臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度金上更(二)字第8號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 翁煇傑
選任辯護人 吳紹貴律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺中地方
法院102年度金重訴字第1397號，中華民國103年8月18日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署101年度偵字第24139號、
102年度偵字第6220號、第6791號、第8220號、第8381號、第901
0號、第9071號、第9207號、第10251號、第10733號、第12113號
、第12649號、第12951號；移送原審併辦案號：臺灣臺中地方檢
察署102年度偵字第14805號；移送本院前審併辦案號：臺灣臺中
地方檢察署104年度偵字第4594號），提起上訴，判決後就違反
證券交易法部分經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於Ｐ○○共同犯證券詐偽罪及定應執行刑部分，撤銷。Ｐ○○共同犯證券詐偽罪，其犯罪所得金額達新臺幣壹億元以上，處有期徒刑玖年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣參億捌仟壹佰柒拾參萬元除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、Ｐ○○與李○翰（所犯證券詐偽罪部分，另由本院105年度 金上更（二）字第42判處有期徒刑10年，上訴最高法院107 年度台上字第1565號判決關於犯罪所得沒收部分撤銷，其他 上訴駁回確定）、謝忠奇、李嘉玲（後2人另由原審通緝中 ），於民國99年1月20日成立紅景天養生御品股份有限公司 （下稱紅景天公司），由Ｐ○○擔任董事長，李○翰擔任董 事，謝忠奇及李嘉玲分別擔任紅景天公司之總顧問及顧問； 李○翰並另擔任雲端管理顧問有限公司（下稱雲端管理顧問 公司）之董事。其等以紅景天公司負責經營實體店面，雲端 管理顧問公司則負責招攬投資人之方式，由雲端管理顧問公 司招攬不特定民眾及轄下業務人員以「合營入股」之方式經 營「紅景天飲料店」、「大紅花素食百匯」、「粉紅巴黎麵 包坊」等紅景天集團相關產業。雲端管理顧問公司為能順利 招攬投資人投資上開產業，先於全省各處成立蘭陽（負責人 許逢晉、黃○嵩）、冠軍（負責人甲卯○○）、龍品（負責人 曾○紜）、皇嘉（負責人陳樹盛）、冠賀（負責人楊○文） 、鼎豐（傅浩平）、泳冠（負責人廖○軒）、思筠（負責人 陳○茹）等八大系統，各大系統均再成立數分部，即紅翻天
公司、風華天公司、碧華天公司、冠賀企業社、皇嘉公司、 勝華公司、鑫淼公司、龍品公司、思筠公司、臺北雲端企業 社、宜蘭雲端企業社、雲端開發公司、紅順天公司、元臺公 司、緯伯公司、旭昇公司等業務單位，各系統公司、行號分 別雇用多位業務人員，再由業務人員出面招攬不特定民眾以 「合營入股」之方式投資紅景天公司相關產業。其投資方式 如下：紅景天公司及雲端管理顧問公司提供欲開幕之新門市 地點，供投資人選擇投資，並由雲端管理顧問公司與投資人 簽約，約定投資紅景天公司相關產業欲設立之分店後，即成 為該店股東，分店投資金額每股5萬元至6萬元，再依照分店 性質（飲料旗艦店、飲料外帶店、素食店或烘焙坊）每股均 再加收10％、16％或20％不等之加盟金，投資人投資費用以 現金繳交業務人員、匯入雲端管理顧問公司合作金庫商業銀 行中港分行帳號0000000000000號帳戶或雲端管理顧問公司 轄下各分部之帳戶後，轉而匯入紅景天公司合作金庫商業銀 行朝馬分行帳號0000000000000號等帳戶內，作為分店展店 裝潢及生財設備之購置費用，合約訂定由投資人取得該設備 之所有權，雲端管理顧問公司則負責支付新門市地點之房屋 押金及每月租金、每月之水電費用、工作人員薪資、材料進 貨等費用，再由紅景天公司負責經營並管理實體店面。