違反銀行法等
臺灣基隆地方法院(刑事),金重訴字,107年度,2號
KLDM,107,金重訴,2,20191002,2

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　107年度金重訴字第2號
公　訴　人　臺灣基隆地方檢察署檢察官
被　　　告　林繼蘇



選任辯護人　王彥廸律師
上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵
續字第73號、第74號、第75號、第76號、第77號、第79號），本
院判決如下：
主 文
林繼蘇共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑捌年陸月；未扣案之共同犯罪所得新臺幣叁億壹仟柒佰肆拾叁萬壹仟元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，應與徐詩彥共同沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣徐詩彥以開設補習班為業，林繼蘇為徐詩彥補習班學生之 家長，徐詩彥曾經向林繼蘇借貸金錢，兩人因而相識往來。 徐詩彥自民國103年3月間起，利用開設補習班結識學生家長 及從事水產小額團購之機會，向學生家長、友人等不特定之 人，以其與「哲宏」共同經營水產進口貨櫃生意，可投資為 期7至15日不等之「臨時單」或1個月之「固定單」，或稱需 用款項以投資進口水產貨櫃，或稱投資外幣買賣等不實理由 ，遊說不特定之人參與投資或借款，並允諾期滿時即可獲得 每月5%至15%、每期5%至20%不等（每月利息5%至15 %相當於 年息60%至180%，若係7至15日之投資借款期，可取得之利息 更高），與本金顯不相當之利息（詳見附表「約定利潤」欄 所示；起訴書事實欄記載每期5%至10 %，應予更正），使如 附表編號1、3、4、5、10所示之人陷於錯誤，自103年3月間 起陸續交付款項予徐詩彥（徐詩彥所犯本案詐欺取財及違反 銀行法部分經另案判決）。迨103年12月間，因投資額逐漸 增加，徐詩彥乃邀約林繼蘇參與關於上開投資借款人之匯款 、支付利息等事宜。
二、林繼蘇明知未經主管機關許可，不得經營銀行之收受存款業 務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特 定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之 紅利、利息、股息或其他報酬，竟與徐詩彥共同基於非法經 營收受存款業務單一決意之犯意聯絡（被告對徐詩彥詐欺部 分應無認識，理由詳後述），林繼蘇於103年12月9日在華南



銀行七堵分行開立帳號000-000000000號帳戶（下稱林繼蘇 華南活存帳戶），並申請貸款新臺幣（下同）200萬元，於 翌（10）日獲准放款後，陸續提領其中160萬元交付予徐詩 彥作為前開投資營運資金，林繼蘇並提供上開華南活存帳戶 供投資人匯款之用。徐詩彥仍接續以相同招攬手法，使如附 表「投資人或借款人」欄所示之人（即起訴書附表編號1至 21投資人）持續投資、借款，投資借款人或自己、或再邀集 其他友人共同投資或出借款項予徐詩彥，徐詩彥指示上開投 資人，或以交付現金予徐詩彥，或匯款至徐詩彥基隆愛三路 郵局帳號0000000-0000000號帳戶、不知情之徐詩彥未成年 女兒李○（真實姓名年籍詳卷）基隆中山郵局帳號000000 0 -0000000號帳戶（下稱李○郵局帳戶）及林繼蘇華南活存帳 戶。徐詩彥初期均以匯款至投資人帳戶，或以現金交付等方 式償還本息，嗣因投資人數眾多、金額龐大，徐詩彥另與林 繼蘇商議，由林繼蘇分別開立其華南銀行帳號000-000000 000號支票帳戶（下稱林繼蘇華南支票帳戶）、基隆市農會 支票帳號00000000000000號帳戶（下稱林繼蘇農會支票帳戶 ）、林繼蘇為負責人之旺泰鑫科技有限公司（下稱旺泰鑫公 司）華南銀行帳號000-000000000號支票帳戶（下稱旺泰鑫 公司華南支票帳戶）、林繼蘇之不知情父親林坤裕基隆市農 會帳號00000000000000號支票帳戶（下稱林坤裕農會支票帳 戶）或其不知情之弟弟林家宏為負責人之肯揚國際有限公司 （下稱肯揚公司）基隆市農會帳號00000000000000號支票帳 戶（下稱肯揚公司農會支票帳戶）等5個支票帳戶之支票， 用以償還投資人之本息。而徐詩彥待投資人取得本息或支票 票款兌現後，均會勸說投資人繼續將本息再行投資，若投資 人應允繼續投資，則由林繼蘇另開立更新後本息面額之上開 帳戶支票，由徐詩彥交付予投資人，林繼蘇、徐詩彥以此高 額且與原本顯不相當之給息方式，誘使投資人持續投資、借 款。而徐詩彥將投資人匯入其與李○郵局帳戶中之部分款項 ，或提領現金交予林繼蘇，或匯款至林繼蘇華南活存帳戶內 ，由林繼蘇支應前述5個支票帳戶所開立之支票票款，林繼 蘇亦有將華南活存帳戶內部分款項匯回李○郵局帳戶予徐詩 彥，彼此間互為資金調度，且共同處分犯罪所得。後因投資 金額日益龐鉅，縱有投資人陸續匯款，該金額已不足以支應 所有投資人之票款，投資人所持有之支票經提示後，陸續因 存款不足而遭退票。迨106年4月間，經投資人先後質問徐詩 彥、林繼蘇，始知並無水產貨櫃進口、外幣買賣等投資生意 。而林繼蘇自103年12月間起（徐詩彥自103年3月間起）至 106年4月間止，與徐詩彥共同非法經營存款業務所獲取之財



