違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,106年度,611號
TCHM,106,上訴,611,20191029,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第611號
公　訴　人　臺灣苗栗地方檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　徐永煌



選任辯護人　黃文進律師
　　　　　　楊玉珍律師
上　訴　人
即　被　告　廣豐營造有限公司

代　表　人　徐淑雲
上　訴　人
即　被　告　李權明



　　　　　　黃國瑛


上二人共同
選任辯護人　陳思成律師
　
上列上訴人即被告等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣苗栗
地方法院103年度重訴字第4號中華民國106年2月17日第一審判決
（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署103年度偵字第2309號、第387
8號）及移送併辦（103年度偵字第4174號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於下列部分，均撤銷：
㈠原判決犯罪事實四即徐永煌犯貪污治罪條例第六條第一項第四 款之對於主管事務圖利部分。
㈡原判決犯罪事實五即徐永煌、李權明共同犯貪污治罪條例第四 條第一項第三款經辦公用工程收取回扣、政府採購法第八十七 條第五項前段借牌妨害投標部分、廣豐營造有限公司廠商因代 表人執行業務犯政府採購法第八十七條第五項前段之罪所科罰 金刑部分。
㈢原判決犯罪事實六（即原判決附表一編號1 至7 ）即徐永煌犯 貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務圖利、政府



採購法第八十七條第五項前段及廣豐營造有限公司廠商因代表 人執行業務犯政府採購法第八十七條第五項前段之罪所科罰金 刑部分。
㈣原判決犯罪事實七即徐永煌違反稅捐稽徵法第四十二條第1 項 、商業會計法第七十一條第一款部分。
上開之㈠、㈢撤銷部分：
徐永煌犯如本判決附表一編號1至8所示之各罪，各處如附表一 「宣告刑及沒收」欄所示之刑（含徒刑、褫奪公權）及沒收。 應執行有期徒刑拾年，褫奪公權肆年。
廣豐營造有限公司，廠商因代表人執行業務犯如本判決附表一 編號2至8所示政府採購法第八十七條第五項前段之罪，各處如 附表一編號2至8主文欄所示之罰金刑。應執行罰金新臺幣叄拾 萬元。
上開之㈡、㈣撤銷部分：
徐永煌、李權明被訴共同違反政府採購法第八十七條第五項前 段借牌投標、貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程 收取回扣及廣豐營造有限公司因代表人執行業務犯政府採購法 第八十七條第五項前段之罪應科罰金刑部分（即起訴書犯罪事 實五），暨徐永煌被訴違反稅捐稽徵法第四十二條第一項、商 業會計法第七十一條部分（即起訴書犯罪事實七），均無罪。其餘部分，均上訴駁回。
犯 罪 事 實
壹、徐永煌自民國99年3月1日起擔任苗栗縣通霄鎮鎮長，對於通 霄鎮辦理之公共工程相關採購案預算及底價訂定、招標、決 標、驗收、結算、付款等事項具有主管及監督之權，係依法 令服務於地方自治團體所屬機關，具法定職務權限之公務員 。另徐永煌任職通霄鎮鎮長前之96年3月16日至99年1月間止 ，係擔任廣豐營造有限公司（址設苗栗縣苑裡鎮中正里中正 101 之10號，下稱廣豐公司）董事，為該公司之登記及實際 負責人，而於99年3月1日就任通霄鎮鎮長前，即將廣豐公司 之董事變更為其胞姐徐淑雲，徐永煌則變更登記為股東（同 年2月5日向經濟部申請變更登記），惟徐永煌名義上雖卸下 公司董事之職務，然因廣豐公司之主要業務即為工程之承攬 施作，徐淑雲實則全然不諳工程事務，故徐永煌對於廣豐公 司之資金運用、人事管控、是否參與政府採購案件之投標、 相關得標工程之履約進度控管、工程帳務等廣豐公司之主要 營運項目，仍具有實質決定權限，而為廣豐公司之實際負責 人。又公職人員利益衝突迴避法第1條第1項規定：「為促進 廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規 範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送，特制定本法」，顯