紅景 天公司、雲端管理顧問公司並與各該分店股東約定：㈠簽約 後前60日或90日為新開幕分店之展店期，期間內，以銀行3 年定存利率為基準分配利息；㈡分店開幕後紅景天公司將各 該分店每月營業額之10.5％，固定作為投資人之紅利，並於 每月10日，依該店投資人股數，以紅景天公司或雲端管理顧 問公司名義，依投資比例匯入各分店股東指定之帳戶，最大 股東並可多得1％紅利。2至3年合約期滿後，再依合約書之 規定將裝潢及生財設備向投資人以原價格買回（不含加盟金 ）。詎李○翰、Ｐ○○、謝忠奇、李嘉玲等人，見以上述方 式招攬民眾投資及收取廣大民眾之入股款項有利可圖，且因 紅景天公司於99年1月20日成立時，資本額僅100萬元，因拓 點及99年8月間拓展店面已出現虧損，李○翰、Ｐ○○、謝 忠奇、李嘉玲，為能遂行誘使投資紅景天公司飲料實體店面 之會員、分店股東、上述各系統公司之負責人、業務員或一 般民眾陷於錯誤而購買紅景天公司未上市股票之計畫，竟共 同基於違反證券交易法之犯意聯絡，先共同計畫以將紅景天 公司之資本額，以虛偽驗資之方式，於短期間內增資至3億 元之規模，陸續於99年7月6日第一次增資至2500萬元(增資 2400萬元)、於99年12月間第二次增資至6000萬元(增資3500 萬元)、於100年8月間第三次增資至1億8000萬元(增資1億
2000萬元)、於101年2月間第四次增資至3億元(增資1億2000 萬元)，並均完成增資之登記，以營造紅景天公司事業版圖 大、具前景，惟上開增資之款項，係分別向不知情之金主林 麗芬、石鳳琴所調借，於完成驗資後即匯款還金主林麗芬、 石鳳琴等人（Ｐ○○、李○翰此部分涉犯公司法部分，已確 定），再於上開四次增資登記完成期間，刻意隱匿紅景天公 司股東並未實際繳納增股股款而資金不足之重大訊息，陸續 向上揭與其等無證券交易法犯意聯絡之各系統負責人及業務 員或以信函、或以訊息佯稱：紅景天公司前景看好，短期內 將循「85度C」咖啡連鎖經營模式，將股票發行上市，該公 司之股票上市後將大漲等不實內容，利用不知情之各該系統 之負責人、業務員亦以同樣說詞，除自行投資外，另向已投 資紅景天公司飲料店面之股東及一般民眾推銷購買紅景天公 司之未上市股票，使如附表三所示之投資人陷於錯誤，而購 買紅景天公司之未上市股票。計自99年10月間起至101年12 月間止，李○翰、Ｐ○○、謝忠奇、李嘉玲以如附表三所示 之Ｐ○○、李○翰、陳功俊、李金山、李芬芳、陳綺欣、旭 昇企管顧問有限公司、冠賀企業社、皇嘉國際企業有限公司 、紅翻天事業股份有限公司、風華天生活事業科技股份有限 公司、啡夢事國際開發有限公司、創電電能有限公司、雲端 開發有限公司、雲端管理顧問企業社、雲端管理顧問有限公 司、碧華天管理顧問有限公司、緯伯國際企業有限公司、龍 品管理顧問有限公司、鑫淼永恆企業社、謝雙拾、黃榮標、 高洪美雲、涂春英、張錦珠等個人或公司行號之名義（即出 賣人），將紅景天公司上述並無實際股本之未上市股票販售 予如附表三所示之投資人。而投資人購買紅景天公司未上市 股票之款項，大抵均匯入紅景天公司新光銀行南臺中分行帳 號：0000000000000號帳戶及臺中商業銀行西臺中分行帳號 ：000000000000號帳戶，或雲端管理顧問公司合作金庫銀行 中港分行帳號：0000000000000號帳戶及土地銀行西屯分行 帳號：000000000000號等帳戶內，合計Ｐ○○、李○翰、謝 忠奇、李嘉玲販售紅景天公司未上市股票所得金額，累計高 達3億8173萬元。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區 機動工作站、苗栗縣警察局通霄分局，及如附表十九所示之 告訴人、告訴代理人告訴及臺中市政府警察局清水分局報告 臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。 理 由
壹、審理範圍之說明：
一、按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界