物或財產上利益（含舊投資期滿後重新投資之本金及同額之 新投資之本金累計）共計1,911,968,000元，已達1億元以上 ；迄未償還之本金餘額則為317,431,000元（各投資人之投 資借款期間及原因、約定利潤、吸收資金及迄未取回本金， 詳見附表所示）。
三、案經林威勳、陳玉真、周禮蓉、劉藺秦、蔡宗霖、曹校章、 李明昌、馮文力（現更名為馮宥瑄）、萬慶隆、陳台融、陳 慶海、陳郡霈、蘇育賢、崔可瑩、遲玉燕、張淑修、何孟蒼 、徐唐仁（已歿）、蕭聰明、林繼蘇、宋朱曼華告訴；法務 部調查局基隆巿調查站函送暨基隆巿政府警察局第二分局報 告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分 別定有明文。經查，本判決以下所引用之被告以外之人於審 判外作成之供述證據，檢察官、被告及辯護人均未於本案言 詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦 查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於 審判期日依法進行證據之調查、辯論，故均得作為證據。貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告林繼蘇坦認自103年12月起提供帳戶供匯款及開立 支票交予徐詩彥使用等事實，惟否認有違反銀行法犯意，辯 稱：「103年12月徐詩彥找我投資跟借支票，投資獲利是直 接匯款到我華南銀行七堵分行帳戶內，這個金額包括投資獲 利跟支票票款，無法分辨獲利有多少；（問：為何你把華南 銀行七堵分行帳戶借給徐詩彥？）徐詩彥說要廠商直接把貨 款匯給我，是為了支付開出去的支票；徐詩彥說匯款的人都 是投資的廠商，我不認識廠商，只能核對金額，徐詩彥通常 會跟我說當天支票幾張、金額多少，我再去確認匯到我帳戶 內的錢夠不夠，如果不夠，徐詩彥會叫我代墊，過幾天代墊 款就會一起還給我，到了104、105年間，有時徐詩彥會告訴



