臺灣高等法院刑事判決 108年度侵上訴字第160號
上 訴 人
即 被 告 陳昱諺
選任辯護人 葉 鈞律師
上 訴 人
即 被 告 鄭凱升
選任辯護人 江肇欽律師
劉紀寬律師
上列上訴人即被告等因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院
107 年度侵訴字第30號，中華民國108年4月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第601 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳昱諺、鄭凱升與甲女（代號：0000000000，民國90年11月 生，真實姓名年籍詳卷）為朋友關係，於106 年12月12日上 午11時30分許至12時許之間某時，一同前往彼等友人楊旻達 位在新竹市○○街000 巷00弄00號之住處，在該址3 樓房間 內聊天、嬉戲。嗣楊旻達進入3 樓房間旁之浴室盥洗，甲女 則躺臥在該房間床上休息，詎陳昱諺及鄭凱升見有機可乘， 竟共同基於對甲女強制性交之犯意聯絡，由鄭凱升上前伸手 褪去甲女之外褲及內褲，甲女旋大聲尖叫稱「不要弄」，鄭 凱升遂以手摀住甲女嘴巴，復以手指觸碰甲女陰部，再由陳 昱諺褪去自身外褲及內褲，不顧甲女反抗，先以手指插入甲 女陰道，繼而以陰莖插入甲女陰道內，以此等強暴及違反甲 女意願之方法，對甲女為強制性交行為得逞，嗣經楊旻達步 出浴室時撞見陳昱諺壓在甲女身上，出聲制止，陳昱諺始行 停止。甲女離開上址後，將其上開受害之事透過臉書通訊軟 體告知友人，甲女之父（代號：0000000000A ，真實姓名年 籍詳卷，下稱甲父）發現上開臉書對話內容，始報警查悉上 情。
二、案經甲女、甲父訴由新竹市警察局移送臺灣新竹地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特 別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公 示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及 其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條 第1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法 第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照 片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班 級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則 第6 條亦有明定。本件上訴人即被告陳昱諺、鄭凱升經檢察 官以刑法第222 條第1 項第1 款之加重強制性交罪嫌提起公 訴，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院製作之 本案判決屬必須公示之文書，為避免甲女身分遭揭露，依上 開規定，對於甲女及其家人甲父之姓名、年籍、地址等足資 識別被害人身分之資訊，均予隱匿。
二、證據能力部分：
㈠被告陳昱諺之辯護人固以：證人甲女、楊旻達、郭○瑄、詹 ○弘偵訊之證言，及證人即共同被告鄭凱升偵訊時所為供述 ，屬傳聞證據云云，主張均無證據能力云云。惟查：證人鄭 凱升、甲女、楊旻達、詹○弘於檢察官偵查中之證言，業已 依法具結，而證人郭○瑄則因未滿16歲而毋庸具結，查無顯 不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定， 均有證據能力；且上開證人於原審審理時已到庭作證，保障 被告陳昱諺行使詰問權之機會，保障被告陳昱諺之訴訟防禦 權及辯明證言真偽以發現真實之目的，既已踐行合法之調查 程序，自得作為判斷之依據，是辯護人此節所辯，自非可採 。
