貪污治罪條例等
臺灣高等法院(刑事),重上更一字,106年度,42號
TPHM,106,重上更(一),42,20190827,2

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 106年度重上更(一)字第42號
上　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　林敏志
選任辯護人　王東山律師
　　　　　　林孝甄律師
上　訴　人
即　被　告　盧正安
選任辯護人　高奕驤律師
　　　　　　呂佩芳律師
上列上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法院98
年度矚訴字第1 號，中華民國104 年3 月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署97年度偵字第18647 號、第21351 號
、第25959 號、98年度偵字第3314號），提起上訴，於本院判決
後，經最高法院發回，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於林敏志對非主管、監督事務圖利罪（即原判決事實三）部分；關於盧正安有罪部分暨定應執行刑部分，均撤銷。林敏志犯對非主管、監督事務圖利罪，處有期徒刑參年，褫奪公權參年。未扣案之所得財物新臺幣肆佰肆拾壹萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。盧正安犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年。已繳回之犯罪所得財物新臺幣參佰貳拾肆萬元，沒收之；未扣案之犯罪所得肆萬伍仟零捌拾參元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
壹、被告林敏志部分
一、被告林敏志當選臺北縣蘆洲市（現已改制為新北市蘆洲區， 以下仍稱「臺北縣蘆洲市」或「蘆洲市」）第3 屆市民代表 ，為依地方制度法服務於地方自治團體鄉（鎮、市）所屬立 法機關（蘆洲市市民代表會），具有集體行使議決蘆洲市公 所規約、審查蘆洲市市公所預算、決算、議案及發言質詢蘆 洲市公所首長、官員之政策之權，亦為依法令服務於地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；蔡土龍為址 設臺北縣泰山市（現改制為新北市○○區○○○○路00巷0 號清境環保工程有限公司（下稱清境公司）負責人，清境公 司領有乙級廢棄物清除許可證，許可營業項目為一般廢棄物 及一般事業廢棄物之清除，屬於乙級清除機構（蔡土龍業經 原審以98年度矚訴字第1 號判決判處有期徒刑2 年，緩刑5



年，並應於判決確定後6 個月內向公庫支付新臺幣100 萬元 ，未上訴而確定）。
二、緣蘆洲市市民代表會於民國93年6 月24日，議決通過「臺北 縣蘆洲市非公有市場暨攤販集中區使用公有垃圾收集設施收 費自治條例」（下稱「蘆洲市垃圾收費自治條例」），並自 93年10月1 日起實施（惟在本條例實施前，蘆洲市公所即已 核可非公有市場及攤販所產生家戶以外之一般廢棄物得由特 定之民間環保公司清除載運進入蘆洲市垃圾轉運場傾倒）。 該條例第5 條第1 項明訂：「為體恤『非公有市場及攤販』 於地方繁榮及稅收不無助益，且考量本市垃圾轉運至八里垃 圾掩埋場暨焚化廠，均需付給該場（廠）新台幣（下同） 480 元之轉運費用（200 元入場費及280 元回饋金），基於 使用者付費原則，收取之規費，現暫以每噸600 元整為徵收 基準（480 元轉運費＋粗估本隊垃圾收集設施、人力、處理 費用約120 元）」，復於同條例第8 條第1 項規定：「使用 本市之公有垃圾收集設施時，不得隨車或利用其他方式夾帶 事業廢棄物。」亦即蘆洲市公所轉運非公有市場及攤販產生 之一般廢棄物（不得夾帶事業廢棄物）至八里垃圾掩埋場暨 焚化廠，每噸僅向業者收取600 元之必要成本，遠低於環保 業者自行清運至合法焚化廠或掩埋場所需支付之1800元至 2000元，價格低廉，且有合法名義，因此民間環保業者無不 亟思透過關係申請循此管道進場。
三、林敏志明知上述非公有市場及攤販集中區所產生之一般廢棄 物得由特定民間清潔業者清除載運進入上述轉運場傾倒乙事 ，並非其主管或監督之職務，其與蔡土龍亦均明知蘆洲市公 所核定清境公司載運忠義市場進入垃圾轉運場之廢棄物數量 為每日1 車5 噸，惟因清境公司違法載運該公司另行清運佳 瑪百貨、萬隆蛋品商行、摩根旅館、創義廚房等私營利事業 單位收取清運之一般事業廢棄物進場傾倒，實際上每日載運 入場之廢棄物重量超過8 噸，蔡土龍為求林敏志利用其民意 代表之身分施壓負責管理蘆洲市垃圾轉運場之蘆洲市公所清 潔隊人員，以避免清潔隊人員干涉或阻礙清境公司司機蔡文 聰超量載運或夾帶一般事業廢棄物進上述轉運場傾倒，經謀 議後，蔡土龍即自95年10月間起，以每日8 噸、每噸1300元 ，而以每日1 萬元計算之對價，於每月上旬，親自或委託其 不知情之子女蔡安順、蔡憶萍至林敏志住處，各交付30萬元 現金予林敏志或其不知情之配偶（其中由蔡土龍囑由蔡安順 代交3 次，託由蔡憶萍代交1 次，其餘各次均係由蔡土龍親 自交付），林敏志則明知清境公司有前開違反廢棄物清理法 及蘆洲市垃圾收費自治條例規定之情事，且其代表人民依法