我，當天貨沒有到足，她請廠商不要去兌現支票，但這期間 我又會應徐詩彥的要求繼續開支票，所以我的支票不夠使用 ，又會去申請支票帳戶；後面只有陳玉真、周禮蓉及一個姓 蘇的男生，還有一個劉小姐過來我公司拿票，其餘我都不清 楚；（問：匯到你銀行帳戶的金額如何使用，是你自己決定 的嗎？）是徐詩彥告訴我這都是貨款，而且都是拿去支付票 款，我都是用網路或電話語音直接轉帳到支票帳戶」云云。 辯護人王彥廸律師辯護意旨略以：被告僅有單純借支票給徐 詩彥使用，被告每天就是徐詩彥催討票款，看票款每天能不 能按時兌現，完全沒有參與徐詩彥所稱水產進口的生意，被 告與另一被害人陳玉真的角色雷同，都只是借票給徐詩彥使 用而已等語置辯。
二、經查：
㈠附表所示之投資人均係因徐詩彥佯稱投資水產進口貨櫃生意 或投資外幣為由而參與投資、借款，以交付現金或陸續匯款 至徐詩彥郵局帳戶、李○郵局帳戶及林繼蘇華南活存帳戶， 再由林繼蘇分別開立林繼蘇華南支票帳戶、林繼蘇農會支票 帳戶、旺泰鑫公司華南支票帳戶、林坤裕農會支票帳戶或肯 揚公司農會支票帳戶等5個支票帳戶之支票，用以償還投資 人之本息等事實，業據共同被告即證人徐詩彥於本院審理證 述綦詳，且有證人林威勳、陳玉真、周禮蓉、劉藺秦、蔡宗 霖、曹校章、李明昌、馮文力、萬慶隆、陳台融、陳慶海、 陳郡霈、蘇育賢、崔可瑩、遲玉燕、張淑修、何孟蒼、徐唐 仁（已殁）、蕭聰明、宋朱曼華、許仙花、黃劉淑卿、呂富 民、蔡虔祿、陳淑錦、林惠綺、林秀霞、林順吉分別於警詢 、調查站詢問、偵訊證述綦詳，此外，有林繼蘇華南活存帳 戶（106他619號「帳戶資料卷」第13-69頁背面、第168-191 頁背面）、徐詩彥基隆愛三路郵局帳戶（同上卷第128-165 頁）、李○郵局帳戶（同上卷第104-127頁）之歷史交易明 細等資料附卷可稽，該部分事實可予認定。
㈡被告雖辯稱僅是單純之投資人，並借票給徐詩彥使用，及係 徐詩彥告知匯入其帳戶之金額均為水產貨櫃廠商之貨款云云 。然查：
⒈證人徐詩彥於107年1月24日偵訊證稱：「103年底時，林繼 蘇告訴我他有朋友在做水產貨櫃投資，說利潤很不錯，問是 否投資，我沒有錢，但我身邊有錢的朋友很多，聊天時跟我 朋友提到這件事，我朋友信任我，說可以投資，我說沒有一 定的利潤，是後來比較穩定，不然其實一開始都沒有講到利 潤，我也沒有說到林繼蘇，只說獲利會不錯，一個月為期， 一個月一定會有利潤進來，大家就10萬、20萬的投資，我朋



友匯到我女兒郵局的帳戶，我就提領現金拿給林繼蘇，或直 接轉匯到林繼蘇華南銀行帳戶，第一個月時，我與林繼蘇進 行對帳，林繼蘇將約10%投資款的利潤以現金給我，我再轉 交給我朋友；後來投資金額變大，我就告訴我朋友直接將投 資款匯入林繼蘇華南銀行帳戶，只有少部分朋友堅持要透過 我交付投資款，我一樣再匯給林繼蘇或拿現金到華南銀行用 無摺存款存入林繼蘇帳戶，其他朋友就要求我開支票支付利 潤，後來我就跟林繼蘇講，並每天去林繼蘇公司那裡拿林繼 蘇的支票給朋友，支票是林繼蘇本人開立，並由他拿捏數字 要開多少，林繼蘇將支票拿給我，我就拿給朋友，之後我朋 友有的也自己去林繼蘇的公司，向林繼蘇本人拿支票」等語 明確（106偵續74號卷第9-12頁）。被告與證人徐詩彥雖均 互相指稱對方為主使者，自己僅為聽令從事云云，然證人徐 詩彥已將本案確係以投資為由，使投資人分別以現金、匯款 方式給付金錢，再由被告開立支票以給付與本金顯不相當之 利息等事實證述綦詳。衡以常情，被告提供銀行帳戶使不特 定多數人匯款，同時開立面額含本金金額及高額利息之支票 ，以供徐詩彥交付投資人，難認被告對於本案事實全然不知 。
⒉被告於本院準備程序中自承於103年12月間向華南銀行貸款 200萬元後，分別提領110萬元、50萬元交給徐詩彥，以投資 徐詩彥所稱之水產貨櫃生意，利息為10%，一個月後有拿到 利息，匯到華南銀行七堵分行帳戶等語。查被告華南銀行活 存帳戶於103年12月9日開戶，同年12月11日及25日各提領 110萬元、50萬元後，徐詩彥及本案投資人自103年12月29日 起即陸續匯入款項至上開帳戶，被告再自該帳戶匯款至旺泰 鑫公司支票帳戶內（帳戶資料卷第13頁以下），是被告既自 稱先行投資徐詩彥所謂之水產貨櫃生意，數日後即有不特定 人匯入大筆金額，被告尚且自行操作將他人之匯款轉帳至支 票帳戶內以為支付票款，豈會不知自己帳戶係作為本案投資 帳戶使用？況被告自承係親自開立支票交予徐詩彥，支票是 否兌現，事涉其個人或公司票據信用，茲事體大，若非知悉 徐詩彥支票用途並確認匯入華南行活存帳戶之金額足以支應 票款，豈會盲目聽任徐詩彥指示開立多紙支票交付予他人， 遑論2年多所開立之支票面額共高達十數億元。 ⒊至被告及辯護人辯稱被告為單純之投資人一節，⑴被告於偵 查中稱103年12月11日、12月25日合計提領現金160萬元投資 （106偵2574號卷二第226頁背面、228頁）；又稱其陸續投 資之金額至少有1千萬元，都是現金提領交給徐詩彥，徐詩 彥沒有簽署文件，也沒有開票給他（106偵2574號卷三第21