見係專為防止公職人員貪瀆所制定之法律。依該法第 5條規 定：「本法所稱利益衝突，指公職人員『執行職務』時，得 因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益 者」，該法第 6條規定：「公職人員知有利益衝突者，應即 自行迴避。」、第 9條亦明定：「公職人員或其關係人，不 得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、 承攬等交易行為」，該法第15條並規定：「違反第 9條規定 者，處該交易行為金額1倍至3倍之罰鍰」，故公職人員利益 衝突迴避法，所要求利益迴避規範之對象及事項，係包括所 有財產申報法第2條第1項所列舉之一切公職人員對於一切行 使職權行為在內，具有規範之不特定性及一般性，且公職人 員違反利益衝突迴避法，須科以公法上之行政罰，非僅係受 公務員內部之懲處而已，故公職人員利益衝突迴避法亦具拘 束及責任效果之法效性，屬於對外發生法律效果之規定。而 依該法第2條及公職人員財產申報法第2條第1項第8款之規定 ，徐永煌係利益衝突迴避法所規範之公職人員，自不得違背 上開法律。再「機關於開標前發現投標廠商借用或冒用他人 名義或證件投標，其所投之標應不予開標，於開標後發現者 ，應不決標予該廠商」，政府採購法第50條第1項第3款定有 明文。另「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形 者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失」， 同條第 2項亦有明文。而政府採購法對於參與採購程序之相 對人違反政府採購法時亦有相關之處罰規定，足認政府採購 法除規範政府機關、公立學校、公營事業之採購程序外，亦 屬對參與採購程序之多數不特定人民就一般事項所作對外發 生法律效果之規定。徐永煌身為通霄鎮鎮長之公職人員，竟 違背上開法律為下列行為：
一、徐永煌明知大京工程顧問股份有限公司（下稱大京公司，業 經原審法院另行審結，未據上訴而告確定）自 101年2月9日 至102年2月8日止，遭行政院公共工程委員會停權1年，此段 期間大京公司之負責人李權明（李權明所涉部分，詳後述犯 罪事實貳之一其中附表三編號 9所示），即不得以大京公司 名義參與政府採購案件之投標；亦明知李權明向元裕工程顧 問股份有限公司（下稱元裕公司）之負責人陳錦松商議（陳 錦松、元裕公司部分，業經原審法院另行審結，均未經上訴 已告確定），以元裕公司名義，於101年7月19日，就通霄鎮 公所發包之「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤 工程（第 2次）委託規劃、設計及監造」採購案（採購案號 ：acZ0000000000 ）參與投標，實係由李權明指示大京公司 所屬不知情之員工負責該工程實際規劃、設計與監造，則徐



