最高法院刑事判決 108年度台上字第559號
上 訴 人 楊明哲
選任辯護人 湯文章律師
籃健銘律師
上 訴 人 陳英妹
選任辯護人 張睿文律師
簡燦賢律師
上 訴 人 陳申馳
選任辯護人 吳秋樵律師
上 訴 人 陳榮豐
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院
花蓮分院中華民國107年8月23日第二審更審判決（104 年度原重
上更㈠字第1號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署97年度偵字第5
102、5675號，98 年度偵字第2421號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於楊明哲、陳申馳、陳英妹、陳榮豐部分撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理 由
原判決撤銷第一審關於上訴人楊明哲、陳申馳、陳英妹、陳榮豐部分之科刑判決，改判論楊明哲以共同連續犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑6年，褫奪公權4年；論陳申馳以共同犯政府採購法第87條第4項之妨害投標罪，處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，並為沒收之宣告；論陳榮豐以共同非公務員與依據法令從事公務之人員，犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，2 罪，均累犯，分別處有期徒刑7年10月、7年6月，均褫奪公權3年，應
執行有期徒刑11年6月，褫奪公權3年，並均為相關沒收之宣告；論陳英妹以共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，2 罪，分別處有期徒刑8年、7年10月，均褫奪公權5 年。應執行有期徒刑12年，褫奪公權5年，並均為相關沒收之宣告。固非無見。惟查：
一、判決所載之事實及理由相互牴觸，或判決之理由前後不相一致者，均屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第379條第14 款之規定，其判決當然為違背法令。
（一）原判決事實一之（一）（即甲工程部分）認定楊明哲與林登雨共同基於圖利林登雨不法利益之犯意聯絡，明知違背法令，……，使林登雨等人因而獲得新臺幣（下同）0000000 元之不法利益。事實一之（二）（即乙工程部分）認定楊明哲明知違背法令，與余嘉兆共同基於為圖余嘉兆不法利益之概括犯意，……，使余嘉兆因而獲得不法利益180143元。事實一之（三）（即丙工程部分）認定楊明哲與林登雨共同基於圖利林登雨之犯意聯絡，明知違背法令，……，使林登雨、余嘉兆因而獲得747024元之不法利益。事實二之（四）（即丁工程部分）認定楊明哲為圖林登雨之不法利益，與林登雨共同基於圖利林登雨之犯意聯絡，明知違背法令，……，使林登雨、張素秋因而獲得0000000 元之不法利益等情。其理由說明：楊明哲上開所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪，就事實一之 (一)、(三)、二之(四)之犯行，與林登雨間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；就事實二之 (四) 之犯行，與余嘉兆間亦有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等旨（原判決第102頁倒數第3行至第103頁第4行）。然就事實二之（四）部分，似與余嘉兆無關，其謂此部分余嘉兆亦為共同正犯；且就事實一之（二）（三）部分則未說明楊明哲是否與余嘉兆有共同正犯之關係，其事實與理由顯不一致，而有判決理由矛盾之違背法令。
（二）原判決事實三認定陳英妹於民國95年起當選花蓮縣議員，與陳榮豐、童素惠均明知花蓮縣政府編列縣議員補助款，縣議員就其議員補助款之建議動支，為縣議員職務上之行為，竟共同基於對於職務上之行為，收受賄賂之犯意聯絡，陳英妹經由陳榮豐向童素惠表示其可將95年度300 萬元額度之議員補助款供林登雨施作，但須支付補助款金額3成即90 萬元之費用，童素惠告知林登雨……陳英妹即經由花蓮縣議會向花蓮縣政府提出其95年度議員補助款100 萬元建議用於光復國中，……林登雨於光復國中已配合傳真訂購單予中央信託局購料處辦理採購後，即依童素惠要求，於95年5月12日、同年5月29日分別匯款60萬元、30萬元至童素惠所指定之花蓮第一信用合作社張燕玉 (童素惠之嫂嫂) 之帳戶內，以給付其購買陳英妹議員補助款之費用，童素惠於收到款
項後即將90萬元現金交與陳榮豐，「由陳榮豐轉交陳英妹」。事實四認定，陳榮豐告知林登雨可另外購買陳英妹96年度議員小型工程建議補助款200萬元，但要預付補助款金額2成回扣，由林登雨於96年2月初、同年2月中旬某日，分2次共交付40 萬元賄款與陳榮豐，「再由陳榮豐轉交陳英妹」等情。惟陳英妹辯稱未收到錢云云。原判決雖依憑調查所得之證據，於理由說明認定童素惠將90萬元現金交與陳榮豐，及林登雨分2次共交付40 萬元賄款與陳榮豐等，然並未就其認定陳榮豐已將上開款項交付陳英妹，敘明所憑之證據及認定之理由，已有判決不備理由之違誤；且原判決以「陳榮豐之證詞自不足以證明陳英妹未收受賄賂」云云（原判決第85頁第1至7行），資為不利於陳英妹之認定，亦難謂合於證據法則。