頁）；復於本院準備程序中先稱其投資總金額近2千萬元（ 本院卷一第61頁），嗣稱其前後投資約1千多萬元，包括向 親友借款，自己也是被害人，所有投資都是以現金給付，沒 有任何憑據（本院卷第90、91、93頁）云云，關於投資金額 之說法，前後已有不一，竟無法確認金額究竟多少，復以本 案所有投資人均係以匯款方式交付投資或借款，且均有因投 資或借款而取得支票作為本息支付憑據，被告辯稱其所有投 資都是以現金給付，沒有任何憑據云云，與本案其他被害人 投資模式不同，且被告又稱因分多次投資，獲利時間不同， 結算時間都不一樣，是以搞不清楚，只知投資總金額，因徐 詩彥會把當月應兌現之票款及其獲利一起匯款給伊，伊看到 獲利所以沒有做帳云云，然事涉總金額達1千餘萬元之投資 ，部分金額尚且係向親友借款而來，被告竟未曾與徐詩彥結 算每筆獲利金額，已與常情不符。⑵被告僅投資1千餘萬， 但其已開立而未兌現之支票金額高達2億8千萬元（106偵257 4號卷一第182頁），損益及風險承擔不合比例，顯與常理相 違。參以投資人陳玉真雖同有開票予其他投資人之情形，但 陳玉真係遭徐詩彥詐騙之投資人，業經證人徐詩彥於偵訊自 承在卷（106偵2574號卷一第122頁），且陳玉真僅係針對以 其名義向徐詩彥投資之許仙花等人開立支付本息之支票，此 與被告除提供個人帳戶供投資人匯款外，並以自身、公司及 親人之支票帳戶於數年間開立面額達十數億元支票之情形， 自難相提並論。況被告於偵訊供稱：我確實有從徐詩彥的票 務操作中獲得300萬元的利潤；投資人的錢有部分徐詩彥說 是盈餘，所以我有拿去使用；我拿走大約100萬元（106他 619號卷第186、193頁背面；106偵2574號卷三第22頁）；徐 詩彥給我的利潤大概10 %、20 %左右；投資人匯款進來後， 扣掉當天票款之後，剩下部分我會作為部分使用，當成是要 給我的利潤（本院106金重訴1號卷一第439、444、445頁） ；我每天上午9時會打電話到華南銀行跟農會，確認當天需 要兌現的支票張數及總金額，這些明細我會先傳Line給徐詩 彥，徐詩彥也會回傳當天會有幾筆款項匯到我華南銀行帳戶 ，這些款項都是要支付支票面額，匯款金額會多於支票面額 ，多餘部分就是我可以獲得的利潤；我的獲利是從匯款的金 額裡面去計算，徐詩彥會把當月應該要兌現的支票跟我的獲 利一起匯款給我（本院卷一第59-61、92頁）。顯見被告並 非如附表所示投資人係基於其等自身投資金額而於期滿時獲 得一定比例之利潤。換言之，被告與徐詩彥於本案之合作模 式係由徐詩彥假借水產貨櫃進口之投資名義，對外招攬多數 人或不特定之人參與投資或出借款項，投資人依徐詩彥指示