定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於 絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具 體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄， 已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與 其他犯罪事實區分，始克當之。經查：
㈠、本件起訴書犯罪事實欄貳、參本係記載如下（見起訴書第5 頁至7頁）：「貳、緣Ｐ○○（原本係李嘉玲介紹，擔任謝 忠奇之司機）、李○翰、謝忠奇、李嘉玲等人，自99年1月 間，成立紅景天公司後，為吸引不特定民眾加盟紅景天公司 所開設之飲料實體店面與販售該公司之未上市股票，其等即 分由紅景天公司負責經營實體店面，雲端管理顧問公司則負 責招攬投資人之方式，由雲端管理顧問公司招攬不特定民眾 及轄下業務人員以「合營入股」（起訴書及原審均誤載為入 股合營，以下均予更正）之方式經營「紅景天飲料店」、「 大紅花素食百匯」、「粉紅巴黎麵包坊」等紅景天集團相關 產業及購買紅景天公司所發行未上市之股票。而雲端管理顧 問公司為能順利招攬投資人投資上開產業，先於全省各處成 立蘭陽（負責人許逢晉、黃○嵩）、冠軍（負責人甲卯○○） 、龍品（負責人曾○紜）、皇嘉（負責人陳樹盛）、冠賀（ 負責人楊○文）、鼎豐（傅浩平，另由員警調查）、泳冠（ 負責人廖○軒，另由員警調查）、思筠（負責人陳○茹，另 由員警調查）等八大系統，各大系統均再成立數分部，即上 述紅翻天公司、風華天公司、碧華天公司、冠賀企業社、皇 嘉公司、勝華公司、鑫淼公司、龍品公司、思筠公司、臺北 雲端企業社、宜蘭雲端企業社、雲端開發公司、紅順天公司 、元臺公司、緯伯公司、旭昇公司等業務單位，各系統公司 、行號分別雇用多位業務人員，再由不知情之業務人員出面 招攬不特定民眾以「合營入股」之方式，投資紅景天公司相 關產業及購買該公司所發行未上市之股票。一、合營入股部 分：雲端管理顧問公司與投資人約定投資紅景天公司相關產 業欲設立之分店後，即成為該店股東，分店投資金額每股5 至6萬元，再依照分店性質（飲料旗艦店、飲料外帶店、素 食店或烘焙坊）每股均再加收10％、16％或20％不等之加盟 金，投資人投資費用以現金繳交業務人員、匯入雲端管理顧 問公司合作金庫商業銀行中港分行：0000000000000號帳戶 或雲端管理顧問公司轄下各分部之帳戶後，轉而匯入紅景天 公司合作金庫商業銀行朝馬分行：0000000000000號等帳戶 內，作為分店展店裝潢及生財設備之購置費用，合約訂定由 投資人取得該設備之所有權，紅景天公司及雲端管理顧問公 司並提供欲開幕之新門市地點，供股東自由選擇投資。雲端
管理顧問公司則負責支付新門市地點之（一）房屋押金及每 月租金、（二）每月之水電費用、（三）工作人員薪資、（ 四）材料進貨等費用。再委由紅景天公司負責經營並管理實 體店面。紅景天公司、雲端管理顧問公司並與各該分店股東 約定：（一）簽約後前60日或90日為新開幕分店之展店期， 期間內，以銀行3年定存利率為基準分配利息；（二）分店 開幕後紅景天公司將各該分店每月10％至15％之營業額（最 低保障10％），固定作為投資人之紅利，並於每月10日，依 該店投資人股數，以紅景天公司或雲端管理顧問公司名義， 依投資比例發放至各分店股東指定之帳戶，最大股東並可多 得1％紅利。2至3年合約期滿後，再依合約書之規定將裝潢 及生財設備向投資人以原價格買回（不含加盟金）。雲端管 理顧問公司並鼓吹轄下業務人員，以紅景天公司有遠景，欲 擴大經營，前進大陸設廠及股票即將上市等語，遊說不知情 之業務人員參與投資。