臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度建字第14號
原 告 郭自強建築師事務所即郭自強
訴訟代理人 葉張基律師
被 告 嘉義市政府
法定代理人 黃敏惠
訴訟代理人 黃曉薇律師
林琦勝律師
上列當事人間請求確認契約關係存在等事件，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、程序部分：
按法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或 得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；又第168條至 第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為 承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條定有明文。本件 被告之法定代理人起訴時為涂醒哲，嗣被告之法定代理人變 更為黃敏惠，並於民國108年2月15日具狀聲明承受訴訟，此 有民事陳報狀在卷（附於本院卷一第401至403頁）可稽，核 與上開規定相符，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、原告起訴主張：
一、緣兩造於89年12月13日簽定「嘉義市市政中心新建工程委託 規劃、設計及監造技術服務案-工程委託規劃、設計及監造 契約書」（下稱系爭契約），原告已於94年7月1日及97年9 月12日二次完成設計在案，但因被告預算不足，僅先對南棟 發包施工，北棟迄今尚未發包施工，惟行政院已於93年1月 20日同意補助新臺幣（下同）14億7,258萬1,600元，又本案 建造執照於97年11月13日發照，核定總面積55,124.21㎡， 被告據此申報補助經費，經行政院審查後已於98年4月3日同 意再追加補助7億8,564萬6,000元，嘉義市議會同意預算總 經費22億5,822萬7,600元，補助核定計畫內容設計費即以22 億×3%計算。
二、原告於98年8月11日發函指陳本案已三次提請被告契約變更 ，被告於98年8月20日函覆因暫定古績暫不予變更。原告於 98年8月25日函檢附行政院公共工程委員會（下稱工程會） 解釋切割分包策略，建議切割發包，被告於98年8月25日函 覆不同意切割發包。原告於100年4月29日函詢關於北棟後續 細部設計何時可以開始推動，以利後續發包作業，被告於10
0年5月4日函覆應於14億7,258萬1,600元額度內辦理規劃設 計，中央補助之物價調整款7億8,564萬6,000元不納入建造 費用計算服務費用，原告於100年5月25日函依系爭契約第5 條第1項第5款第5目約定，原告之服務費係按「發包施工之 工程費辦理計價」，且南棟也確依此辦理計價，被告再於 100年6月2日函覆補助款性質為物價調整款而不納入建造費 用計算服務費用。原告多次函覆被告及函陳工程會，一再表 示被告所引用工程會97年6月9日工程企字第09700182200號 函之物調認定有漏引曲解，並主張適用工程會98年1月19日 工程企字第09700536891號函覆建築師公會全國聯合會釋示 內容。
三、因被告堅持補助款不得計入建造費用計算服務費用，並於10 0年6月29日發函指摘原告，原告乃於100年7月27日發函將原 告配合被告所有意見辦理之變更過程及所為細部設計之變更 過程對照表檢送被告，甚至原告還協助被告向行政院簡報爭 取補助款，可見原告有為眾多實質變更之服務內容存在，被 告於100年9月20日發函要求原告提起履約爭議調解程序，原 告前曾提出前案履約爭議調解（案號：調0000000），之後 撤回申請。