永煌身為通霄鎮鎮長，依法即應指示不知情之承辦人員不得 決標、驗收、付款予元裕公司。詎徐永煌明知上情，竟基於 對於主管事務，明知違背法律，直接圖私人不法利益之犯意 ，仍在通霄鎮公所內部公文呈核均親自核章，而給付技術服 務費新臺幣（下同）18萬7251元予名義上得標之元裕公司， 經陳錦松扣除其與李權明事先約定由元裕公司取得技術服務 費25% 部分作為允以借牌之報酬外，其餘均由陳錦松拆算給 付予李權明，使李權明因徐永煌上開圖利行為實際獲取14萬 0418元（即約佔技術服務費75 %）之不法利益。二、徐永煌明知依前揭公職人員利益衝突迴避法、政府採購法等 相關規定，不得以廣豐公司名義參與通霄鎮公所依政府採購 法辦理工程發包案之投標，竟為使廣豐公司仍得實際承攬如 附表二所示由通霄鎮公所發包之工程採購案（除附表二編號 3 第四期工程，因計算結果無實際不法利益，由本院不另為 無罪諭知，詳後述；以下犯罪事實所載附表二所示工程均不 含附表二編號 3第四期部分），遂分別基於對於主管之事務 ，明知違背法令，直接圖廣豐公司不法利益及意圖影響採購 結果而借用他人名義投標之犯意，由徐永煌分別於如附表二 所示採購案「決標日期」欄所示日期前某日，向無意願參與 如附表二所示採購案之國鼎土木包工業（下稱國鼎土木）之 負責人黃國瑛，借用國鼎土木之名義，參與如附表二所示各 工程採購案之投標行為，且國鼎土木得標後，均由廣豐公司 實際負責工程之施作、驗收、結算、保固等工作，而徐永煌 身為通霄鎮長，依法應利益迴避而不能決標、驗收、付款， 竟仍於通霄鎮公所之內部公文呈核時，違反前揭公職人員利 益衝迴避法第5條、第6條、第9條及政府採購法第50條第1項 第3款、第2項等規定，分別於附表二編號1至7之「決標日期 」欄准予決標，嗣於附表二編號1至7「通霄鎮公所給付之工 程款」欄位所示「日期」標目，分別付款如「金額」標目所 示款項予國鼎土木。通霄鎮公所於如附表二所示各採購案經 徐永煌核章同意付款後，黃國瑛即前往通霄鎮公所領取各該 工程款支票，再以電話聯繫不知情之廣豐公司會計陳湘蓁至 通霄鎮農會，由黃國瑛先將支票款項存入國鼎土木設於通霄 鎮農會之帳戶（帳號00000000000000號），再將臨櫃領取且 扣除5%借牌費用後所餘之款項交付陳湘蓁，陳湘蓁再將各該 餘款存入廣豐公司設於苑裡鎮農會之帳戶（帳號0000000000 0000號），再經扣除必要之耗材費用等支出後，廣豐公司因 而取得如附表二編號1至7「不法利益」欄位所示之不法利益 。
貳、李權明於大京公司自101年2月9日至102年2月8日遭工程會停



權期間，基於意圖影響採購結果，借用他人名義投標之犯意 ，各為下列行為：
一、李權明與吳瑞玲（經原審判決判處應執行有期徒刑 2年，得 易科罰金，緩刑 3年，緩刑期間付保護管束，並向公庫支付 10萬元，未據上訴而告確定）共同基於意圖影響採購結果， 借用他人名義投標之犯意聯絡，於 101年3、4月間，由李權 明前往臺中市，向無投標意願之元裕公司負責人陳錦松（元 裕公司及陳錦松所涉部分，各經原審法院判處罰金 5萬元、 判處應執行有期徒刑1年，得易科罰金，緩刑3年，並向公庫 支付24萬元，均未據上訴而告確定）借用元裕公司名義，參 與苗栗縣地區之政府採購案之投標，陳錦松應允後則與李權 明約定借牌模式為「吳瑞玲欲投標採購案前，會以電子郵件 告知陳錦松，如無特別表示意見，即由大京公司以元裕公司 名義進行投標，如得標，工程款總額由元裕公司扣除每案設 計監造費25 %之稅金與管理費後，剩餘款項歸大京公司所有 ，陳錦松僅於工程查核及評選才出席，且出席費5000元另計 ，後續工程履約則由大京公司員工完成」。嗣後，李權明與 吳瑞玲即先後分別以元裕公司名義，參與如附表三所示採購 案並得標，然實際均由大京公司負責附表三各標案之契約執 行。
二、李權明、吳瑞玲與吳國成（經原審判決判處應執行有期徒刑 應執行有期徒刑2年，得易科罰金，緩刑3年，緩刑期間付保 護管束，並向公庫支付 6萬元，未據上訴而告確定）共同基 於意圖影響採購結果，借用他人名義投標之犯意聯絡，於10 0 年12月間，由李權明指示吳國成向無投標意願之泰欣公司 負責人陳明華（泰欣公司、陳明華所涉部分，各經原審法院 判處應執行罰金 6萬元、判處應執行有期徒刑11月，得易科 罰金，緩刑 3年，並向公庫支付30萬元，均未據上訴而告確 定）借用泰欣公司名義，參與苗栗縣地區之政府採購案之投 標，陳明華應允後則與李權明、吳國成約定借牌模式為「自 101 年1月1日起，大京公司得以泰欣公司名義借牌承攬政府 採購案，於標案開標前，由陳明華登入政府採購網領取空白 標單，陳明華再以電子郵件寄送予吳瑞玲，吳瑞玲復以大京 公司自行刻印之陳明華及泰欣公司大小章、文件等資料填寫 標價、製作投標資料及投標，並由大京公司以泰欣公司名義 進行投標。如得標，泰欣公司將以當年度設計費發票累計金 額訂定百分比，換算需支付陳明華之借牌費，若設計費金額 累計500萬以下、以發票金額18%換算；若設計費金額累計50 0萬以上至800萬以下、以發票金額13 %換算；若設計費金額 累計 800萬以上、以發票金額8%換算需支付陳明華之借牌費