㈡又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文 規定。查本判決所引用其他被告以外之人於審判外之陳述， 業經檢察官、被告及辯護人於本院同意有證據能力（本院卷 第108 至111 頁），本院審酌上開供述證據作成時之情況， 並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為 以之作為證據應屬適當，均有證據能力。其餘非供述證據， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可
信之情況，並經本院於審理期日為合法調查，自均得作為本 判決之證據。
㈢至辯護人抗辯甲女、楊旻達、郭○瑄、詹○弘、鄭凱升等人 於警詢時之證言，及甲女與其友人之臉書對話畫面亦無證據 能力部分，上開供述證據既未經本判決引為認定被告有罪之 證據，爰不贅述證據能力之有無，附此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告陳昱諺、鄭凱升固不否認於上開時間偕甲女一同至 楊旻達住處，於楊旻達進入浴室盥洗後，鄭凱升將甲女之內 、外褲脫下，而陳昱諺則於甲女下半身赤裸時有趴在甲女身 上等舉動，然均矢口否認有何共同對甲女強制性交之犯行， 鄭凱升辯稱：其因與甲女相互嬉鬧而互脫褲子，並未以手指 觸碰甲女陰部云云；陳昱諺則辯稱：其未以手指或陰莖插入 之方式對甲女為性交行為云云。經查：
㈠甲女於偵訊時證稱：案發當日其與陳昱諺、鄭凱升一起在楊 旻達住處3 樓的房間內，鄭凱升與楊旻達先到，其與陳昱諺 到場時，鄭凱升在玩手機，楊旻達在玩電腦，陳昱諺也向其 借手機玩，其坐在楊旻達床上覺得很無聊，不小心睡著了， 後來其因鄭凱升脫其褲子就醒過來，尖叫著要鄭凱升不要弄 ，陳昱諺摀住其嘴巴，其外褲、內褲被脫掉，鄭凱升將手指 伸入其陰部，其就用腳踢鄭凱升，一直尖叫不要弄，換鄭凱 升摀住其嘴巴，陳昱諺將其自己的褲子脫掉，以生殖器插入 其陰道，其以腳一直踢，直到楊旻達從浴室出來，陳昱諺才 停止，其當時沒有講話、一直哭等語（偵字第601 號卷第34 頁背面至35頁）；於原審審理時證稱：案發當日在楊旻達的 房間內，一開始陳昱諺在玩電腦，鄭凱升在玩手機，其躺在 床上，差不多要睡著時，鄭凱升跑過來脫其外褲和內褲，其 就醒來，鄭凱升的手指有碰觸其陰道，但沒有伸進去，其上 半身被壓制，有以腳踢，當時楊旻達在浴室洗澡，鄭凱升摀 住其嘴巴，陳昱諺走過來，雙腳跪在其前面，以手伸進其陰 道，接著脫掉自己的褲子，將陰莖插入其陰道，其有用腳一 直踢陳昱諺，陳昱諺也有摀住其嘴巴，後來楊旻達從浴室走 出來，陳昱諺才停止，楊旻達有看到其在哭等語（原審侵訴 卷一第71至72頁）。觀之甲女上開有關其受害經過之指述， 前後並無何矛盾齟齬之處，佐以證人楊旻達於原審證稱：其 進入浴室洗澡前，陳昱諺、鄭凱升與甲女都有玩手機，後來 洗澡時，有聽到男、女大叫的聲音，但不知道內容，洗完澡 出來，就看到甲女仰躺在床上，陳昱諺跪在甲女面前身體上 下一直動，其認為陳昱諺在做愛，甲女哭著推陳昱諺、並尖 叫說「不要弄」，其見狀就跟陳昱諺說「不要用」，陳昱諺
才起身，當時陳昱諺下半身是赤裸的，甲女在哭等語（原審 侵訴卷一第123 至126 、141 頁），核與甲女上開指述情節 相符，已可見甲女之指述非虛。況陳昱諺於警詢時供承：甲 女有踢其與鄭凱升，叫彼等不要再弄她等語（偵字第601 號 卷第6 頁），及鄭凱升於警詢時供承：甲女不同意其脫去她 的內外褲，其脫甲女之內外褲時，她一直尖叫說不要，其就 摀住甲女嘴巴等語（偵字第601 號卷第8 、9 頁），倘如鄭 凱升所辯，彼等僅是在嬉鬧，或如陳昱諺所辯，僅是趴在甲 女身上嚇嚇甲女，則何以甲女會對彼等踢腳，並有哭泣、尖 聲大叫稱「不要弄」，甚至被告鄭凱升要摀住甲女嘴巴？凡 此均可見甲女上開指述之可信性。