四、被告多次發函主張追加補助款不列入設計服務費，原告亦多 次發函主張應依工程會及前曾通知契約變更相關函釋辦理， 但兩造各執己見。被告於104年9月8日召開會議，會議結論 要求原告與被告業務單位續行溝通，並於文中敘述公文送達 7日內依他造意見做成改善，原告乃於104年9月24日函覆， 並於104年9月23日與被告溝通，被告則於104年10月6日以函 覆請原告與遠拓法律事務所溝通相關事宜，並無再限期原告 改善，原告亦無不改善逾期等問題。
五、被告於106年6月1日發函終止系爭契約，並於106年6月3日送 達原告，原告認為被告終止契約於法不合，不生終止之效力 ，經與被告、被告所委任之遠拓法律事務所溝通1、2年，迄 無結果，原告多次向被告、議會、建築師公會陳情尋求協助 溝通解決，迫不得已依法提起本件訴訟。
六、先位聲明部分：
㈠被告以系爭契約第7條第1項約定終止契約不生效力： ⒈本案建造執照係於97年11月13日發照，核定總面積55,124 ,21㎡，被告據此向行政院申報爭取補助經費，經審查後 於98年4月3日同意全額再補助7億8,564萬6,000元補助款 ，補助核定計畫內容設計費即以22億×3%計算，被告乃於 98年4月30日發函明確指示系爭工程「可執行經費22億5,8 22萬7,600元（含原核定補助經費14億7,258萬1,600元）
，併南棟工程執行經費，總執行經費已逾貴我雙方簽訂之 契約第一條之規定……，仍請貴所於文到3日內函覆本府 同意辦理契約變更。」，此函文顯有要求原告配合辦理契 約變更之「要約」意思表示，將系爭契約第1條本文所約 定之26億元變更為計入再次取得行政院補助7.8億元後之 總額。原告配合於98年5月1日函覆同意辦理契約變更在案 ，原告此函文顯屬同意被告要求辦理契約變更之「承諾」 意思表示，兩造意思表示合致，則「將系爭契約第1條本 文所約定之26億元變更為計入再次取得行政院補助7.8億 元後之總額」即納入兩造契約範圍內，兩造均受此拘束。 被告並要求原告以變更後之22億5,822萬7,600元進行設計 。既然兩造係基於上開預算及變更契約產生爭議，被告無 變更或停止本工程計畫之行為，亦無天災人禍等不可抗力 之事故，則被告不得依系爭契約第7條第1項約定終止契約 ，其所為終止意思表示不生效力。
⒉因政府採購（承攬）契約並不以書面為要件，故即使被告 沒有確實進行契約變更作業，係屬技術作業問題，不影響 上述兩造變更契約意思表示合致事實之存在。至於被告稱 其98年4月30日之函僅為「代轉函文」云云，顯然無視於 此函說明二之明確記載，被告所辯顯屬無據，更足以證明 本案是被告事後反悔方衍生長久以來系爭工程嚴重拖延之 原因。
⒊兩造爭議經鈞院103年度建字第7號囑託鑑定，經鑑定人社 團法人高雄市建築師公會出具鑑定報告書，鑑定人亦認為 ：「5.4本案事涉機關委託技術服務廠商之服務內容，判 斷確因實質內容之變更始有因應物價修正補助785,646,00 0元……」，可見應以22億餘元為計算原告服務費用之母 數。綜上，兩造在98年間已經合意要變更契約，並將行政 院補助款納入建造費用，被告並要求原告以變更後之22億 5,822萬7,600元進行設計，豈可事後改口將上開補助金額 排除在建築經費之外。
⒋被告主張其於104年7月17日發函催告原告50日內改善，原 告確實改善並提出修正後報告書，經被告104年9月8日簡 報審查會議審查認定原告未依歷次會議及函文具體修改， 被告再次限期原告文到後7日內改善，該公文於104年9月 21日送達，但原告並未改善云云，惟被告於104年9月8日 召開會議，無視於行政院已補助7.8億元之事實，堅持違 法指示原告以14.7億元進行規劃設計，會議結論要求原告 與被告業務單位續行溝通，並於文中敘述，公文送達7日 內依他造意見做成改善，原告乃於104年9月24日函覆，並
於104年9月23日與被告溝通，被告則於104年10月6日函覆 請原告與遠拓法律事務所溝通相關事宜，並無再限期原告 改善，原告亦無不改善逾期等問題，表示被告認為應由原 告與其代理律師溝通相關事宜即可，既然如此，被告憑何 以此作為其終止契約之催告？更何況函文與會議均與被告 106年6月1日終止契約日相距1年9個月，如何可以1年9個 月的催告（事後同意溝通）作為1年9個月後終止契約之原 因？