，而陳明華僅於工程查核及評選才出席，且出差費2000元及 簡報費3000元另計，後續工程履約則由大京公司員工完成」 。嗣後，吳國成及吳瑞玲即先後分別以泰欣公司之名義，參 與如附表四所示採購案並得標，然實際均由大京公司負責附 表四各標案之契約執行。
叄、緣「福鶴企業社」即徐耀勇（徐耀勇此部分所犯政府採購法 第87條5項前段借牌投標罪部分，業經原審判處有期徒刑6月 ，且得易科罰金，因未據上訴而告確定），並非通霄鎮公所 辦理「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（ 第 3次）」採購案之合格廠商，不具參與投標進而取得承包 該工程之資格，竟事先與國鼎土木（國鼎土木被訴部分，業 經原審諭知不受理判決確定）之負責人黃國瑛謀議，由徐耀 勇向國鼎土木借牌投標，黃國瑛明知國鼎土木並無專業技術 及相關機具進行河川清淤此類工程，自始即無參與上開工程 投標之意願，仍基於容許他人借用名義參加投標之犯意，於 101年12月前某日，以國鼎土木之名義投標，並於101年12月 13日順利得標，然實際均由徐耀勇負責上開清淤工程之施作 。
肆、案經法務部廉政署移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴 及移送併辦。
理 由
甲、本院審理範圍：
被告徐永煌關於起訴書犯罪事實欄四、㈡被訴洩漏國防以外 秘密、四之㈢貪污治罪條例第 6條第1項第4款圖利等罪嫌， 業經原審判決無罪；檢察官雖曾提起上訴，然業於本院繫屬 後之106年5月25日以中分檢惠厚106他審194字第1060000418 號函所附撤回上訴書，就前揭部分撤回上訴（見本院卷㈠第 254、255頁），被告徐永煌上開經原審法院判決無罪部分業 已確定，不在本院審理範圍，先予敘明。
乙、有罪部分：
壹、證據能力之說明：
一、證人黃國瑛於廉政官詢問時之陳述，就被告徐永煌上開犯罪 事實壹之二部分，係屬審判外之陳述，然有刑事訴訟法第15 9條之2傳聞法則例外之情形，應有證據能力。被告徐永煌之 辯護意旨認證人黃國瑛於廉政官詢問時之證述，屬疲勞訊問 乙節（見本院卷㈥第381-383頁），尚無可採： ㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述：與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。 上開所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進