二、紅景天公司販賣未上市股票部分 ：Ｐ○○、李○翰、謝忠奇、李嘉玲等人於紅景天公司已吸 引大批民眾入股設立飲料分店後，為營造該公司多角化經營 及擴大事業版圖假象，乃以陳功俊名義設立華夏公司，宣稱 將經營漢方飲料之自動販賣機事業；以陳功俊名義設立彩虹 公司，宣稱將經營有機農場；以王明智名義設立碧富邑公司 ，宣稱將承接紅景天公司飲料分店裝潢業務；向徐宇辰購入 貴婦公司，宣稱將經營西點麵包業務；以楊○文名義設立大 紅花公司，宣稱將前往大陸地區投資飲料業務；或透過陳朋 志以林家銘名義所虛設之喜洋洋、華視甲上公司，宣稱將投 資大陸地區幼兒教育業務等，藉此向雲端管理顧問公司轄下 各系統公司、行號之負責人、業務員及廣大不特定民眾表示 ，紅景天事業族群已有紅景天飲料旗艦及外帶店、大紅花素 食百匯、粉紅巴黎麵包坊、彩虹有機農場、喜羊羊、噹噹貝 兒等6大事業體；並稱已入主「友旺科技公司」1席董事及1 席監察人，短期內將循「85度C」咖啡連鎖店經營模式擴大 營運，並採取借殼方式將紅景天公司股票上市，之後股票將 大漲云云，釋出紅景天公司股票予公司轄下業務人員及店股 東或一般民眾認購。參、詎Ｐ○○、李○翰、謝忠奇、李嘉 玲等人以上述方式招攬民眾投資並收取廣大民眾之入股款項 後，見有利可圖，竟共同基於違反證券交易法、公司法、為 自己不法所有意圖等犯意聯絡，以詐欺販賣紅景天公司未上 市股票及侵占紅景天公司存款等方式，除虛偽增資紅景天公 司之資本額致使會員、分店股東或一般民眾陷於錯誤而購買 紅景天公司未上市公司股票外，Ｐ○○、謝忠奇與李○翰更 分別將投資者投資紅景天公司與匯入雲端管理顧問公司之部
分款項，侵占入己」等語。
㈡、原審判決書固就合營入股部分加以引用並為下列記載（見原 審判決書第4頁至第5頁）：「貳、緣Ｐ○○前經李嘉玲介紹 ，擔任謝忠奇之司機，其等於99年1月20日成立紅景天公司 ，由Ｐ○○擔任董事長，並邀李○翰入股及擔任董事，謝忠 奇及李嘉玲則分別擔任紅景天公司之總顧問及顧問。其等以 紅景天公司負責經營實體店面，雲端管理顧問公司負責招攬 投資人之方式，由雲端管理顧問公司招攬不特定民眾及轄下 業務人員以「合營入股」之方式經營「紅景天飲料店」、「 大紅花素食百匯」、「粉紅巴黎麵包坊」等紅景天集團相關 產業及購買紅景天公司所發行之未上市股票。而雲端管理顧 問公司為能順利招攬投資人投資上開產業，先於全省各處成 立蘭陽（負責人許逢晉、黃○嵩，另由檢察官偵查中）、冠 軍（負責人甲卯○○）、龍品（負責人曾○紜，另由檢察官偵 查中）、皇嘉（負責人陳樹盛，另由檢察官偵查中）、冠賀 （負責人楊○文）、鼎豐（傅浩平，另由檢察官偵查中）、 泳冠（負責人廖○軒，另由檢察官偵查中）、思筠（負責人 陳○茹，另由員警調查）等八大系統，各大系統均再成立數 分部，即上述紅翻天公司、風華天公司、碧華天公司、冠賀 企業社、皇嘉公司、勝華公司、鑫淼公司、龍品公司、思筠 公司、臺北雲端企業社、宜蘭雲端企業社、雲端開發公司、 紅順天公司、元臺公司、緯伯公司、旭昇公司等業務單位， 各系統公司、行號分別雇用多位業務人員，再由業務人員出 面招攬不特定民眾以「合營入股」之方式投資紅景天公司相 關產業。其投資方式如下：紅景天公司及雲端管理顧問公司 提供欲開幕之新門市地點，供投資人選擇投資，並由雲端管 理顧問公司與投資人簽約，約定投資紅景天公司相關產業欲 設立之分店後，即成為該店股東，分店投資金額每股5萬元 至6萬元，再依照分店性質（飲料旗艦店、飲料外帶店、素 食店或烘焙坊）每股均再加收10％、16％或20％不等之加盟 金，投資人投資費用以現金繳交業務人員、匯入雲端管理顧 問公司合作金庫商業銀行中港分行帳號0000000000000號帳 戶或雲端管理顧問公司轄下各分部之帳戶後，轉而匯入紅景 天公司合作金庫商業銀行朝馬分行帳號0000000000000號等 帳戶內，作為分店展店裝潢及生財設備之購置費用，合約訂 定由投資人取得該設備之所有權，雲端管理顧問公司則負責 支付新門市地點之房屋押金及每月租金、每月之水電費用、 工作人員薪資、材料進貨等費用，再委由紅景天公司負責經 營並管理實體店面。紅景天公司、雲端管理顧問公司並與各 該分店股東約定：(一)簽約後前60日或90日為新開幕分店之