⒌被告又稱原告遲遲未能完成細部設計，就設計延宕至105 年已不符合現代綠建築指標及使用需求，且北棟已有中央 部會所屬機關進駐之需求，被告於105年變更興建計畫， 改採「統包施工」（含設計及施工）方式，原計畫有停止 必要云云，惟被告於本件訴訟中所得主張終止契約之事由 ，必須在被告106年6月1日終止契約函前有所主張原告延 宕及疏失，方得在本件訴訟中討論其是否有理由。若未在 被告106年6月1日終止契約函前有所提出之事由，當不能 作為本案訴訟爭執被告106年6月1日終止契約是否合法之 基礎事實。如前所述，被告一再要求開會修改原告設計， 最後所影響結構圖均一併更改，60次細部設計開會會議涉 及內容要求原告不斷改圖，可見此為被告刻意刁難，故意 不通過原告所提出之細部設計計畫，而非被告有指定某一 方式原告一直無法修正到該方式，故被告主張有原告未能 改善各項缺失云云，原告否認之，應由被告負舉證責任。 且鑑定報告第7頁亦指摘被告：「5.2各階段設計過程之簡 報、檢討、審查等會議，被告未以明確意思表示准駁，致 原告續行下一階段之作業並進行實質審查，被告皆採取模 糊裁示，淪為文字解釋，仍應認定原告有實際作業之事實 。」
⒍被告主張北棟有中央部會所屬機關進駐之需求之部分：被 告106年6月1日終止契約函前並未提出本項終止契約之事 由，故不應將此做為判斷被告106年6月1日終止契約是否 合法之基礎事實，且被告所提出證據為「中央部會所屬機 關進駐本市單位進駐南棟大樓合署辦公意願及需求」研商 會議記錄，顯然與本案所爭執之北棟無關，且此至多僅為 研商會議，並非正式行政契約，當不得作為被告終止系爭 契約之證據。
⒎被告稱其於105年變更興建計畫，改採「統包施工」（含 設計及施工）方式，原計畫有停止必要：被告106年6月1 日終止契約函前並未提出本項事由，故不應將此做為判斷 終止契約是否合法之基礎事實，被告所提出證據只是北棟
新建工程興建計畫提案計畫書之函文，且該函文看不出來 改採「統包施工」（含設計及施工）方式，即使屬實，也 只是將原本設計與施工分開招標變成合併招標而已，被告 還是要做市政中心北棟新建工程，更何況被告並未通知有 任何變更計畫，也未曾經嘉義市議會完成法定變更預算程 序。且嘉義市議會於106年6月28日隨即召開臨時會，針對 終止契約做出決議：「同意北棟大樓興建，不同意BT0前 置作業360萬元預算，係因市政府行政有瑕疵…」，另於 乙二號案決議，為避免北棟日後紛爭不斷，建請市府在「 市政中心新建工程委託規劃、設計及監造技術服務契約」 案（舊案），尚未全部結案及釐清與委託郭自強建築師之 法律責任前，宜暫停「市民中心興建計劃」案（新案）進 行，俟舊案全部結束告一段落，重新提案送本會審議通過 後，再予編列預算執行。」被告乃於106年7月21日函覆嘉 義市議會，依說明二、三，市政中心的原規劃目的，並不 會因為將北棟改為興建市民中心而改變，北棟仍然會有市 政中心之功能。由此可知並不符合系爭契約第7條第1項「 本工程計畫變更或停止時」之終止契約事由，被告刻意寫 成「原計畫有停止必要」，顯然誤導鈞院，又被告稱其於 107年興建計畫改採「BOT方式」辦理，但該證據只是內政 部同意補助400萬元進行可行性評估與先期規劃，但實務 上促參案件辦理可行性評估與先期規劃後，許多促參案件 因不具可行性而未實際進行，故被告並未根據促參法辦理 招商作業，就不得以此作為終止契約之事由，更何況此為 被告106年6月1日終止契約後1年多後的事情，不得作為判 斷被告106年6月1日終止契約合法性之事實。 ㈡被告以系爭契約第7條第2項第2款終止契約不生效力： ⒈依該款約定、機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第34 、35條規定、系爭契約第5條第1項第1款第5目約定，原告 之服務費係按「發包施工之工程費辦理計價」，而原告配 合被告意見為眾多服務內容之實質變更，此等變更係因為 時空變動所必須，兩造並合意據此辦理契約變更，故對於 原告服務事項或數量之增加部分，被告本應調整服務費用 ，但因系爭契約已規定以「按發包施工之工程費結清規劃 設計服務費之尾款」，故只要結算金額納入追加補助款， 即會計入原告因配合被告要求所為變更服務內容工作之合 理對價，追加補助款性質就是補助款，行政院核定計畫內 容已同意納入設計監造服務費計給，非如被告所稱僅用於 物價調整而己，實際上是用在各工作項目變更過程之經費 結果，被告主張追加補助款等於物調款，顯然昧於事實。
對原告來說，本案推動係依行政院核定建照面積及圖樣及 97年行政院主計總處標準編列之核定預算執行，依法、依 約當然要以22.58億元計算服務報酬，被告之主張顯失公 平，且違反採購契約約定。
⒉系爭契約中南棟之服務費用，也是依系爭契約第5條第1項 第1款第5目約定，按「發包施工之工程費辦理計價」（該 工程完工前均無物調，結算後廠商向法院爭取物調，三審 同意部分給付），兩造仍依發包價結算，北棟不應作不同 解釋。
⒊被告對工程會解釋之曲解：依工程會102年7月9日工程企 字第10200215070號函全文，可知不納入建造費用計算服 務費者，必須限於「服務內容並未變更」、「僅作工項單 價預算檢討及重新製作書件者」等要件方有適用，但本案 兩造已合意變更設計，原告必須將追加補助款之設計、監 造等服務內容進行相關變更，非僅作工項單價預算檢討及 重新製作書件，則反面解釋，此等金額應納入建造費用計 算服務費用。再者，兩造在98年間已合意要變更契約，既 然被告都發函要求原告辦理契約變更，並要求以變更後之 22億5,822萬7,600元進行設計，原告也配合為服務內容之 實質變更，當然應該將追加補助款納入建造費用。本案自 95年起至97年底建照取得，歷時3年修改，綠建築候選證 書亦須重送，此實質大幅修改幾乎重做一案，已符合工程 會得辦理契約變更要件。因為追加補助款高達7億8,564萬 6,000元，此部分涉及設計與監造工作已增加不少，但被 告在工程發包前一再表示日後此追加補助款不計入建造費 用計算服務費用，對原告影響甚矩，又不能等全部服務工 作完工後再向被告請求服務費之差額，經陳公會及工程會 見解已屬履約爭議，故有請法院判決之必要。
⒋由上可知，原告主張於法有據，但被告要求原告以22億5, 822萬7,600元進行北棟之設計，卻僅願以14億7,258萬1,6 00元計算原告酬金，原告當然不願意接受。即使兩造對此 部分見解有異，原告多次尋求溝通未果，難道就符合系爭 契約第7條第2項第2款第1目「無故逾越契約各項期限」？ 再者，被告根本沒有指出原告違反哪一項工作之期限？該 期限是定期或不定期？被告於各次會議中要求修正之項目 是否屬於「缺失」之概念？原告哪一項沒有修正到？被告 是否有按時召開細部設計審查會議？所召開之細部審查會 議是否有實質審查？還是每次都挑不同的問題一再要求原 告修正？如真有逾期，被告早應通知處罰，但從被告終止 契約前，原告從未接獲任何處罰違約金之函文，就此被告
均未舉證，只有在終止契約函文籠統地主張其業已限期原 告修正規劃設計，卻無視於被告本身最重要的錯誤。 ⒌又被告於終止契約函質疑原告對南棟有耗能、不符現代節 能減碳及綠建築之標準，顯然張冠李戴。蓋原告進行南棟 之規劃設計，均經被告審查通過，卻在多年後指摘「耗能 」？至於符不符合現代綠建築標準，無視於南棟於90年7 月27日取得建造執照，90年7月6日被告方為工程招標公告 ，而「綠建築推動方案」係遲至90年3月8日行政院函核定 、90年3月22日內政部函發布91年1月1日起適用，當時原 告早已設計完畢並由被告發包，被告為求終止契約，竟以 事後發佈之法令作為認定早已設計完畢之南棟有瑕疵，實 令人無法接受。故被告以此認為原告構成系爭契約第7條 第2項第2款第2目，顯屬無稽。更何況「綠建築推動方案 」並非法令，根本不適用本目規定。