行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。查證人黃國 瑛於原審法院經傳喚到庭證稱：伊係出於承攬施作之真意而 為投標行為，嗣因工期屆至無法完成，始轉包予廣豐公司云 云，與其於廉政官詢問時陳述伊明知附表二所示各該工程實 際會由廣豐公司施作，國鼎土木自始即無承攬工程之真意等 情詞，前後所述即有不符，本院自得審酌是否有上揭傳聞例 外之適用情形。
㈡所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格 （證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為 證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳 述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「 證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃 法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低 」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真 實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事 實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之 ，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格 ，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質 內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客 觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述 時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之 態度，與詢問者之互動關係，詢問者之態度與方式是否告知 陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷 陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判 中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信 為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供 述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否 屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由 ，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所 稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情 及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外 之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳 述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目 的之情形而言（最高法院102 年度台上字第1297號判決要旨 參照）。又所謂外部情況，實務上常見之例示情形有：時 間之間隔；陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成， 一般與事實較相近，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同 情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。有意識 的迴避；由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢 問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧



忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。 受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官） 所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或 收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其 他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不 利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。事後串謀 ：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編 造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有 較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑 ，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係 等情，其陳述即易偏離事實而較不可信。
㈢經本院勘驗證人黃國瑛於 103年5月7日廉政官詢問時之錄影 光碟結果，認證人黃國瑛當天接受詢問時，身心狀況於客觀 上並無異狀，且不時以高亢之語調回答（逐字譯文見本院卷 ㈤第16-216頁、節錄勘驗畫面列印見同卷第232-251 頁）， 並無任何呈現疲累勞倦致應答內容有違常之情形，參酌其對 於記憶模糊部分尚能撥打電話向第三人確認後始作答（見本 院㈤第211-212 頁），且於言談間猶擔心所述是否有株連他 人之虞（見本卷卷㈤第213 頁），其心智狀態顯能權衡利害 關係，自難認有何因疲勞或不正詢問致陳述有不可信之狀況 可言。故證人黃國瑛於廉政官詢問時之證述，客觀上應具有 較可信之特別情況，復為證明本件被告徐永煌犯罪事實壹之 二部分所必要，依上開說明，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決 其餘所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未 據公訴人、上訴人即被告（下稱被告）徐永煌等人及其等之 辯護人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議 【見本院卷㈦21-188頁；至其餘辯護意旨尚有爭執之部分（



見本院卷㈥第293-306 頁），因本院未引用為不利被告等人 犯罪事實認定之依據，則無庸贅述證據能力之判斷，附此序 明】，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭 說明，自均有證據能力。
三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性 ，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據 。
貳、被告等人之辯解及辯護意旨分述如下：
一、訊據被告徐永煌矢口否認有何犯罪事實壹之一部分對主管事 務圖利、犯罪事實壹之二對主管事務圖利、借用他人名義投 標等犯行，各辯稱：
㈠關於犯罪事實壹之一部分，辯稱：伊不知悉大京公司遭公共 工程委員會停權之事，關於通霄鎮公所發包工程之審標、決 標工亦非由伊做決定云云。辯護意旨則以：關於特定廠商遭 行政院公共工程委員會停權之事，並非公眾週之知事項，被 告雖係通霄鎮長，然並非發包工程單位之人員，除非該停權 事由與通霄鎮有關，或經由部屬告知，否則被告徐永煌難以 知悉。依卷證所示，大京公司係因與大里區公所發包之大里 市塗城休閒公園開發工程委託設計監造案違反政府採購法相 關規定而遭停權，與通霄鎮公所無涉，且通霄鎮公所業經函 覆稱「未曾就大京公司有借牌之嫌，向鎮長徐永煌提出書面 質疑」明確，堪認被告徐永煌實無從知悉上情。又證人謝明 君於原審已證稱：當時賴鎮墉已提出在元裕公司之佐證資料 ，故基於信賴原則就相信賴鎮墉為元裕公司之員工，並未因 此質疑元裕有借牌予大京公司之情，證人黃見裕於原審亦為 相同之證述，亦無任何鎮公所之內部簽呈可令被告徐永煌懷 疑元裕公司有借牌之事。證人李權明於原審則證稱並未將大 京公司遭停權乙事告知被告徐永煌，是縱認被告徐永煌、李 權明雙方間有私人情誼，亦不當然得以推認被告徐永煌對於 李權明所經營之大京公司之大小事務均有所悉。至卷附通訊 監察譯文部分，則因里長黃國瑛已向被告徐永煌表示，經李 權明告知該工程有何缺失問題應向通霄鎮公所反應，然此亦 難遽認被告徐永煌如何知悉大京公司係違法向元裕公司借牌 之事；參酌通霄鎮公所境內工程甚多，涵蓋範圍廣闊，犯罪 事實壹之一清淤工程所跨多達10處工區，被告徐永煌豈有因 里長反應施工規劃設有何問題，即聯想至該工程之規劃設計 案有借牌投標之情形。況縱認李權明有參與該工程之規劃設