將投資或借款匯入徐詩彥、李○及被告之上揭帳戶，徐詩彥 會將部分款項匯給被告，被告也會將部分款項匯回李○郵局 帳戶，被告與徐詩彥各自控管之帳戶，扣除支付支票面額及 徐詩彥交付現金給投資人後之剩餘款項，即為被告與徐詩彥 所共同獲取之不法利得。是被告與辯護人所辯難認可採，難 認被告亦有以投資者地位投入資金，應認其所提供之資金係 供
本件非法吸金犯罪之運作使用（即犯罪成本）。 ⒋復查徐詩彥自103年12月29日起，陸續匯款至林繼蘇華南活 存帳戶（帳戶資料卷第13頁以下），而徐詩彥郵局帳戶自10 4年10月14日起，始有本案投資人進行匯款（帳戶資料卷第 128頁）；又李○郵局帳戶自103年12月至106年3月間總計匯 款63,966,000元至林繼蘇華南活存帳戶，被告則自上開帳戶 及以其個人及旺泰鑫公司名義總計匯款17,695,000元至李○ 郵局帳戶，被告並自其華南活存帳戶中先後提領現金或支付 信用卡消費計21,462,500元，此有帳戶明細在卷為證（106 偵2574號卷二第235至237頁）。倘被告收受徐詩彥或本案投 資人匯入款項之目的，僅在軋平其出借徐詩彥用以支付投資 人本息之支票，被告僅須收受與支票面額相當或略高之金額 即可，何須一方面收受款項軋平票款，另一方面卻將匯入之 鉅額款項匯回徐詩彥控管之李○郵局帳戶？佐以徐詩彥於偵 訊時供稱：林繼蘇一開始匯款是要給我支付投資人的利潤， 後來他以支票來支付投資人的利潤之後，我都把支票轉給投 資人，另外還有支付現金或是匯款給投資人等語（106偵257 4號卷一第49頁），顯見林繼蘇與徐詩彥就本案投資人交付 之資金有相互流通及共同處分權限。
⒌又據林繼蘇與徐詩彥於104年6月24日Viber通話紀錄內容中 ，徐詩彥表示「早上新廠商到基隆會跟我聯絡，我再通知你 喔，證件名片都帶著對方才能確認你是我老闆喔」（106偵 2574號卷三第108頁背面），被告於紀錄中對此並未反駁或 異議。而被告曾於上開對話紀錄表示「我開車，不想說了， 妳想這樣搞下去，我不會再繼續下去了，錢跟（根）本都沒 進，我資金怎樣掌控跟調度」、「把所有要回的貨款跟利潤 回我帳戶統一處理」、「帳清該給妳們的少不了」、「妳帳 給我弄好，再出任何事，就別玩了」、「馬的，再給我弄一 次背著我投資，妳試試」、「嫌分不夠說一聲，看是要怎麼 拆就明說」，徐詩彥則稱「我就是根本不知道你外面需要還 多少」（106偵2574號卷二第215、218頁）；被告表示「為 了妳的公司，我被搞死了」，徐詩彥回稱「一半是你的」（ 106偵2574號卷三第112頁背面）等語。佐以被告之父親林坤