⒍至於被告要求原告於北棟設計時應符合綠建築相關規定， 此部分原告本來就有執行，並無任何延宕之問題。但因原 告以22億5,822萬7,600元進行北棟之設計，被告卻僅願以 14億7,258萬1,600元計算原告酬金，當然會影響到候選綠 建築證書的設計，更何況原告復於101年2月8日發函提醒 請重新提送綠建築候選證書申請，被告不理會，屬於可歸 責於被告之事由，而非屬可歸責於原告之事由。在此情形 下，不能逕行認定原告有系爭契約第7條第2項第2款第3目 ，蓋原告並無任何違約之情形。
⒎被告引用證據主張其通知原告關於北棟工程預算14億餘元 云云，惟該證據為93年1月20日行政院補助14.7億餘元的 函文，是在行政院98年4月3日同意補助7,8億餘元之「前5 年」的函文，但被告卻稱「縱嗣後98年行政院就北棟增列 物價調整款，被告通知原告關於北棟之工程預算為14億7, 258萬1,600元」，顯有張冠李戴之嫌，且103年度建字第7 號鑑定報告鑑定人亦認為本案有實質變更，始有7.8億元 之補助款，可見被告顯然昧於事實。
⒏至於被告主張未將南棟缺失於北棟設計中改善云云，被證 8號為被告私下片面委託鑑定，亦未曾通知及給予原告表 示意見之機會，且報告第8點鑑定結果第3點後段稱「北棟 目前圖說資料顯示尚無相關綠建築設計檢討資料」，顯與 原告已為北棟申請到候選綠建築證書之事實相左，可見該 鑑定報告並不客觀，且無任何關於北棟設計數據之指摘。 被證9號為94年9月14日至102年10月2日細部設計審查會會 議紀錄，從其內容可知被告每次要求修正的項目都跟之前 不同，刻意刁難不同意原告細部設計之自的甚明。
⒐關於被告主張原告有眾多設計缺失、設計不符合綠建築、 耗電等問題云云，原告之設計執行，係依照系爭合約第1 條第1項第2款第2目第5、6點、建築法24條以及內政部綠 建築候選證書須送審等相關規定辦理，並經被告及各主管 機關審查同意、備查等在案，但被告又不斷增加新的變更 意見，原告均配合開會修改，被告豈得責難原告上述缺失 ？
⒑關於被告指摘原告設計耗能部份：被告引用原告91年4月 17日函，主張原告「承諾」夏季電費南棟每月30萬元、北 棟50萬元；冬季電費南棟每月15萬元、北棟25萬元，惟原 告於該函並無任何「承諾」之文字，係記載「經省能方案 推算新修正之每月維護費用參考值如左…」，表示只是一 份「推算」之數據而已，被告卻移花接木主張原告有所承 諾，顯不可採。至於被告所提電費支出表格，僅為被告片 面製作之表格，並非證物，原告否認其真正。退步言之， 假設被告所提電費支出之金額為真，該部分涉及被告實際 使用狀況，與原告該函當時所為一般使用狀況評估不同， 被告不思自我檢討及客觀環境變動，卻執91年一份推算函 文誣指原告未履行承諾云云，顯屬無據。
⒒關於被告主張其曾催告改善，被告於105年11月29日、105 年11月29日、105年12月7日、105年12月14日、105年12月 29日、106年1月9日均發函告知原告北棟新建工程興建計 畫已報行政院核定中，被告正向中央爭取經費中，並未要 原告做任何事情，原告並無過錯，被告憑何以此作為其終 止契約之催告？
㈢被告以系爭契約第8條第1項約定終止契約不生效力： 本案執行過程中，原告並無無故延誤完成期限，也從未接獲 被告告知延誤期限事實之處罰公文，如何認定符合本條項約 定？且被告是否得向原告請求違約金？如是，被告歷年來往 返公文均未記載任何違約金額？均未見被告舉證，則被告是 否得依本規定終止契約顯有疑問。再者，被告於104年9月8 日召開會議，會議結論要求原告與被告業務單位續行溝通， 會議結論並沒有對原告為違約金處罰，原告亦根據會議決議 與被告及其委任之遠拓法律事務所溝通相關事宜，當時被告 並無限期原告改善，原告亦無不改善逾期等問題，表示被告 認為應由原告與其代理律師溝通相關事宜即可，既然如此， 被告憑何以此作為其終止契約之催告？被告於104年10月6日 函覆請原告與遠拓法律事務所溝通相關事宜，又如何可以從 104年9月29日起計算違約金？更何況被告106年6月1日終止 函並無任何計算催告日、違約金起算日等記載。