計，則其與得標之元裕公司間是否為共同合作、甚或受僱等 情，均有可能，非必為大京公司向元裕公司借牌之唯一選項 ，則被告徐永煌主觀上亦欠缺圖利之犯意；末以，倘依卷附 同業利潤標準認定承攬該工程可獲淨利為22 %，然依證人即 元裕公司負責人陳錦松稱可得監造費25 %之利潤，則李權明 反而虧損3%而毫無獲利，亦與圖利罪為結果犯之要件不符等 語，資為辯護。
㈡關於犯罪事實壹之二部分，辯稱：附表二所示各標案的金額 都很小，大部分都是開口契約、零星工程，所以乏人問津， 很少人要來標，伊就交辦呂廷泓秘書、呂縣豐秘書，希望他 們解決這個問題，希望他們可以去邀標。國鼎土木的黃國瑛 ，經過兩位秘書的邀標，毅然就把這些沒有人要標的工程標 起來，但是得標以後，因故無法順利將這些工程如期完工， 黃國瑛就到鎮長室來找伊，表示當初係國鼎工程協助鎮公所 順利發包，然國鼎因人力不足而無法在工程期限內完工，請 伊幫忙解決，伊遂請胞姐徐淑雲調廣豐公司之工班去幫忙， 僅有如此而已，並非伊向國鼎土木借牌來圖利廣豐公司云云 云云。辯護意旨則以：依證人陳湘蓁、林雅芳、鄭少娟於原 審證述可知，被告徐永煌擔任通霄鎮長後，已鮮少進出廣豐 公司，縱有短暫前往公司，亦非基於指示業務之目的，廣豐 公司人員並未受被告徐永煌之指揮監督，雖偶有電話聯繫， 亦僅屬請教或請求協助之性質，被告徐永煌確非廣豐公司之 實際負責人。又依證人黃國瑛、陳湘蓁、林雅芳、洪金喚、 李奇勳、劉瑞琴、鄭少娟等人之證述，可知附表二所示工程 均係國鼎土木負責人黃國瑛自行委託李奇勳、劉瑞琴製作投 標資料而出於其真意投標，標單並非由陳湘蓁製作，亦與廣 豐公司無關，而黃國瑛因本身工班人力不足，乃委請廣豐公 司出工協助完成，應屬工程實務上常見之合法分包行為，而 依證人黃見裕到庭證述情節可知，承攬廠商未將分包情形全 數向鎮公所報備之情形亦為常見，衡情亦僅屬工程違約之問 題，要與違反政府採購法之行為有別；再者，依最高法院見 解，公務員圖利之對象收回成本、稅捐及費用等部分，原即 為其所支出，並非無償取得之不法利益，故所謂之不法利益 ，應屬所領得工程款扣除成本、稅捐及其他費用之餘額。關 於附表二所示工程，業據證人陳湘蓁證稱「其他收入」部分 ，並非由通霄鎮公所工程款所取得，另依所調取施工日誌所 載人力配置計算結果，全數工程均無餘額（辯護意旨之計算 詳見本院卷㈥第439-447 頁），而顯無實際不法利益所得， 自不該當圖利罪為結果犯之要件等語，資為辯護。二、訊據被告廣豐營造公司之代表人徐淑雲矢口否認廣豐公司涉