㈡雖辯護人為陳昱諺辯稱：依甲女所指，陳昱諺壓制其雙手復 摀住其嘴巴，實難想像如何以陰莖插入甲女下體，且無證據 證明斯時陳昱諺確有勃起云云。然證人楊旻達於原審已明確 證稱，其自浴室走出時，看到陳昱諺呈跪姿、身體上下動， 就是在做愛，甲女以手一直推陳昱諺胸前、哭著說「不要弄 」等情（原審侵訴卷一第141 、142 頁），核與證人即共同 被告鄭凱升於原審證稱：其進廁所前有看到陳昱諺壓在甲女 身上，雙腳跪在床上、手撐在甲女身體兩側，甲女則平躺， 有看到陳昱諺身體在動，看起來是在打砲、做愛等語相符（ 原審侵訴卷二第45至46、48頁），已可見陳昱諺當時確有對 甲女為陰莖插入之性交行為甚明；至甲女於原審證稱其未注 意到陳昱諺陰莖有無勃起一節，核與一般性侵害被害人處於 突遭他人侵害之驚恐情緒下，難以注意案發當時細節之情形 無違，自難以此逕為陳昱諺有利之認定。況依證人甲女於偵 訊、原審所證，鄭凱升脫其褲子、手指伸向其陰部時，其有 尖叫要鄭凱升不要弄，並腳踢鄭凱升，陳昱諺摀住其嘴巴， 之後陳昱諺脫下自己褲子，以手指插入其陰道，其仍一直尖 叫，換由鄭凱升摀住其嘴巴，陳昱諺就以生殖器插入其陰道 ，其有以腳踢他們，手不知道被誰抓住等語（偵字第601 號 卷第34頁背面，原審侵訴卷一第107 至110 頁），並無辯護 人所指被告陳昱諺同時壓制甲女雙手、摀住甲女嘴巴又以陰 莖插入甲女下體之情，足見辯護人此節所辯乃與卷證資料不 符，自非可採。
㈢辯護人又以證人楊旻達所證有關甲女身上是否有蓋棉被一節 與甲女所述不符云云置辯。然查：甲女於偵訊時已證稱，楊 旻達從浴室走出來之時，棉被是擋在其旁邊，不是蓋在身上 等語（偵字第601 號卷第35頁）；且於原審證稱：陳昱諺以 陰莖插入其下體時，棉被是在旁邊等語（原審侵訴卷一第11 1 頁），核與證人楊旻達所證，其洗完澡出聲制止陳昱諺，
陳昱諺就立刻下床穿褲子，甲女則「拉起棉被」、躺在床上 哭；陳昱諺起身時下半身赤裸，沒有看到甲女的下半身，因 為棉被蓋著等情相符（原審侵訴卷一第148 至149 、125 頁 ）；至楊旻達證稱：洗完澡後看到甲女上半身有穿衣服，陳 昱諺雙腳跪在甲女前面，陳昱諺身上有棉被，但棉被並未完 全蓋住甲女上半身等語（原審侵訴卷一第131 頁），然證人 楊旻達、鄭凱升既明確證稱，陳昱諺當時身體上下動、對甲 女為性交行為，則床上被褥受陳昱諺動作之影響而有所滑動 ，實與常情無悖，則證人楊旻達於甫走出浴室時所見棉被位 置，與甲女嗣聽到楊旻達出聲制止陳昱諺時所見棉被位置係 在身側，兩者乃不同時點下棉被之狀態，實無何矛盾可言， 無從以此推認證人楊旻達之證言有何瑕疵。
㈣至辯護人為被告等辯稱：案發當時楊旻達之家人就在樓下， 甲女並未當場求救，案發後與楊旻達、陳昱諺、鄭凱升共乘 機車離開，並未立即報案，與一般性侵害被害人之反應不同 云云。然查：
⒈證人甲女於原審證稱：本案發生出乎其意料，其覺得難過、 生氣，路上都不想講話，想把他們（按指被告等）殺死、就 很想打他們；從楊旻達家離開時，其不想搭陳昱諺的機車， 後來就從法院步行到新竹市西大路（按即證人郭○瑄打工地 點），大約走了3 個小時，因為本案而不想讓他們載等語（ 原審侵訴卷一第95至96、115 至116 頁），甚且於原審交互 詰問中，一度情緒激動稱：「叫他們兩個不要在那邊灰（台 語），灰什麼灰，操你媽的，可以趕快開完嗎」等語，經社 工請求休庭後，始繼續進行交互詰問（原審侵訴卷一第100 頁），均可見甲女於案發後之情緒反應狀況，與一般遭受性 侵害被害人之反應無違。
