因及甲基安 非他命取出一部分混合置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之 方式,同時施用海洛因及甲基安非他命1次。
㈢黃耀賜明知可發射金屬或子彈而具殺傷力之空氣槍,係槍砲 彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲,非經中 央主管機關許可,不得持有。詎其未經許可,竟於108年6月 間某日,在彰化縣芳苑鄉崙腳村之某泰國蝦池旁,以3800元 之價格,向真實姓名年籍不詳、綽號「阿清(即阿明)」之 人購得具殺傷力之如附表一編號6所示之空氣槍1枝(槍枝管 制編號0000000000號)而自該時起非法持有之。二、嗣黃耀賜因另案遭通緝,為警於108年7月15日23時25分許, 在彰化縣○○鄉○○路0段000號前緝獲,當場扣得其上開購 得而持有剩餘之如附表一編號1至2所示之第一級毒品海洛因 24包(驗餘淨重計41.97公克,純質淨重計26.33公克)、第 二級毒品甲基安非他命14包(驗餘淨重《起訴書誤載為「純 質淨重」》18.7387公克)、附表一編號3所示行動電話、及 其所有供其前開施用毒品所用如附表一編號3至5所示之物、 前開附表一編號6所示空氣槍1枝,並經警採集其尿液送驗, 檢驗結果呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反 應。
三、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力:
本判決下列所引用以認定被告犯罪事實之供述及非供述證據 ,被告及其辯護人均同意有證據能力(本院卷第144頁), 且均未於言詞辯論終結前聲明異議,復查無不法取得之違法 情事,並為證明犯罪事實存否所必要,及經本院踐行合法調 查證據程序,是認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
一、上揭犯罪事實,業據被告於警偵及本院審理時均坦承不諱, 並有彰化縣警察局鹿港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照 表、台灣檢驗科技股份有限公司108年8月2日出具編號UU/20 19/00000000號之濫用藥物檢驗報告(以氣相層析質譜儀( GC/MS)方法檢驗。《毒偵卷第199頁》)、彰化縣警察局氣 體動力式槍枝(空氣槍)動能初篩報告表暨動能初篩結果影
像照片、測試射擊鋼板照片(偵7461號卷第85至86、131頁 )、現場查獲及扣押物照片(偵7461號卷第87至129頁)、 指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認表(偵7461號卷第133至135頁 )、被告與「妹啊台中」之通訊紀錄及對話紀錄照片(偵 7461號卷第151至155頁)在卷可稽,並有附表一所示之物扣 案可證。而扣案附表一編號1至2所示之物,經送鑑定,分別 檢出第一級毒品海洛因成分(其中粉末19包,純度為25.75 %,純質淨重計1.54公克,驗餘淨重計5.95公克;另碎塊狀 5包,純度為66.85%,純質淨重計24.79公克,驗餘淨重計 36.02公克)及第二級毒品甲基安非他命成分(透明結晶14 包,驗餘淨重計18.7387公克)等情,有法務部調查局濫用 藥物實驗室108年8月2日調科壹字第10823015700號鑑定書、 衛生福利部草屯療養院108年8月2日草療鑑字第1080700477 號鑑驗書(偵7461號卷第281至287頁)在卷可稽。扣案附表 一編號6所示槍枝,經送鑑定,鑑定結果為:該槍係氣體動 力式槍枝,以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力,經以金 屬彈丸測試3次,其中彈丸(直徑5.970 mm、質量0.882g) 最大發射速度為130.1公尺/秒,計算其動能為7.46焦耳,換 算其單位面積動能為26.6焦耳/平方公分等情,有內政部警 政署刑事警察局108年9月4日刑鑑字第1080075287號鑑定書 暨槍枝影像照片(偵9860號卷第119至124頁)在卷可憑,參 以該鑑定書所附之殺傷力相關說明【一、殺傷力定義:依據 司法院秘書長81年6月11日秘台廳㈡字第06985號函釋示:殺 傷力的標準為在最具威力的適當距離,以彈丸可穿入人體皮 肉層之動能為基準。二、殺傷力相關數據:㈠依日本科學警 察研究所之研究結果,彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公 分,則足以穿入人體皮肉層。㈡內政部警政署刑事警察局對 活豬作射擊測試結果,彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公 分,則足以穿入豬隻皮肉層】,堪認附表一編號6所示空氣 槍,經試射結果換算單位面積動能之26.6焦耳/平方公分, 已逾我國及日本前開科學實驗之結果,足認具有殺傷力無訛 。核被告前揭任意性自白與事實相符,其犯行堪予認定。事 證明確,應依法論科。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為,毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者,依前揭規定本 應科以刑罰,惟基於刑事政策,對合於一定條件之施用者, 則依同條例第20條、第23條之規定,施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公 布,自93年1月9日施行,其中第20條、第23條將施用毒品之 刑事處遇程序,區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後