展店期，期間內，以銀行3年定存利率為基準分配利息；(二 )分店開幕後紅景天公司將各該分店每月營業額之10％至15 ％（最低保障10％），固定作為投資人之紅利，並於每月10 日，依該店投資人股數，以紅景天公司或雲端管理顧問公司 名義，依投資比例匯入各分店股東指定之帳戶，最大股東並 可多得1％紅利。2至3年合約期滿後，再依合約書之規定將 裝潢及生財設備向投資人以原價格買回（不含加盟金）。參 、詎Ｐ○○、李○翰、謝忠奇、李嘉玲等人以上述方式招攬 民眾投資並收取廣大民眾之入股款項後，見有利可圖，竟共 同基於違反公司法及證券交易法之犯意聯絡」等語。㈢、足認起訴書及原審判決書均係認被告Ｐ○○及李○翰、謝忠 奇、李嘉玲等人以合營入股、紅景天公司販賣未上市股票方 式，招攬民眾投資並收取廣大民眾之入股款項後，見有利可 圖，始起意為本件共同基於違反證券交易法、公司法等犯行 ，是起訴書犯罪事實欄貳所記載之合營入股及紅景天公司販 賣未上市股票部分及原審判決書事實欄貳所記載合營入股部 分，係在論述被告Ｐ○○、同案李○翰、謝忠奇、李嘉玲犯 本件違反證券交易法及公司法之前因及動機，縱被告李○翰 、Ｐ○○、謝忠奇、李嘉玲犯本件違反證券交易法及公司法 之前，有誘騙投資人合營入股之犯行，惟按第339條第1項之 詐欺取財罪，以「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術 使人將本人或第三人之物交付者」為構成要件；銀行法違反 收受存款罪，以「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收 受存款；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向 多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與 本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存 款論」為構成要件，此項構成要件之具體事實，須於起訴書 犯罪事實欄內有相當之記載，始得謂為已經起訴。本件起訴 書之犯罪事實欄貳關於「合營入股」部分，對於被告Ｐ○○ 及同案被告李○翰、謝忠奇、李嘉玲究係誘使何投資人？投 資人投入多少金額？紅景天公司以合營入股之方式與投資人 約定或給付若干紅利、利息？該約定或給付如何與本金有無 顯不相當？被告Ｐ○○、同案被告李○翰、謝忠奇、李嘉玲 有無不法所有之意圖？詐欺取財或非法收受存款之犯意等項 ，全無記載，亦未引用詐欺取財或非法收受存款之起訴法條 ，是上開敘述僅屬於本件違反證券交易法及前已判決之違反 公司法前因及動機，否則何須於犯罪事實壹、貳後之參以下 始開始載為「詎」即本案之構成要件之具體事實，難謂起訴 書已對被告Ｐ○○及同案被告李○翰、謝忠奇、李嘉玲使股 資人合營入股紅景天公司部分，業經起訴，且原審就此部分
亦未予判決。
二、被告Ｐ○○及同案被告李○翰、謝忠奇、李嘉玲等人，係因 見合營入股之方式有利可圖，且因紅景天公司於99年1月20 日成立時，資本額僅100萬元，及99年8月間因公司已出現虧 損，始起意先共同計畫以將紅景天公司之資本額，以虛偽驗 資之方式，於短期間內4次增資至3億元之規模，再於上開4 次增資登記完成期間，刻意隱匿紅景天公司股東並未實際繳 納增股股款而資金不足之重大訊息，陸續向上述各系統負責 人及業務員以信函或訊息佯稱：紅景天公司前景看好，短期 內將循「85度C」咖啡連鎖經營模式，將股票發行上市，該 公司之股票上市後將大漲等不實內容，利用不知情之各該系 統之負責人、業務員亦以同樣說詞，除自行投資外，另向已 投資紅景天公司飲料店面之股東及一般民眾推銷購買紅景天 公司之未上市股票，使如附表三所示之投資人陷於錯誤，購 買紅景天公司之未上市股票之方式為違反本件之證券交易法 案件，此與投資人參與紅景天公司「合營入股」部分，有下 列不同：①在時間上與有先後之分（合營入股在先；證券詐 偽在後），②在原因、動機上各不相同（合營入股係使投資 入股參與紅景天營運，收取紅利、利息；證券詐偽係因見合 營入股有利可圖及紅景天公司開始出現虧損），③在方法上 ，二者雖均透過雲端管理顧問公司或所屬等招攬，惟合營入 股係依合營入股之契約與投資人簽訂合約之方式而認股；證 券詐偽則須俟虛偽驗資、增資、寄信函、訊息傳達甚或召開 股東說明會後始進行招攬，股款大部分直接匯入紅景天公司 ，二者之方式並不相同，且紅景天公司對於合營入股及販賣 股票所得款項之用途（合營入股之股款係用以裝璜、購置生 財設備及發放業務奬金）、登載方式（二者分別登載在不同 的日報表）、業務員獲致之傭金、甚或投資人獲利方式（一 為收取紅利、利息；一為賺取差價或分派股利）亦有所區別 。是不論在時間或原因、動機，甚或方法上，均屬可分，縱 被告合營入股所為，確涉犯有詐欺或銀行法第29條之1、第 125條第1項之罪，與本案所犯證券詐偽罪部分，亦無實質上 或裁判上一罪之關係。