⒉證人詹○弘於偵訊時已證實：本案剛發生時，甲女有用臉書 通訊軟體與其通話，當時甲女在哭，說自己一個人被丟在竹 北，其當時在睡覺，沒有過去載甲女，晚上再通電話時，甲 女表示要陳昱諺、鄭凱升道歉就好等語（偵字第601 號卷第 46頁，原審侵訴卷一第176 頁）；核與證人楊旻達於原審證 稱：案發後，其與甲女、鄭凱升、陳昱諺一同離開其住處， 陪鄭凱升的朋友到法院（按指新竹地方法院）報到，結束後 在法院門口，甲女就說她要走路，甲女從離開其房間後，一 直都是不高興、臉很臭的狀況等語相符（原審侵訴卷一第14 6 至148 頁），且被告陳昱諺於偵訊時供承：當時甲女有在 哭，應該是哭褲子被脫掉；後來甲女與彼等一起到法院，要 離開時，甲女不知道怎麼了，就不上車，自己一個人走不見 了（偵字第601 號卷第54頁）；被告鄭凱升於原審亦供承：
從楊旻達住處離開時，甲女都不講話等語（原審侵訴卷二第 37頁），益徵甲女所述其案發後難過、生氣之情屬實。至證 人劉永有雖於原審證稱：沒有感覺同行的女生（按指甲女） 有表情或動作異常之處（原審侵訴卷二第12頁），然證人劉 永有亦自承並不認識甲女，都沒有跟甲女說過話，也沒有聽 到他們說話的內容，後來甲女就自己從法院門口走掉了，不 知道發生什麼事，其不認識另外兩名男子（按指陳昱諺、楊 旻達），鄭凱升只說「不關你的事、不要管那麼多」等語（ 原審侵訴卷二第9 、13至14、19頁），是其所認甲女無異狀 之說，無非係其個人臆測之詞，不足為被告等有利之認定。 ⒊雖甲女於原審證稱：楊旻達去洗澡後，鄭凱升脫其褲子，其 大叫，鄭凱升就摀住其嘴巴，陳昱諺過來用手指插入其下體 ，過程中楊旻達的媽媽有打電話上來問怎麼那麼吵等語（原 審侵訴卷一第71頁）；然對照鄭凱升於原審作證時稱：楊旻 達去洗澡前，有接到他媽媽的電話，可能是玩電腦的聲音太 吵等語（原審侵訴卷二第50頁），及證人楊旻達證稱：其住 處隔音不錯，外面不太聽得到其房間內的聲響，其有接到電 話提醒說要出門了等語（原審侵訴卷一第130 、140 頁）， 加以證人甲女於原審復證稱：其僅能記得本案過程，但不記 得發生順序等語（原審侵訴卷一第74頁），足見甲女所證聽 到楊旻達母親於案發當時有打電話一節，應有時序混淆之情 形；況本案發生地點係在該址3 樓，甲女進入楊旻達房間後 ，就不知楊旻達的父母人在何處（偵字第601 號卷第34頁背 面），且依證人楊旻達所證，甲女只到過其住處1 次，之前 都只有在1 樓，沒有進屋等語（原審侵訴卷一第129 頁）； 是以甲女當時獨自與被告陳昱諺、鄭凱升2 人處於3 樓房間 內，加上突遭侵害心情驚恐，未能及時向楊旻達母親求援， 自無何不合常理可言。而甲女離開楊旻達住處後，雖係與楊 旻達、陳昱諺、鄭凱升一同陪同鄭凱升之友人前往法院，然 該時甲女已向楊旻達稱其遭強姦，楊旻達並無追問，此據楊 旻達於原審證述明確（原審侵訴卷一第143 至144 頁），足 見甲女離開楊旻達住處後直到離開法院前，並無與加害人以 外之人商量之機會，以甲女當時甫年滿16歲之年齡，其於原 審證稱「不敢講」、「不知道，就不敢講」等語（原審侵訴 卷一第95頁），實無悖於一般性侵害被害人之反應。 ㈤又甲女於106 年12月18日凌晨2 時27分許在新竹國泰醫院經 醫師採取陰道深部檢體，經送請內政部警政署刑事警察局鑑 定結果，雖檢出一男性Y 染色體DNA-STR 型別，然與被告陳 昱諺、鄭凱升之型別不同，可排除來自被告2 人一節，固有 該局107 年3 月16日刑生字第1068029019號鑑定書在卷可佐
（偵字第601 號卷第60至61頁）。然上開證物採驗距本案10 6 年12月12日中午之案發時間已有相當時日，加以甲女於此 期間亦有沐浴清洗，此觀之疑似性侵害案件證物採集單所載 即明（偵字第601 號卷證物袋），且證人甲女於原審明確證 稱被告陳昱諺並未射精（原審侵訴卷一第111 頁），佐以卷 附內政部警政署刑事警察局108 年8 月5 日函覆所示：女性 陰道有自淨作用，遺留於陰道深部之精液會隨分泌物排出體 外，男女性交後射精於女性陰道內，3 日內採集女性陰部棉 棒成功檢出男性DNA 之機率較高，隨時間遞移而檢出機率下 降，本案案發與採證時間相隔6 日，且有清洗，均會影響加 害人DNA 是否被檢出等語以觀（本院卷第129 至130 頁）， 上開鑑驗結果，無從據為陳昱諺有利之證據。至辯護人為陳 昱諺辯稱：由上開鑑驗結果可見甲女於本案發生後猶與他人 為性交行為，與一般性侵害被害人之反應不符云云，然上開 鑑驗結果至多僅足證明甲女採驗上開陰道棉棒前，曾有男性 對其為性交行為，然究係於何時、何種狀況下發生，實不一 而足，更無從推論甲女於案發後對性交行為無排斥反應，自 不能憑此即否定甲女指述之可信性。