再犯」。依其立法理由之說明:「初犯」,經觀察、勒戒或 強制戒治後,應為不起訴處分或不付審理之裁定;經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,「5年內再犯」者,因其 再犯率甚高,原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其 實效,爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後,「5年後再犯」者,前所實施之觀 察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮,為期自 新及協助其斷除毒癮,仍適用「初犯」規定,先經觀察、勒 戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定,僅限於「初犯 」及「5年後再犯」二種情形,始應先經觀察、勒戒或強制 戒治程序。倘被告於5年內已再犯,經依法追訴處罰,縱其 第3次(或第3次以上)再度施用毒品之時間,在初犯經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後,已不合於「5年後 再犯」之規定,且因已於「5年內再犯」,顯見其再犯率甚 高,原實施觀察、勒戒或強制戒治,已無法收其實效,而無 5年戒斷期之存在,自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要 ,應依該條例第10條處罰,由檢察官逕行起訴(最高法院97 年度第5次刑事庭會議決議、95年度台非字第65號、97年度 台非字第348、390、405、406、423號等判決意旨參照)。 查被告曾因前揭犯罪事實欄所載施用毒品案件,經法院裁定 執行觀察、勒戒完畢釋放後之5年內,再犯施用毒品案件, 經法院判處罪刑確定等情,有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可佐。是其再犯本案施用毒品案件,揆諸前揭規定及說 明,即非屬同條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情 形,自應起訴論罪科刑。
三、論罪科刑:
㈠查被告於犯罪事實欄一㈠同時購買純質淨重10公克以上之海 洛因及甲基安非他命而自該時起非法持有之,核係犯毒品危 害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以 上罪(下稱加重持有第一級毒品罪)、同條第2項持有第二 級毒品罪。其以一行為觸犯上開2罪名,為想像競合犯,應 依刑法第55條前段規定,從一重以加重持有第一級毒品罪處 斷。
㈡按刑法上之吸收犯,係指犯罪之性質上,其罪名之觀念中, 當然包含他行為者而言。其所謂高度行為吸收低度行為,乃 係基於法益侵害之觀點,認為當高度行為之不法內涵足以涵 蓋低度行為時,方得論以吸收犯,係以犯罪行為之發展,依 其在刑法上之評價程度,得分為若干階段,即循序而進之行 為,其前行之低度行為使後行之高度行為易於實現,則後行 之高度行為內容,實已涵蓋低度行為之結果,故高度行為當
然吸收低度行為,其前後行為,在形態上雖屬分別獨立,但 從同一法益之侵害觀點而言,具有必然之附隨關係,亦即具 有階段之貫通性,禁止為雙重評價而應為單一之評價;然若 數個事實行為,犯意各別,被害法益不同,即無階段貫通之 附隨關係,自不生吸收之關係,應視行為人主觀之犯意而分 別論處。是吸收犯之成立,必須是被吸收之罪其不法內涵得 由他罪所涵蓋者作為基礎。又98年5月20日修正並於同年11 月20日施行之毒品危害防制條例第11條,既將同屬持有毒品 行為之處罰,依數量多寡而分別以觀,顯見立法者乃係有意 以持有毒品數量,作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標 準,並據此修訂持有毒品罪之法定刑,俾使有所區隔。是當 行為人持有毒品數量達法定標準以上者,相較於僅持有少量 毒品之不法內涵較高,法定刑自亦隨之顯著提升,縱令行為 人係為供個人施用而1次購入毒品,該等行為之不法內涵, 自非原本施用毒品行為所得涵蓋。且現時審判實務,乃認施 用毒品須採一罪一罰,故施用毒品行為所得吸收者,實應僅 以行為人供該次施用所持有之毒品為限,尚非可任意擴張至 所持有之達法定標準以上之其餘毒品。因此在行為人1次購 入毒品,進而分次施用之情形下,其持有毒品行為性質上雖 屬於繼續犯,然理論上既應為其後各次施用毒品犯行所吸收 ,自無過度評價之虞,否則倘若遽認1次施用毒品行為,竟 可吸收全部持有毒品行為,就行為人持有達法定標準以上毒 品之舉,對於法秩序可能生之侵害而言,反有評價不足之缺 失,是於此情形,即無夾結理論之適用。是本件被告於犯罪 事實欄一㈠購入前開毒品持有之後,又為之犯罪事實欄一㈡ 施用毒品行為,乃係另一不法行為,此部分核係犯毒品危害 防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施 用第二級毒品罪。其施用前,持有各該施用部分之第一、二 級毒品的低度行為,應為各該施用之高度行為所吸收,均不 另論罪(按:參照前揭說明,被告施用第一、二級毒品犯行 所吸收之持有第一、二級毒品而不另論罪之部分,僅及於其 施用時所持有之該部分的海洛因、甲基安非他命,而不能認 及於不法內涵較高之前述加重持有第一級毒品罪部分)。其 同時施用第一、二級毒品,乃係以一行觸犯上開2罪名(施 用第一級毒品、施用第二級毒品罪),為想像競合犯,應從 一重以施用第一級毒品罪處斷。