㈣被告行使契約約定終止權不合契約規定，不生契約終止之效 果，無從逕轉換為民法第511條任意終止權： ⒈關於被告主張第一次終止係106年6月1日之函文（原告係 於106年6月2日收受送達），該函引用系爭契約第7條第1 、2項及第8條第1項等約定終止契約，表示其係行使契約 終止權，而非根據民法第511條任意終止系爭契約。如法 院認為系爭契約（包括55%規劃設計及45%監造部分）適用 「承攬」規定者，原告認為被告行使契約終止權並不合法 ，不生終止之效力，依最高法院95年度台上字第2588號、 105年度台上字第820號判決意旨，被告行使契約終止權不 合於法律規定，應僅不生契約終止之效果，無從逕轉換為 民法第511條所稱之定作人終止承攬契約之意思表示，故 就此承攬範圍部分不生終止契約之效力，系爭契約仍合法 存在。
⒉關於被告主張第二次終止係107年7月30日履約爭議調解陳 述意見（一）書（原告係於107年7月31日收受送達），該 書狀仍係引用系爭契約第7條第1、2項及第8條第1項等約 定，並主張106年6月1日函發生終止契約之效果，被告並 沒有再次行使契約終止權或任意終止權，只是陳述106年6 月1日終止契約具有合法效力而已，故系爭契約是否終止 仍應以106年6月1日終止函內容加以判斷。至於被告稱該 書狀為民法第511條任意終止，顯與被告當時意思表示之 內容不符，顯不可採。退步言之，如認為被告於該書狀有 行使契約終止權者，根據最高法院95年度台上字第2588號 、105年度台上字第820號判決意旨，被告行使契約終止權 不合於法律規定，應僅不生契約終止之效果，無從逕轉換 為民法第511條所稱之定作人終止承攬契約之意思表示， 故就此承攬範圍部分不生終止契約之效力，系爭契約仍合 法存在。
⒊關於被告主張第三次終止係108年5月20日民事答辯狀（原 告係於108年5月22日收受送達），被告以此書狀為終止契 約之意思表示，具有民法第511條任意終止之效力，原告 不爭執。因此，鈞院計算民法第511條損害賠償時，應以 108年5月22日前原告所受損害為準。
㈤原告並未違反系爭契約第12條第4項後段之約定： ⒈系爭契約第12條第4項後段之規定限於「訴訟期間」，而 本案是被告違法終止契約後，原告方提起訴訟，故在本案 訴訟期間，被告並未對原告為任何指示，原告當無依照被 告指示繼續執行工作的前提。退步言之，如將「訴訟期間 」解釋為兩造前案103年度建字第7號之民事訴訟，在前案
訴訟期間內（解釋上限於被告106年6月1日終止契約前， 因為終止契約後被告即無任何指示），原告確實依照被告 指示繼續執行契約內之相關工作，且仍持續進行細部設計 作業，但本案細部設計簡報、審查、修正會議高達60次， 此係被告一再要求開會修改原告設計，最後所影響結構圖 均一併更改。如果原告沒有配合繼續執行契約相關工作， 就不會有這麼多往來函文及審查會議，更不會衍生103年 度建字第7號請求重複作業服務費用之民事訴訟。 ⒉又原告認為系爭契約第12條第4項後段所稱「甲方指示」 ，解釋上應限於「甲方合法指示」，而不包括「甲方違法 指示」：當行政院補助致北棟建造費用變更為22億餘元之 後，被告要求原告大幅變動設計內容，已經不是單純物調 問題，故根據工程會98年1月19日函、102年7月9日函意旨 應辦理契約變更，表示本案應以22億餘元辦理規劃設計， 並以此計算原告服務費用酬金，前引鑑定報告亦為相同見 解。基於同理，被告先通知原告必須辦理變更契約，將系 爭契約第1條本文所約定之26億元變更為計入追加補助後 之總額，但事後反悔，一再要求原告以14億餘元辦理規劃 設計，7.8億元補助費不納入建造費用計算服務費，顯然 違反行政院已經核給預算及系爭契約第1條第1項本文後段 「預算金額如有異動，依甲方通知為依據」之約定。 ⒊由上可知，被告事後反悔而一再要求以14億餘元辦理規劃 設計，7.8億元補助費不納入建造費用計算服務費，顯然 是「甲方違法指示」，當然不能拘束原告，更不能以原告 沒有依照這種違法指示，即可認定原告違反系爭契約第12 條第4項後段規定而認為被告因此終止契約有理由。且前 案鑑定報告第7頁明確認定應該以22億餘元進行北棟之規 劃設計，足見被告要求以14億餘元辦理規劃設計是違法指 示。
⒋且被告不理會工程會「本案得辦理契約變更」之解釋函， 拒不變更契約預算，也不理會嘉義市議會、行政院及內政 部98年4月14日函等核定通過之22.5億預算案，過程中原 告均配合執行契約工作，並多次催促被告開會，並進行開 會簡報，但被告故意推拖不履約，刁難不開會，非可歸責 原告。故本案應無系爭契約第14條第4項後段規定之適用 ，退步言之，即使本案適用系爭契約第14條第4項後段規 定，原告仍無違反系爭契約第14條第4項後段規定之行為 ，被告無權終止系爭契約。
㈥被告主張其於工程會0000000號履約爭議調解案為終止契約 之意思表示，原告否認之。該案係在100年間辦理，當時預
審委員表示無法處理本案，建議兩造自行協調，原告迫於無 奈而撤回該調解申請，迄至被告106年6月1日違法終止契約 前，兩造仍持續履約，原告持續提出細部設計資料，被告也 持續召開審查會議，如果被告早在100年即終止契約，為何 仍要持續召開細部設計審查會？甚至在106年6月1日「再次 」終止契約？由此可知，被告主觀上亦認為系爭契約仍持續 存在，客觀上方會持續公文往來並召開細部設計審查會議， 甚至於106年6月1日始終止契約，足見被告並未於100年間為 終止契約之意思表示。
㈦綜上所述，原告認為被告終止契約顯不合法，並不生終止契 約之效力，系爭契約關係仍應存在。
七、備位聲明部分：
㈠系爭契約包括規劃設計與監造等工作，根據最高法院103年 度台上字第2029號裁定、59年度台上字第1590號判例、99年 度台上字第170號判決、102年度台上字第1468號判決見解， 規劃設計屬於承攬契約，監造部分屬於委任契約，應分別適 用承攬與委任之法律規定，而系爭契約第5條約定規劃設計 服務費為55%，監造服務費為45%，兩者均有一定之分量，但 規劃設計部分之比例超過半數，依照上引實務見解，可見本 案側重在承攬概念，故應解釋系爭契約為承攬契約。因此， 關於系爭「承攬」契約，依上述，原告認為系爭契約仍合法 存在。退步言之，如法院認為被告可轉換民法第511條規定 任意終止承攬契約者，被告則應對原告負損害賠償。如法院 認為「監造」部分仍得適用民法第549條隨時終止委任契約 之規定者，被告亦應對原告負損害賠償。
㈡關於損害賠償之計算：
⒈依民法第216條規定、最高法院62年台上字第1536號判例 、84年度台上字第1037號判決、財政部107年1月31日台財 稅字第10600688501號令訂定發布「一百零六年度執行業 務者費用標準」規定、「機關委託技術服務廠商評選及計 費辦法」第37條規定，履約1年以上得依薪資調整契約價 金，本案自89年簽約日至106年6月（被告違法終止日）， 專業科技及專業技術服務業經常性薪資指數調整，已自90 年9月1日上漲至110.77，漲幅達110.77/91.91＝1.2184倍 。
⒉如法院認為被告終止有效而應賠償原告：
⑴以22億5,822萬7,600元為計算標準：北棟之規劃設計監 造金額，應以行政院核定工程建造費22億5,822萬7,600 元（含原核定補助經費14億7,258萬1,600元，但應減去 系爭契約第4條第1項第2款所約定稅捐及保險78,454,90