㈥此外，辯護人復為鄭凱升辯稱，鄭凱升於案發前即經常與甲 女嬉鬧、互脫褲子云云，然辯護人於本院審理時所提出106 年8 月間在「柿子紅快捷旅店」拍攝之照片（本院卷第121 、123 頁），僅可見一名男子將身著短褲之甲女揹在身後， 該名男子為蘇冠誠，此固據證人甲女於本院審理時證述明確 （本院卷第173 頁），然甲女更證稱：當天鄭凱升也在場， 其並未與在場的男生互脫褲子，亦未曾與鄭凱升有照片中之 肢體接觸等語（本院卷第174 至175 頁），自無從以該等照 片證明本案發生當時，鄭凱升僅是與甲女嬉戲。再由證人楊 旻達於原審證稱：其還沒有去洗澡前，鄭凱升有與甲女互相 搔癢、玩，甲女也有對其搔癢，嘻嘻哈哈的，並沒有互脫褲 子（原審侵訴卷一第136 至137 頁），亦無從證實鄭凱升於 案發當日有與甲女以互脫褲子之方式嬉戲。況甲女與鄭凱升 、楊旻達並非深交，此由甲女於原審證稱：與其交情最好的 是陳昱諺，其次是鄭凱升，再來才是楊旻達等語（原審侵訴 卷第91頁），及鄭凱升於偵訊時供承其認識甲女約半年，甲 女是朋友的朋友（偵字第601 號卷第52頁）；陳昱諺則供承 ，甲女是其國中時之學妹，認識4 、5 年，交情還不錯等語 即明（偵字第601 號卷第53頁背面）。是以甲女與鄭凱升、 楊旻達上開交情狀況，更可見證人楊旻達所證彼等互動僅止 於搔癢、嬉鬧之說法為可信。是辯護人此節所辯，自不足為 鄭凱升有利之認定。
㈦另辯護人為被告陳昱諺辯稱：甲女僅是為了向其訛詐金錢而 提告云云。然查，甲女固於106 年12月17日23時50分許始前 往新竹市警察局婦幼隊報案，惟就警察詢以：「事隔多日， 為何現在才來報案」一節，已答稱：「因為今天爸爸看到我 手機對話知道這件事，我才來報案」等語（偵字第601 號卷 第12頁），再詢以：「是否要對陳昱諺、鄭凱升提出告訴？ 為什麼？」，復稱：「我要提出告訴，因為我爸爸堅持」等 語（偵字第601 號卷第12頁背面）；且甲女於本院審理時證 稱：當時未滿18歲，其父親很兇，擔心被其父親知道會被罵 等語（本院卷第183 頁），已可見甲女擔心受父母責罰而選 擇隱忍，係因手機對話紀錄被甲父發現，始被動報案，並無 主動虛捏案情誣指被告2 人之情。又甲女之友人謝志偉得知 本案後，自願幫甲女處理，要叫被告等簽本票，賠償甲女損 害，故請人將甲女、與楊旻達、郭○瑄、鄭凱升一起找去「 天公壇」，不知道為何陳昱諺沒有來，這件事是謝志偉在處 理一情，業據證人甲女於原審及本院審理時證述明確（原審 侵訴卷第103 至104 、113 頁，本院卷第181 至182 頁）， 而陳昱諺未前往「天公壇」之原因本有多端，況甲女於警詢 時，亦同時指出鄭凱升之涉案情節（偵字第601 號卷第10至 12頁），並非僅針對陳昱諺提告，而本案發生後，甲女因認 被害，而由友人謝志偉出面協助與鄭凱升洽談賠償事宜，亦 屬其合法權利之行使，無足動搖甲女指述之憑信性，辯護人 指稱甲女與鄭凱升勾串、誣陷陳昱諺，顯非有據。再甲女雖 於偵訊時稱：「鄭凱升用他的手指伸進我的陰道」等語（偵 字第601 號卷第34頁背面），與其於原審稱：「鄭凱升用他 的手指伸進我下面」等語（原審侵訴卷一第72頁），並無何 明顯出入之處，係檢察官於主詰問時深究甲女上開證言之具 體情形，詢以：「鄭凱升的手指有伸進去陰道內嗎」，甲女 始進一步稱：「碰到而已，我有感覺到，他沒有伸進去」等 語（原審侵訴卷一第72頁），是以時年16歲之甲女突遭侵害 之狀況下，事後難以使用精確之言詞描述鄭凱升如何以手指 碰觸其陰部，乃合於一般同齡性侵害受害者之狀況，自無從 以此認甲女就鄭凱升之指述有何瑕疵可言。辯護人上開所辯 ，即非有據。