㈢核被告犯罪事實欄一㈢所為,係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項之非法持有具殺傷力空氣槍罪。被告自108年6月間 某日購入附表一編號6所示具殺傷力空氣槍時起,至前述為 警查獲止,其持有該空氣槍之行為,屬持有狀態之繼續,為
繼續犯,應僅論以一罪。
㈣被告前開所犯加重持有第一級毒品罪、施用第一級毒品罪及 非法持有具殺傷力空氣槍罪間,犯意各別,行為互殊,應分 論併罰。
㈤檢察官起訴認被告犯罪事實欄一㈠㈡所為,應先就其施用第 一級毒品、施用第二級毒品2罪間論以想像競合犯,而從一 重論以施用第一級毒品罪,再認其施用第一級毒品,為其加 重持有第一級毒品部分所吸收,而不另論罪,容有誤會。 ㈥有關供出毒品來源部分:
按毒品危害防制條例第17條第1項規定,犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或 共犯者,減輕或免除其刑。查被告於警詢供出其本案持有及 施用之第一、二級毒品來源為黃曉琪,經警據以偵辦,因而 查獲黃曉琪及移送由臺灣臺中地方檢察署(下稱臺中地檢) 檢察官以108年度偵字第20518號案件偵辦中乙情,有黃曉琪 之臺灣高等法院被告前案紀錄表、彰化縣警察局鹿港分局10 8年10月24日鹿警分偵字第1080025718號函暨檢附之刑事案 件報告書、該局偵查佐李冠諭出具之職務報告、臺中地檢10 8年11月6日中檢達閏108偵20518字第1089118039號函(臺中 地檢函覆本院以:因被告供出上手,因而查獲黃曉琪,目前 尚在偵辦中)在卷可按(本院卷第73至97、119至127、199 頁)。足認被告確有供出本案毒品來源並因而查獲販毒正犯 黃曉琪,是被告本案所犯加重持有第一級毒品犯行、施用第 一級毒品犯行,均應依上開規定減輕其刑。
㈦按犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪,其情節輕微者 ,得減輕其刑,槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項定有明文 。查被告自始即坦承犯行,非無悔意,且其持有附表一編號 6所示空氣槍之期間非長,並無積極證據顯示其曾持以犯罪 或有從事任何不法犯行之計畫,對社會秩序及安寧之危害程 度顯然較低,又其單位面積動能為26.6焦耳/平方公分,雖 達足穿入人體及豬隻皮肉層之動能強度,然並未超出該等判 斷數值甚多(各數值標準參前述),其犯罪情節並非重大, 而屬輕微,是爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定, 就其所犯非法持有具殺傷力空氣槍罪部分,減輕其刑。 ㈧辯護人固為被告辯護以:被告對於毒品交易細節交代詳細, 犯後態度良好,其購買系爭空氣槍,僅是為驅趕鳥類,犯行 輕微,是爰請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云。惟按 刑法第59條之酌量減輕其刑,必以犯罪情狀可憫恕,在客觀 上足以引起一般同情,認為予以宣告法定最低度刑期猶嫌過 重者,始有其適用。經查,被告前已有多次施用毒品之前科
經法院判刑、執行,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 參,遵法觀念不足,再犯本案各罪,自應為相當之懲戒,且 所論其加重持有第一級毒品、施用第一級毒品、非法持有具 殺傷力空氣槍罪,均已依法減輕其刑,如前所述,減刑後, 尚難認有何其他特殊原因、環境在犯罪情狀上可憫恕而客觀 上足引起一般同情,縱科處減刑後法定最低刑度猶嫌過重之 情,難認其情已達顯可憫恕之程度,是其均無得再依刑法第 59條規定酌減其刑之餘地。辯護人上開所辯,並無可採。 ㈨爰以行為人之責任為基礎,審酌被告前經執行觀察、勒戒及 法院判刑、執行後,未能遠離毒害,為圖供己施用而購入持 有海洛因及甲基安非他命,數量非微,進而再予施用;其非 法持有具殺傷力空氣槍,雖無證據顯示有持以犯罪或有何犯 罪計畫,然對社會治安不免存有潛在危險性,所為均應予非 難,並兼衡其前科素行、犯後坦承犯行之犯後態度、曾供出 毒品來源因而查獲其他販毒正犯、非法持有槍枝之時間不長 、犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害,暨其自陳:我高 職肄業,有木工及養殖泰國蝦專長,已婚,有3個小孩均已 成年,我入監所前與父親、太太及小孩同住在自己的房子, 並自己養殖泰國蝦販售,每年收入約1百多萬元,另外還會 去我父親經營的木工廠幫忙,但未支領薪水,我養蝦的貸款 120萬元是姐姐幫我貸款,並無其他負債等語之智識程度、 家庭生活及經濟狀況等一切情狀,爰分別量處如主文所示之 刑,並就罰金部分,諭知易服勞役之折算標準,及就有期徒 刑部分,依刑法第51條第5款規定,定其應執行之刑。四、沒收部分:
㈠附表一編號1至2所示毒品,核均屬違禁物,均依毒品危害防 制條例第18條第1項規定,宣告沒收銷燬,至其等外包裝袋 ,乃均用於包裹其內之海洛因或甲基安非他命,均難予析離 罄盡,應同屬違禁物,均應依該規定,不問屬於犯人與否, 併予沒收銷燬之。