5元）3%×l.2184計算（薪資指數調整比例）【計算式 ：（22億5,822萬7,600元－稅捐107,534,648元－保險4 ,301,386元）×3%×l.2184】，再扣除被告已給付之北 棟部分服務費用9,719,038元（包括簽約及基本設計4,9 07,046元、細部設計4,811,992元）後，差額即為後續 原告本得請求之報酬68,735,867元（計算式：78,454,9 05元－9,719,038元），扣除建築師應負擔35%費用標準 後為44,678,314元【計算式：68,735,867元×(1－35% ）＝44,678,314元】，此即原告之損害，被告應予賠償 。
⑵以14億7,258萬1,600元為計算標準：原核定補助經費14 億7,258萬1,600元，但應減去系爭契約第4條第1項第2 款所約定稅捐及保險72,927,850元）3%×l.2184計算（ 薪資指數調整比例）【計算式：(14億7,258萬1,600元 －稅捐70,122,933元－保險2,804,917元）×3%×l.218 4】，再扣除被告已給付之北棟部分服務費用9,719,038 元（包括簽約及基本設計4,907,046元、細部設計4,811 ,992元）後，差額即為後續原告本得請求之報酬41,441 ,106元（計算式：51,160,144元－9,719,038元），扣 除建築師應負擔35%費用標準後為26,936,719元【計算 式：41,441,106元×（1－35%）＝26,936,719元】。 ⒊如法院認為被告合法終止仍應賠償原告：原告執行細部設 計持續到102年底，此部分設計費用為：2,200,000,000× 3%×55%×70%×1.2184（薪資指數變動）＝30,959,544元 （由97年11月13日建照核准之細設核准計算重複作業費最 後時間以後，被告仍持續要求原告做細部設計作業，此為 新增費用）。另加上104年重新向涂市長簡報規劃費2,200 ,000,000×3%×55%×10%×1.2184（薪資指數變動）＝4, 422,792元，合計35,382,336元，扣除已給付服務費用9,7 19,038元，費用為25,663,298元。 ㈢關於被告抗辯備位金額之計算問題：
⒈被告爭執所失利益概念部分：被告引用最高法院101年度 台上字第214號判決意旨，但原告本即可預期本案順利履 約完畢所可獲得之利益之計畫，並無違反上開判決意旨之 情形。再者，關於提前終止損害之計算，原告亦提出最高 法院62年台上字第1536號判例及84年度台上字第1037號判 決意旨供鈞院參考。
⒉被告爭執計算母數「工程建造費22億5,822萬7,600元」部 分：鑑定人社團法人高雄市建築師公會以00000000號出具 鑑定報告書，亦認為：「5.4本案事涉機關委託技術服務
廠商之服務內容，判斷確因實質內容之變更始有因應物價 修正補助785,646,000元，…」，可見本案應以22億餘元 為計算原告服務費用之計算母數。
⒊被告爭執「1.2184（薪資指數調整比例）計算」部分：依 系爭契約第14條約定、政府採購法第22條第2項規定訂定 之「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第37條規定 ，被告主張契約並未約定薪資指數調整價金，惟系爭契約 已約定悉依採購法相關規定辦理，而「機關委託技術服務 廠商評選及計費辦法」第37條規定既有此等規定，在計算 上自應納入此一因素。
⒋被告爭執35%成本問題：此為財政部核定之標準，故原告 引用之，至於歷年實際成本會因為業務狀況、業主付款狀 況而有所變動（尤其原告在履約期間一直支出作業成本但 卻未能取得服務酬金），故原告認為應以財政部核定之標 準作為計算標準，較為客觀。
⒌被告爭執民法第217條與有過失比例問題：原告並無被告 所稱設計缺失之情形，本案為被告刻意刁難、故意不通過 細部設計之情形，當無民法第217條規定之適用。 ㈣關於被告主張民法第511條及第514條第2項時效抗辯部分： 依民法第130條、第133條規定、最高法院62年台上字第2279