㈧被告等具共同強制性交之犯意聯絡及行為分擔： 鄭凱升、陳昱諺於楊旻達進入浴室盥洗後，見甲女躺臥床上 而有機可乘，不顧甲女反對，由鄭凱升脫去甲女之外褲、內 褲，伸手碰觸甲女陰部，並摀住甲女嘴巴，陳昱諺再脫下自 己褲子，以手指、陰莖插入甲女下體，業經本院認定如前。 而被告陳昱諺對甲女為手指插入之性交行為時，鄭凱升猶在
甲女左側，摀住甲女嘴巴，接著陳昱諺以陰莖插入甲女陰道 時，鄭凱升始走往浴室方向，亦經甲女於原審證述明確（原 審侵訴卷一第110 至111 頁），衡以本案案發地點為楊旻達 之房間，空間並非寬敞，單人床旁即緊鄰放置2 人座沙發， 亦有現場照片附卷足憑（偵字第601 號卷第28至29頁），鄭 凱升在此等空間內，強行脫去甲女之內褲、外褲，以手指觸 摸甲女陰部，使甲女下體暴露在被告等面前，復於陳昱諺以 手指、陰莖插入甲女陰道時，摀住甲女嘴巴以為壓制，陳昱 諺因此得在兩人分工下，對甲女為性交行為得逞，被告等以 上開相互分工之合意，分為強制性交之構成要件行為，以遂 彼等對甲女為強制性交犯行，足認被告等乃基於強制性交之 犯意聯絡，進而為強制性交之行為分擔甚明。
二、綜上，本案犯罪事證明確，被告2 人共同對甲女為強制性交 犯行，合於刑法第222 條第1 項第1 款之加重要件，堪予認 定，應依法論科。
參、論罪：
按刑法第222 條第1 項第1 款所稱之二人以上共同犯前條之 罪者，係指在場共同實行或在場參與分擔實行強制性交犯罪 之人，有二人以上而言（最高法院99年度台上字第1997號判 決見解參照）。是核被告陳昱諺、鄭凱升所為，均係犯刑法 第222 條第1 項第1 款之加重強制性交罪。又被告2 人於本 案行為時，均未滿20歲，而與兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項前段規定成年人故意對少年犯罪，加重其刑 至二分之一之要件不符，併此敘明。被告等基於共同強制性 交之犯意，由被告鄭凱升伸手觸摸甲女陰部之猥褻行為，為 強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。又被告陳昱諺先後 以手指、陰莖插入甲女陰道之自然上數行為，係基於單一強 制性交之決意接續為之，依社會通念，非屬可獨立評價之數 行為，應論以接續犯之實質上一罪。被告2 人就本案犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
肆、駁回上訴之理由：
一、原判決本於相同認定，以被告2 人犯罪事證明確，適用刑法 第222 條第1 項第1 款、刑法第28條等規定，審酌被告等為 滿足自身性欲，利用與甲女獨處一室之機會，共同對甲女為 本案強制性交犯行，造成甲女身心傷害等犯罪動機、目的、 手段、所生危害程度，並考量被告2 人犯後毫無悔意之態度 ，與彼等素行、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀， 分別量處被告陳昱諺有期徒刑8 年6 月、被告鄭凱升有期徒 刑7 年4 月，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。二、被告等上訴意旨，猶執前詞矢口否認犯行，業經本院逐一指
駁如前，被告等執此指摘原判決不當，其上訴為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃怡文提起公訴，被告等上訴，經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 29 日
刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 陳銘壎
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴怡孜
中 華 民 國 108 年 10 月 30 日