有政府採購法92條應處罰金刑之責，辯稱：政府採購法第87 條第5 項所謂「借牌陪標」禁止之規定，主觀上須有影響採 購結果或獲取不當利益之不法意圖，客觀上須有單純借用或 容許他人借用他人或本人名義或證件參加投標之行為，亦即 並無投標之真意而參與投標，此項主觀與客觀要件均需依照 積極證據認定之；又公職人員利益衝突迴避法第9 條，其規 範目的係在防止公職人員或其關係人與公職人員服務之機關 或受其監督之機關為交易行為時產生不當之利益輸送，然司 法院大法官會議第716 號解釋，已於理由書中闡釋「公職人 員利益衝突迴避法第9 條規定完全禁止公職人員及其關係人 與上開機關為買賣、租賃、承攬等交易行為，固難謂為違憲 。惟公務員本應誠實清廉，謹慎勤勞，不得有驕恣貪惰等損 害名譽之行為；公職人員亦依法有迴避及不得假藉職務上之 權力、機會或方法圖其本人及其關係人利益之義務，違反者 應受處罰（公務員服務法第5條、第6條；利益衝突迴避法第 6條、第7條、第14條、第16條至第18條；行政程序法第32條 規定參照）。而公職人員之關係人因未具有公職人員身分， 並無上開迴避或禁止圖利之義務可言。故國家對公職人員之 要求自應較公職人員之關係人為高。系爭規定一就公職人員 之關係人部分，若因禁止其參與交易之競爭，將造成其他少 數參與交易者之壟斷，反而顯不利於公共利益，於此情形， 苟上開機關於交易過程中已行公開公平之程序，而有充分之 防弊規制，是否仍有造成不當利益輸送或利益衝突之虞，而 有禁止公職人員之關係人交易之必要，相關機關應儘速通盤 檢討改進」；即若政府採購法第15條第4 項亦規定「廠商或 其負貴人與機關首長有第二項之情形者，不得參與該機關之 採購。但本項之執行反不利於公平競爭或公共利益時，得報 請主管機關核定後免除之」。綜合上開大法官會議解釋與政 府採購法規範之立法意旨，公職人員之關係人與 5條、第22 公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬 等交易行為是否應予絕對禁止，容屬有疑，於公共利益與公 平競爭之衡量下，倘於交易過程中已行公開公平之程序，而 有充分之防弊規制，並無造成不當利益輸送或利益衝突之疑 慮時，自無禁止公職人員之關係人交易之必要。本件附表二 所示工程標案之金額均甚為微薄，絕大多為開口契約及零星 工程，故皆乏人問津，幾乎無人有投標之意願，被告徐永煌 基於地方父母官肩負之防汛壓力，始交代公所秘書向國鼎土 木之黃國瑛邀標，並因其人手不足，始由廣豐公司之人員協 助施作等語，已據被告徐永煌供陳在卷則基於防汛公共利益 之考量，是否仍有概予禁止被告徐永煌之關係人即由其胞姐