二、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。
原判決就甲、丙、乙工程部分認定採購品項多均屬余嘉兆已取得，甚至部分為其獨家取得公播版授權之光碟，楊明哲於投標文件上註明合約時即須檢附公播版授權書，使其他無法取得上開指定光碟所需公播版授權書之廠商均無法參與投標，而對廠商為無正當理由之差別待遇。其理由並謂余嘉兆係此三項工程之最大獲利者，其他廠商除與余嘉兆配合外，根本不可能參與投標等旨（原判決第37頁倒數第3、4行），而為不利於楊明哲之認定。然原判決既已引據行政院公共工程委員會函示意見以：倘若有購買公播版教學軟體或視聽著作之需求，採購人員得於契約中約定機關取得該軟體公開播送與上映之權利或授權；機關於招標文件之型錄及廠商報價單備註規定訂(合)約時附公播版授權書，其屬規格之規定，且未限制廠商投標時即需具有公播版授權書，如係為符合正當業務需求及避免有違著作權法規定之目的，尚難認有違反政府採購法之規定等語（原判決第50頁），資為判決基礎，則為求避免有違著作權法，於採購契約註明應取得公播版授權書，似不能認為係違反政府採購法之規定。至於本件採購之相關品項多為余嘉兆取得，其他人不能再為取得一節，如果屬實，然是否為楊明哲所明知，原判決亦未予以說明，遽執為不利於楊明哲之論據，亦難謂允洽。
三、修正前刑法第56條規定之連續犯，係以行為人基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一之罪名而言。此所謂出於概括之犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫內，出於主觀上始終同一犯意之進行，始足當之。原判決認定楊明哲經辦甲、丙、乙、丁工程之採購業務，基於圖他人不法利益之概括犯意
，而為各圖利犯行。理由內說明上揭四次犯行，犯罪手法相同，罪名又屬相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，而論以一罪（原判決第103頁第5行至第104頁第1行）。惟依其認定之事實，楊明哲之犯罪時間依序係「92年間（甲工程）」「93年間（丙工程及丁工程）」以及「94年間（乙工程）」，其開標日期及圖利之對象：甲工程為民國92年10月1日，林登雨；丙工程為93 年12月17日，余嘉兆；乙工程94 年6月10日，林登雨、余嘉兆；丁工程為93年10月19日，林登雨、張素秋。如若無訛，楊明哲上開4 次犯行彼此間隔非短，且似分屬不同年度之獨立工程，則以其身為花蓮縣吉安鄉公所行政室課員，負責承辦吉安鄉公所財務類採購之招標作業等業務，為公務員，其有何動機就上開工程之招標作業自始即在一個圖利上開人員之預定犯罪計畫，而基於同一犯意進行？此攸關楊明哲所為究應成立連續犯或應予數罪併罰之法律適用，即有查究明白之必要。原審未予釐清，徒以其犯罪手法相同，罪名又屬相同，即認顯係基於概括之犯意為之，尚嫌理由欠備。
四、按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段定有明文。又該項「估算」依立法說明，固不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。惟估算是在欠缺更好的調查可能性下的應急手段，只有在不法所得之範圍與價額認定顯有困難時，始得以估算（至於有無犯罪所得，則不包括在內）。若是認定上非顯有困難時，法院就必須履行通常調查義務，原則上，法院必須先善盡顯而易見的調查可能性與證據方法，之後仍無法確定沒收的範圍與價額時，才能援用估算的規定。法院若未盡合理調查及依憑相當證據，即遽採單方、片面說法，進而認定沒收的範圍與價額，顯然未依職權調查、審認，即非適法。又以估算認定者，並應於判決說明其有如何認定顯有困難之情形及為如何估算之理由。原判決事實認定陳榮豐已將90萬元及40萬元交付陳英妹等情；然其理由以：陳英妹、陳榮豐與童素惠共犯原判決事實四、五之不違背職務收受賄賂罪，所得財物分別為90萬元、40萬元，業已交付陳榮豐收執後，由陳英妹、陳榮豐共同取得，依刑法第38條之2第1項之規定進行估算，認陳英妹與陳榮豐對於不法利得各自取得45萬元及20萬元，因而分別對陳英妹、陳榮豐諭知沒收及追徵等旨（原判決第113 頁）。其於事實認定陳榮豐已將上開90萬元、40萬元交付陳英妹（如前述），然理由又謂陳榮豐、陳英妹共同收執，復又認陳榮豐與陳英妹分別各自取得45萬元及20萬元云云，其事實之認定與理由之記載已有矛盾；且未說明其認定各人之犯罪所得有何困難之情形及為如何估算所憑之理由，判決理由亦嫌不備。而原判決認就事實三部分之90萬元，童素惠係與陳英妹、陳榮豐間有共同收賄