裕於偵訊證稱：林繼蘇跟我說，他跟徐詩彥在做水產批發， 需要大量的票，叫我把票借給他（106他619號卷第123頁） ；被告之弟弟林家宏於偵訊證稱：林繼蘇跟我說他投資魚貨 生意，但他講不出獲利（106他619號卷第137頁）；證人陳 玉真於偵訊證稱：有幾次徐詩彥說要去帶女兒，不能去拿票 ，請我幫她去找林繼蘇拿，我去拿過3次，有一次林繼蘇說 「陳姐，這樣你們吃的下吃不下」；林繼蘇跟我說他常常到 南部看魚貨，他說這些貨那麼多，你們吃的下還吃不下，又 說徐詩彥常常叫他開票，他要隨時處理開票的事情（106他 595號卷第118頁；106偵2574號卷二第198頁；106偵2574號 卷三第23頁）；蔡宗霖證稱：林繼蘇曾經告訴過我，他有去 接貨，也有一起跑貨，有跟徐詩彥合作；林繼蘇曾經拿票到 我們公司給我，我也有去他公司拿票，他說自己跟徐詩彥是 類似合作關係（106偵2574號卷一第119、207、208頁）；周 禮蓉證稱：我拿票的時候有遇過林繼蘇，他曾經打電話跟我 說他跟徐詩彥的白鯧有問題，他會處理，叫我不要擔心；林 繼蘇說他是徐詩彥的老闆（106偵2574號卷一第213頁）等語 ，倘被告僅係單純借票予徐詩彥之投資人，何須以徐詩彥老 闆身份自居並掌控調度資金？又何須與徐詩彥拆帳分利？堪 認被告與徐詩彥於本案非法吸金係分工合作關係，並由被告 負責資金調度、開立支票支付投資人本息。
㈢因卷內證據尚不足以認定被告自103年3月間起即參與本案， 爰依前述事證認定被告係自103年12月9日起開始參與本案非 法吸金犯行，並自斯時起與徐詩彥互有犯意聯絡及行為分擔 。又徐詩彥允諾投資人之投資利潤，平均可於投資期1個月 內即可取得5%至15%之利潤（相當於年息60%至180 %），7天 至15天之投資期可取得之利潤更高，相較於當時一般銀行之 存款、債券市場債務利率，本案自屬有「特殊之超額」、「 與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。 ㈣認定被告非法經營存款業務之理由：
⒈按非銀行不得收受存款業務；以借款、收受投資、使加入為 股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資 金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其 他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第29條之1 定有明文，違反前揭規定者，應依同法第125條第1項、第3 項處罰。又銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務 之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金 融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許 可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而 銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之



補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得 收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於 定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上 開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以 民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認 定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經 濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資 金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付 之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率 ，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利 息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行 之行為人，即應認是顯不相當行為。上開所稱不特定多數人 或不特定人，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象， 可得隨時增加者之謂。故銀行法第125條關於處罰非銀行不 得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人 收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當 之（最高法院107年度台上字第301號判決意旨參照）。所謂 「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，應依 當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準 ，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，以 為判定（最高法院104年度台上字第3966號、107年度台上字 第608號判決意旨參照）。
⒉觀之我國中央銀行全球資訊網所公告之五大銀行（臺灣銀行 、合作金庫銀行、第一銀行、華南銀行及臺灣土地銀行）於 103 年3 月至106 年4 月間之1 年期固定定存利率之平均值 為1.230%，但徐詩彥允諾上開投資人或借款人之投資或借款 利潤，每月即可取得5%至15%之利潤（相當於年息60%至180% ），7天至15天之投資期或借款期可取得之利潤更高，非但 遠遠高於當時銀行之存款利率，且相較於一般市場上合法投 資理財商品之年化報酬率多在10%上下，已有顯著之超額， 能使多數人或不特定人受此優厚股息所吸引，而容易交付款 項或資金予非銀行之被告，已該當「與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬」之情形。故被告經由徐詩彥以借 款、投資為名義，共同向多數人或不特定之人收受款項或吸 收資金，並約定或給付與本金顯不相當之利息，已然違反銀 行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務 之規定，應依同法第125條第1項規定論處。 ⒊本件違反銀行法因而獲取之財物或財產上利益： ⑴銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人 （包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「