三、綜上，被告Ｐ○○及同案被告李○翰、謝忠奇、李嘉玲等人 招攬不特定民眾以「合營入股」方式投資紅景天公司而給以 一定利息或紅利之行為，是否犯詐欺罪，或銀行法第29條之 1、第125條第1項之罪，並未據起訴，又與本案所犯證券詐 偽罪部分，亦有無實質上或裁判上一罪之關係。是本案審理 之範圍，僅限於本案犯罪事實欄所示之證券詐偽罪部分。貳、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未 具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。 此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採 擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要 件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查 ，本判決下述所引用之言詞或書面陳述等供述證據，檢察官 、被告及其辯護人，均未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終 結前均未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據 作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之 待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形， 應認均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，無傳聞法則規定之適 用，均與本案待證事實具有關連性，檢察官、被告及其辯護 人亦未爭執證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務 員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據之情事，自 得作為證據，而有證據能力。
參、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告Ｐ○○（下稱被告）對於上開犯罪事實坦 認在卷，且被告等人於紅景天公司虛偽辦理四次增資期間， 陸續向雲端管理顧問公司下轄之各業務系統負責人及業務員 以信函或訊息佯稱：紅景天公司前景看好，短期內將循「85
度C」咖啡連鎖經營模式，將股票發行上市，該公司之股票 上市後將大漲及營造公司業績良好等不實內容，使各該系統 之負責人、業務員均陷於錯誤，除自行投資外，亦以同樣說 詞，向已投資紅景天公司飲料店面之股東及一般民眾推銷購 買紅景天公司之未上市股票，使如附表三所示之投資人陷於 錯誤，而購買紅景天公司之未上市股票等情，有下列證據可 資證明：
㈠、證人供述方面：
1.證人即雲端公司業務員Ｃ○○○於102年1月25日檢察事務官 詢問、102年2月8日檢察事務官詢問、102年2月25日檢察官 訊問、102年3月12日檢察事務官詢問、102年4月10日偵訊結 證（見臺灣高雄地方檢察署102年度他字第1327號卷第2頁至 第3頁、第20頁、第30頁反面；臺灣高雄地方檢察署102年度 他字第1726號卷第2頁至第3頁；臺灣高雄地方檢察署102年 度他字第114號卷第59頁至第61頁），其證述略以：我被詐 騙購買紅景天公司股票20張共40萬元，是以我在新光銀行帳 戶轉到紅景天養生御品股份有限公司設於新光銀行南臺中分 行帳戶，Ｐ○○當初說要到上海開店，要設兒教教材，購買 土地種植養生作物，要用自動販賣機擺放在超市，後來資金 流向我不清楚，Ｐ○○後來將雲端的錢轉到紅景天那邊，這 是一個叫謝寶安主管講的等語。