之犯意聯絡與行為分擔，由童素惠出面收取賄款，再交付陳榮豐轉交陳英妹等旨（原判決第81頁第5 至19行）。若然，則何以估算陳榮豐與陳英妹各分得賄款之半數，童素惠則未有任何利得，其估算是否合於論理法則，亦非無疑。況共同正犯間利得多寡之認定，應依其已未分配而為不同之處理。如尚未分配或分配狀況不明，依民法第271 條規定之法理，似應平均分擔之，亦非上開估算而來。原判決以估算方式處理，亦有適用法則不當之違法。五、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5 項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。至於行為人因違法行為取得合約之「形式與方式」不法，然該合約執行本身既無不法，其中性履約部分，就構成要件規範目的而言，即非源於違法行為之利得，而與違法行為無利得關聯性，難認屬犯罪所得。從而，若因行為人以妨害投標之方法，獲取標案承作資格，並完工受領工程款價金，該犯罪衍生的相關聯後果，乃「獲標案承作資格」，故僅所獲「承作標案利潤」，方為源自妨害投標之違法行為之犯罪所得，而為應沒收之對象。至中性履約行為（進料、施工）所獲對價，則非刑法第38條之1第2項第3 款之犯罪所得範疇。又刑法第38條之2第2項之過苛調節條款，係沒收之例外規定，必先界定行為人確有前述不法利得情形，始生判斷應沒收之範圍、數額，有無過苛之問題。
原判決事實二認定林登雨係松倫企業有限公司（下稱松倫公司）之負責人，陳申馳與林登雨、張素秋共同基於意圖影響採購結果、獲取不當利益之概括犯意聯絡，連續以妨害投標之方式而取得如附表四所示，即戊、己、庚、丁工程之4 件標案，均推由林登雨以松倫公司擔任主標，而以最低價得標，並約定林登雨取得工程款項，應支付得標金額百分之50之報酬與陳申馳；其中己、庚工程並有由陳申馳自行施作部分松倫公司得標之工程等情。依其理由說明，以如原判決附表四所示，林登雨在己、庚、戊、丁工程，除陳申馳自行施作部分外，應給付陳申馳之工程款 (報酬性質)為750485元、988816元、0000000元、0000000元，共0000000元為陳申馳應沒收之犯罪所得，因而依刑法第38條之1第1項、第3 項規定宣告沒收、追徵（原判決第115、116頁）。而對於陳申馳就己、庚工程自行施作部分之工程款並未予以宣告沒收、追徵。然依原判決附表四所列，陳申馳就己工程部分施作之工程金額
為0000000元，扣除稅金181480.8元後，林登雨應給與陳申馳2087029 元工程款；庚工程部分陳申馳施作之工程金額為0000000.6元，扣除稅金97631.8元後，林登雨應給與陳申馳部分0000000元工程款（原判決第137、138頁）。則陳申馳自行施作部分，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額，始為陳申馳犯罪所得。原判決謂陳申馳因施作部分工程所取得之工程款均屬刑法應沒收之犯罪所得（原判決第115頁倒數第1行至第116頁第3行），已難謂適法。原判決又謂：倘於本案連同實際施作之工程款一併予以諭知沒收，顯有過苛，故關於不法所得之認定，應限於因執行合約所賺取之利潤或報酬，以維事理之平等語（原判決第116 頁）。並未計算陳申馳就己、庚工程自行施作部分之工程款於扣除成本、其他費用之餘額（已扣除稅捐）為若干，即援用過苛調節條款不予沒收。顯然混淆犯罪所得之計算及過苛調節條款之適用，已有違誤。且參之陳申馳與林登雨約定，林登雨取得工程款項，應支付得標金額百分之50之報酬與陳申馳，而除陳申馳自行施作部分外，林登雨均依得標金額之百分之50於扣除百分之8 之稅捐後之餘額交付陳申馳，原判決並據以宣告沒收。是就林登雨而言，其所得之工程款僅為工程金額之百分之50，在商言商，此部分扣除稅捐、成本及其他費用後，應仍有餘額（即其利潤）；同理，就陳申馳所言，其自行施作部分所得之利潤（扣除成本、稅捐、其他費用後之餘額）應大於上開林登雨所支付之工程款之百分之50以上，否則其何必自行施作。而此部分之犯罪所得既係陳申馳以妨害投標方法取得，對之宣告沒收，基於澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪之刑法沒收制度之本旨，似難謂有過苛之情形。原判決就此部分未查明其犯罪所得金額為若干，遽依過苛調節條款不予宣告沒收，均難謂適法。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違誤，影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於楊明哲、陳申馳、陳英妹、陳榮豐部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於陳申馳不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又刑事妥速審判法第7 條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」本件自第一審繫屬日起，迄今已逾8 年，倘為有罪之判決，即應依上開規定審酌有無侵害上訴人
等人受迅速審判之權利，及其情節是否重大，有無予適當救濟而減輕其刑之必要。案經發回應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 11 日
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