犯罪所得」（已修正為「因犯罪而獲取之財物或財產上利益 」），在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯 罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法 經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須 返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪 所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原 先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真 正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被 害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或 將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所 得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本 金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外 所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之 餘地（最高法院102年度第14次刑事庭會議決議㈡意旨參照 ）。若投資人於舊投資期間屆至，先領回本金，再以同額本 金為新投資，既與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同 額本金為新投資之情形無異，則該舊投資期滿後重新投資之 本金及同額之新投資之本金，均應計入，以呈現吸金真正規 模。縱投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之 程序，未現實取回舊投資本金，即以該本金為新投資，於法 律上仍屬不同之投資。且其情形與舊投資期間屆至，先取回 本金，再交付該本金為新投資者無異，該新舊投資之本金均 應計入，並非重複列計（最高法院108年度台上字第434號判 決意旨參照）。
⑵本院依上述決議及判決意旨所揭示之標準，認定事實欄所示 之吸金金額共計1,911,968,000元（認定依據詳見附表所示 ），被告與徐詩彥共同因犯罪而獲取之財物或財產上利益已 達1億元以上；迄未償還之本金金額則為317,431,000元（認 定依據詳見後述及附表所示）。
㈤此外，尚有扣押物品清單所示之證據附卷可憑（見扣押物品 清單106偵4454號卷二第202頁），本件事證明確，被告與徐 詩彥共同犯銀行法之非法經營存款業務罪，應可認定。三、論罪科刑
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成 要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為 後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質 內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之



條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處 罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理 之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則 非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而 應依一般法律適用原則，適用裁判時法。又犯罪之行為，有 一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著 手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯 、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合 犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類 ，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予 一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持 續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適 逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生 ，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條 比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100 年度台上 字第5119號判決意旨參照）。查銀行法於107年1月31日修正 公布、同年2月2日生效。同法第125條第1項原規定「違反第 29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新 臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣 1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬 元以上5億元以下罰金」，已修正為「違反第29條第1項規定 者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以 上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』 達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2千5百萬元以上5億元以下罰金」。依106年12月18日立法院 第9屆第4會期財政委員會第22次全體委員會議紀錄，上揭修 正係將原以「犯罪所得」1億元以上作為加重處罰之構成要 件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資與不 扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別，俾利司法實 務向來以扣除成本為主流見解之運作順利（立法院公報第 107卷第8期第265、308、309頁）。復參照本條修正理由載 明：⑴104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定 沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物 或財產上利益及其孳息，與原第1項後段「犯罪所得」依立 法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因 犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同 。⑵查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序 之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟「犯罪所得金額達 1億元」之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意 或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發



生之客觀結果，即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時， 加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不 應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪 刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義 ，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財 產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因 素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯 罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易 能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第 1項，以資明確。⑶又「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯 罪獲取之財物或財產上利益」所包含，併此敘明等語（詳見 本條立法說明）。可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前 述修正，但修正前關於「犯罪所得」之實務定義（見前述最 高法院102年度第14次刑事庭會議決議㈡意旨），與修正後 「因犯罪獲取之財物或財產上利益」應屬相同，核係司法實 務見解之明文化，依上揭說明，並無行為後法律變更之情形 ，依上揭說明，應逕行適用裁判時法即修正後銀行法第125 條第1項後段之規定。又銀行法第125條雖又於108年4月17日 修正公布、同年月19日生效，但本次修正僅係將同條第2項 「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業， 未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修 正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服 務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處 罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。 ㈡是被告因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上，核其 所為，係犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業 務罪。按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定 之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆 實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要 件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項 犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特 徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或 擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反 覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即 侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為， 且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成 立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「 接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不 具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但 因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論



以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之 判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一 個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本 來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯 罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以 判斷，俾與立法意旨相契合。經查，被告基於違法經營收受 存款業務之犯意，向不特定投資人吸收款項，藉以牟利，係 於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念， 此種犯罪形態及銀行法第29條之1、第29條條文構成要件之 內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開 說明，均屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合 犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，均應以一罪論處 。被告與徐詩彥間就事實欄所示103年12月9日起至106年4 月間之非法經營存款業務犯行間，有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思憑己力賺取所需財 物，與徐詩彥共同以前揭與本金顯不相當之利息等金錢利益 為餌，誘使不特定之投資人出資，導致眾多投資人非但以畢 生積蓄投入，更邀集親戚、友人共同參與投資，進而諸多投 資人之家庭經濟恐難以為繼，甚至親友之感情恐因此失和、