徐淑雲擔任負貴人之被告廣豐公司投標承攬該等工程之必要 ，揆諸前開說明，自非無疑。而被告徐永煌無法律專業智識 ，未能充分理解倘無不當利益輸送或利益衝突之情況，容或 有除外之規定，亦未意識到依政府採購法第15條第 4項規定 ，在公平競爭及公共利益之考量下，亦得報請主管機關核定 後免除被告廣豐公司之投標限制，方以前述迂迴之方式投標 ，並由被告廣豐公司施作附表二所示之修繕與排水改善工程 ；惟被告廣豐公司因其本有合格參標之資格，係囿於其負貴 人徐淑雲之胞弟即被告徐永煌擔任鎮長之故，始不得已而禁 止投標，限制被告廣豐公司人員之工作權、財產權及其內涵 之營業自由與契約自由，是被告廣豐公司應非政府採購法第 87條以其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」之借 用「有合格參標資格廠商」借牌參標行為之規範處罰對象； 原審判決未能深切衡酌相關法條之規範意旨，就此部分遽以 被告廣豐公司之代表人徐永煌因執行業務犯政府採購法之妨 害投罪，而對被告廣豐公司科以罰金刑，即有違誤云云。三、訊據被告李權明對於犯罪事實貳之一、二部分所示犯行，於 原審及本院審理中均為認罪之陳述；辯護意旨則以：被告為 大京公司之負責人，於公司停權期間，基於員工生計之考量 ，先後向元裕公司、泰欣公司借牌投標，乃出於單一違反政 府採購法之犯意，於密接時間多次向元裕公司、泰欣公司借 牌，乃達成同一犯罪目的之數舉動，而侵害政府採購業務公 正性之同一法益，應以接續犯論以單純一罪較為合理等語， 資為辯護。
四、訊據被告黃國瑛矢口否認涉有犯罪事實叄部分容許借牌之犯 行，辯稱：該工程伊係委由劉瑞琴投標，嗣因無法施作而委 請徐耀勇幫忙，應係轉包性質，並非借牌予徐耀勇云云。辯 護意旨則以：被告黃國瑛係具有參與投標之意願，且委由向 來合作處理領標事宜之劉瑞琴領標，並自行計算合理利潤決 定標價，亦自行支出工程押標金及保險費，原審同案被告徐 耀勇僅單純負責施作清淤工程，實難謂被告黃國瑛於投標前 後，主觀上均無意投標競價之情，而被告黃國瑛將工程轉包 予徐耀勇施作之行為，充其量亦僅屬通霄鎮公所有解除契約 、終止契約或沒收保證金等民事請求之問題，要與違反政府 採購法第87條 5項後段之罪責迥異等語，資為辯護。叄、本院得有罪心證之理由：
一、犯罪事實壹之一即被告徐永煌圖利李權明部分： ㈠本件「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（ 第 2次）」之工程規劃、設計、監造委託契約，由通霄鎮公 所進行公開招標程序，且於101年7月17日開標，由元裕公司



得標。而此工程之預定工區位置，包括烏眉一橋至大坎橋河 道、三光橋至內湖橋河道、永協橋上下游、旗山橋至內莊橋 、台一線往上游至大份橋、台一線往下游至出海口、過港溪 、內島溪出海口等情，有通霄鎮公所關於「101 年度通霄鎮 縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第 2次）」委託規劃設 計及監造委託契約書（含公開取得報價單或企劃書公告、開 標、議價、決標紀錄、決標公告等）暨委託規劃設計及監造 」企劃書之預定工區圖附卷可參（見原審卷㈤第 21-31頁、 廉查中48卷㈦第27頁）。次查，「101 年度通霄鎮縣管河川 暨區域排水疏濬清淤工程（第 2次）」預算書，編制審核者 為元裕公司（代表人陳錦松），並經主辦（技佐謝明君）、 課長（黃見裕）、主任秘書（呂廷泓）、鎮長（徐永煌）親 自核章等情，有該採購案之預算書附卷可參（見廉查中48卷 ㈦第22-24 頁），嗣通霄鎮公所於102年1月21日核撥該採購 案之技術服務費18萬7331元予元裕公司，亦有元裕公司所開 立統一發票在卷足佐（見他卷㈡第76頁），則上開工程之設 計監造契約於名義上得標者既為元裕公司，衡情應與同案被 告李權明並無關連，故同案被告李權明就工程規劃、設計或 監造等事宜，當無從為任何干預或參與，方屬合理，然被告 徐永煌與被告李權明間關於本件工程有無設計規劃之缺失，