㈡附表一編號3所示之行動電話,為被告本案聯繫購買前開毒 品所用;附表一編號4至5所示之物,為其所有供其本案施用 毒品犯行所用,此經被告供述在卷,爰均依刑法第38條第2 項規定,宣告沒收。
㈢附表一編號6所示空氣槍,核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條 第1項第1款所規定之違禁物,應依刑法第38條第1項規定, 宣告沒收。
㈣附表二編號1至2所示之物,或供被告玩遊戲所用;或供其與 家人聯絡所用,此經被告於本院供明,且無證據顯示該等物 品與其本案犯罪有關,難認為其本案犯罪工具,且檢察官也
未聲請宣告沒收,是均不予宣告沒收。
㈤附表二編號3至4所示之物,雖鋼瓶、彈珠或可供附表一編號 6之空氣槍使用,然均不屬中央主管機關內政部依槍砲彈藥 刀械管制條例第4條第3項公告之「各類槍砲、彈藥主要組成 種類,空氣槍之主要組成零件」,核非屬違禁物,且均與該 槍可拆離,被查扣時與該槍為分離狀態,非屬該槍之一部分 構造,是均不予宣告沒收。檢察官起訴認附表二編號3至4所 示之物均為附屬於該槍之從物而聲請宣告沒收,尚無理由, 難予准許。
五、本判決相關附表:
附表一:
┌─┬─────────────┬─────────┐
│編│ 物品名稱及數量 │沒收方式 │
│號│ (均扣案) │ │
├─┼─────────────┼─────────┤
│1 │第一級毒品海洛因24包(驗餘│沒收銷燬。 │
│ │淨重計41.97公克,含外包裝 │ │
│ │袋24只) │ │
├─┼─────────────┼─────────┤
│2 │第二級毒品甲基安非他命14包│沒收銷燬。 │
│ │(驗餘淨重計18.7387公克, │ │
│ │含外包裝袋14只) │ │
├─┼─────────────┼─────────┤
│3 │蘋果廠牌行動電話1支(IMEI │沒收。 │
│ │:000000000000000號,含其 │ │
│ │內裝SIM卡1張) │ │
├─┼─────────────┼─────────┤
│4 │塑膠鏟管7支 │沒收。 │
├─┼─────────────┼─────────┤
│5 │玻璃球吸食器2個 │沒收。 │
├─┼─────────────┼─────────┤
│6 │空氣槍1枝(槍枝管制編號: │沒收。 │
│ │0000000000號) │ │
└─┴─────────────┴─────────┘
附表二:
┌─┬─────────────┬─────────┐
│編│ 物品名稱及數量 │備註 │
│號│ (均扣案) │ │
├─┼─────────────┼─────────┤
│1 │ASUS廠牌平版電腦1台 │不予沒收。 │
├─┼─────────────┤ │
│2 │Redmi廠牌行動電話1支(IMEI│ │
│ │:000000000000000號,IMEI │ │
│ │:000000000000000號,含其 │ │
│ │內裝SIM卡1張) │ │
├─┼─────────────┤ │
│3 │CO2鋼瓶3個 │ │
├─┼─────────────┤ │
│4 │鋼珠盒1盒(內含金屬彈丸、 │ │
│ │塑膠彈丸) │ │
└─┴─────────────┴─────────┘
六、依刑事訴訟法第299條第1項前段,判決如主文。本案經檢察官林子翔提起公訴,檢察官傅克強到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 11 日
刑事第五庭 審判長法官 周淡怡
法 官 陳德池
法 官 吳芙如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 12 月 11 日
書記官 蔡雲璽
附錄本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者,處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者,處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第3項
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者,處 1 年以上 7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可,製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者,處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑,併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可,轉讓、出租或出借前項所列槍枝者,處 5 年以上有
期徒刑,併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用,而犯前二項之罪者,處無期徒刑或7 年以上有期徒刑,併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者,處 3 年以上 10 年以下有期徒刑,併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪,其情節輕微者,得減輕其刑。