2.證人Ｅ○○於102年3月28日檢察事務官詢問、102年5月14日 偵訊結證（見臺灣臺中地方檢察署102年度他字第2055號卷 第3頁；臺灣臺中地方檢察署102年度偵第14805號卷一第28 頁至第29頁），其證述略以：紅景天集團惡意吸金，我於99 年7月間買了紅景天未上市股票編號99-ND-0000000到99-ND -0000000○共80張，一張1000股，每股25元，一共200萬。 於100年8月間我又買了股票編號100-ND-0000000到100-ND-0 000000號一共80張，一張1000股，每股15元，一共120萬。 在此期間他們跟我說，他們與吳寶春合開麵包店，還與許多 名人合開店面，欲轉投資大陸喜洋洋事業，並表示公司即將 上市，股票可以漲到每股200元以上，但我不清楚他們到底 有無做上開投資，直到102年3月7日從新聞上得知Ｐ○○已 經被逮捕才發現受騙等語。
3.證人ｕ○○於102年5月14日偵訊結證（見臺灣臺中地方檢察 署102年度偵第14805號卷一第27），其證述略以：我們並沒 有賣紅景天未上市股票，我只代理紅景天公司招商跟展店的 工作，紅景天未上市股票都是由紅景天內部自己發函給所有 的店股東，在增資部分大概是講要拓展什麼產業，需要一些 資金，Ｅ○○所買的未上市股票是他把錢直接匯給紅景天公
司，股票交割完之後委託我們勝華公司交給他，是Ｅ○○來 我們公司，由我交給他，Ｅ○○入股或未上市股票的買賣都 是跟我接洽，以Ｅ○○的個案，本來他第一次來公司時我跟 他介紹整個產業，那時候他還沒有要投資，是之後冠軍系統 甲卯○○在谷關一個兩天一夜的活動，活動完之後Ｅ○○就跟 我說他要投資，當時我很清楚告訴他我還要詢問看看，因為 我是冠軍系統轄下的，我剛成立沒有多久，我還要問過甲卯○ ○，甲卯○○跟我講說一定要是股東才能買股票，所以Ｅ○○ 才投資臺中一中店，每賣出一張股票我這邊可以分到1000元 等語。
4.證人甲寅○○於102年5月10日調查局及偵訊中結證（見臺灣臺 中地方檢察署102年度偵字第6220號卷五第3頁至第6頁、第2 3頁至第26頁），其證述略以：我先生陳生業沒有以他名義 投資飲料店，他是投資股票，我有以我名義投資紅景天公司 的未上市股票，但投資多少金額我還要再查證，因為每股有 的有買15元、有買20元的，陳生業自己以他的名義購買紅景 天公司的未上市股票共購買1000萬元，每股認購價是20元， 共買50萬股，當時是紅景天的業務向我們表示紅景天公司將 出售未上市股票，但等股票將來上櫃後，股票會漲等語。 5.證人ｑ○○於102年5月10日調查局及偵訊中結證（見臺灣臺 中地方檢察署102年度偵字第6220號卷五第29頁至第32頁、 第49頁至第51頁），其證述略以：我有購買紅景天公司未上 市股票，是ｎ○○介紹我買的，我買了14張股票，每張3萬 元的代價認購，42萬元的股款我交給風華天公司的董事長葉 ○惠，我有拿到紅景天公司股票，也是ｎ○○轉交給我，ｎ ○○是以85度C的公司為例，未上市及上市後的股價差很多 ，可以賺很多，紅景天公司也會循85度C的模式，可能漲到 幾百元，所以我覺得很有道理，想說紅景天公司可以用相同 模式來賺錢，所以我才購買等語。
6.證人ｚ○○於102年5月10日調查局及偵訊中結證（見臺灣臺 中地方檢察署102年度偵字第6220號卷五第54頁至第57頁、 第62頁至第64頁），其證述略以：我有購買紅景天公司未上 市股票，是風華天公司的執行長陳泳村跟我講的，他說紅景 天公司有在推未上市股票，公司以後是走連銷的，股票以後 會很有價值，說2、3年後公司應該會上市，我聽了覺得很有 道理，所以購買了17張股票，1股15元，1張股票1萬5000元 ，總共購買25萬5000元，購買紅景天公司未上市股票的錢是 交給董事長葉○惠，葉○惠再交給他們公司的人員，交付地 點是在風華天公司位於華美西街的辦公室等語。 7.證人ｊ○○於102年5月10日調查局及偵訊中結證（見臺灣臺
中地方檢察署102年度偵字第6220號卷五第67頁至第69頁、 第78頁至第80頁），其證述略以：我有購買紅景天未上市股 票，是鄰居Ｔ○○到我經營的洗衣店跟我說有紅景天公司未 上市的股票可以投資，等到紅景天公司股票上市之後會翻漲 ，脫手後就可以賺錢，大概是100年10月份，Ｔ○○好像有 在紅景天公司的營業處上班，當時Ｔ○○跟我們說要投資， 我們以最低價格買到股票，等到上市翻漲後就可以賣掉，就 可以賺錢，Ｔ○○說紅景天公司的股票2年還是5年後會上市 ，也說日盛證券公司有在輔導紅景天公司上市，當時他沒有 拿出什麼證明，我們是因為很熟的朋友才相信他，當時我分 3次買，第一次買11張33萬元，第二次買7張，一張是2萬元 ，總共14萬元，第三次是買5張，一張1萬5000元，我都是現 金交給Ｔ○○，Ｔ○○過幾天之後再把股票拿給我，我手上 總共有23張股票等語。
8.證人Ｘ○○於102年5月10日調查局及偵訊中結證（見臺灣臺 中地方檢察署102年度偵字第6220號卷五第83頁至第86頁、 第109頁至第111頁），其證述略以：我有購買紅景天未上市 股票，大概是100年11月份，我11月II日匯款到元臺行銷有 限公司合作金庫大港埔分行，匯進去14萬8000元，買股票的 錢是9萬元，買了3張股票，是向在紅景天擔任業務的朋友黃 子詮買的，他跟我說，公司跟他講說在101年年尾會上櫃， 上櫃之後會一張股票漲到70幾元，我才買3張等語。 9.證人ｋ○○於102年5月10日調查局及偵訊中結證（見臺灣臺 中地方檢察署102年度偵字第6220號卷五第114頁至第117頁 、第131頁至第133頁），其證述略以：今天我是代表我太太 戴麗雪來說明，她因為工作關係沒辦法過來，我姪子洪振翔 在紅景天公司作業務找我們加盟飲料店，我想說店面點不好 就沒有投資，後來我主動問洪振翔有沒有發行股票，洪振翔 回紅景天公司問有沒有股票可以賣，洪振翔就打電話跟我說 有，我太太這邊總共買了11張，買10張股票送1張股票，1股 25元，另外我太太有3個姊姊也有購買，買幾張我不清楚， 總共買了21萬元，9萬元是我太太她3個姊姊買的，通通記帳 我太太名下等語。
10.證人甲己○○於102年5月10日調查局及偵訊中結證（見臺灣臺 中地方檢察署102年度偵字第6220號卷六第1頁至第5頁、第 172頁至第175頁），其證述略以：是陳○茹介紹我購買紅景 天公司股票，她說紅景天預計到大陸投資，未來前景很好， 股價會超過85度Ｃ，獲利可觀，我們相信後先認購了10張未 上市股票，每股20元，總共20萬元，第2次又認購了10張， 每股15元，總共15萬元等語，錢匯到紅景天公司新光銀行南
台中分行帳戶內。
11.證人甲申○○○於102年5月10日於偵訊中結證（見臺灣臺中地 方檢察署102年度偵字第6220號卷六第172頁至第175頁）， 其證述略以：我認購紅景天公司股票36張，一開始的2張是1 萬5000元，後來都是2萬元，但中問還有1筆增資的也是1萬 5000元，錢是匯到紅景天公司的帳戶等語。 12.證人地○○於102年5月10日調查局及偵訊中結證（見臺灣臺 中地方檢察署102年度偵字第6220號卷六第268頁至第271頁 、第286頁至第287頁），其證述略以：我先購買紅景天公司 的店股東，時間是在100年11月間，1股店股東50000元，我 總共買1張。我觀察約1年，我們看到他展店到60幾家，所以 我認為有前景，我買了之後，又陸陸續續開到100多家，林 珮琳跟我們講說他們是複製85度C及王品的經營模式，所以 我才買公司股票，100年11月，林珮琳跟一直跟我們講紅景 天的前景，我一開始是買3萬5000股共105萬元，之後我又以 我哥哥周信雄名義買90萬，其中包括新股3萬5000股、出讓 人李芬芳，舊股5000股，後又以我母親李鑾名義買4萬5000 股，每股35元，共157萬5000元，後來我又在101年3月間， 林珮琳又繼續推銷，所以我又以每股20元向雲端公司買了4 萬5000股，共90萬元，另外又買了李芬芳出讓的舊股500 0
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