行使職權，不得營求私利，竟為謀取不法利益，乃基於以其 蘆洲市市民代表身分圖利本人及蔡土龍擔任負責人之清境公 司之犯意，按月各收受蔡土龍或蔡土龍囑由其子女蔡安順、 蔡憶萍各交付之賄款，並憑恃其係市民代表，可監督市政及 質詢、監督清潔隊業務正常運作之身分，於清境公司垃圾車 司機載運垃圾進場，遇有清潔隊人員檢查、阻撓時，向該等 人員施壓，以排除清境公司超量及夾帶一般事業廢棄物進場 之障礙，除使蘆洲市公所短收規費外，並使蘆洲市公所仍需 支付廢棄物最終進入焚化廠或掩埋場之處理費用，清境公司 則因此獲得免支付垃圾處理費用予焚化廠或掩埋場之利益。 而林敏志則自95年10月起至97年6 月止（共計21個月），按 月各向蔡土龍收取30萬元，經各扣除每月支付予蘆洲市公所 之使用公有垃圾收集設施規費9 萬元後，計每月各向蔡土龍 實際收受21萬元，合計共向蔡土龍收受取得441 萬元之不法 利益（計算式：每月21萬元，自95年10月至97年6 月，共計 21個月，合計441 萬元）。
貳、被告盧正安部分
一、盧正安、李文良、廖欽宏、李崇煌分別係蘆洲市公所（現改 制為蘆洲區公所）清潔隊隊長、轉運組組長、轉運組副組長 、稽查組組長，均負責蘆洲市垃圾之清除、集運、處理及一 般廢棄物之清理事項。簡春福、周明華、陳文仲、周騰芳、 陳揮文則均係蘆洲市公所清潔隊轉運組組員，負責蘆洲市公 所設於蘆洲市復興路底堤防外之公有垃圾收集設施（即蘆洲 市公所清潔隊轉運場及其設施，下稱蘆洲市垃圾轉運場）之 清潔車進出管制工作，並須檢查民間環保業者清運垃圾有無 確實依規定進場。蔡清溪為蘆洲市公所清潔隊雇員，負責清 潔隊轉運組大型傢俱班司機之工作；陳文錦係蘆洲市公所清 潔隊隊員，負責清潔隊總務工作。
二、緣蘆洲市市民代表會於93年6 月24日，議決通過「蘆洲市垃 圾收費自治條例」，並自93年10月1 日起實施，依該自治條 例規定，非公有市場及攤販集中區所產生之一般廢棄物得由 特定民間清潔業者清除載運進入上述轉運場傾倒，再由清潔 隊轉運至八里焚化廠暨掩埋場，且每噸廢棄物僅向業者收取 600 元之必要成本，遠低於業者自行清運至合法焚化場或掩 埋場所需支付之每公噸1,800 元至2,000 元，因此民間清潔 業者無不亟思申請循上述管道將垃圾載運至該轉運場傾倒。三、違背職務收受賄賂部分：
95年2 月間，盧正安擔任蘆洲市公所清潔隊隊長，陳詩彰為 確保酉華公司得以夾帶向私人營利事業單位清運之一般事業 廢棄物而超量、超趟進入蘆洲市垃圾轉運場傾倒，即前往盧



正安之辦公室請求盧正安給予通融，盧正安見有利可圖，竟 基於違背職務之行為收受賄賂之犯意，要求陳詩彰每月支付 超量超趟進場所得利益之半數，以作為盧正安同意包庇之對 價，陳詩彰亦基於行賄之犯意予以同意，而自96年2 月某日 起，陸續交付賄款，每月10至30萬元不等予盧正安，以此方 式對於公務員違背職務之行為交付賄賂。盧正安因而指示負 責監督上述轉運場日常運作之蘆洲市公所清潔隊轉運組組長 李文良（業經原審以98年度矚訴字第1 號判決應執行有期徒 刑3 年6 月，褫奪公權1 年，未經上訴而確定），要求上轉 運場之清潔隊人員放水，毋需管制酉華公司進場車之噸數及 趟數，並容許酉華公司夾帶一般事業廢棄物進場，李文良即 轉達盧正安之指示予蘆洲市公所清潔隊轉運組副組長廖欽宏 （業經原審以98年度矚訴字第1 號判決應執行有期徒刑2 年 。緩刑5 年，並應於判決確定後6 個月內向公庫支付新臺幣 5 萬元，禠奪公權1 年，未經上訴而確定），及蘆洲市公所 清潔隊轉運組組員簡春福、陳文仲、陳揮文、周明華、周騰 芳（該5 人業經原審以98年度矚訴字第1 號判決均應執行有 期徒刑2 年。緩刑5 年，禠奪公權1 年，未經上訴而確定） 。上述6 人接獲指示後，即與李文良共同基於違法圖利酉華 公司之犯意聯絡，自96年2 月某日起至97年4 月某日止，對 於酉華公司超趟、超量並夾帶一般事業廢棄物進場之事實， 不予登載於上述轉運場垃圾車進場紀錄內，或於遇有突發狀 況時，通知蔡振南暫緩載運廢棄物進場，而以此集體包庇之 方式，直接圖酉華公司不法利益，因而使該公司獲得免予支 付處理費用與焚化廠或掩埋場之利益。盧正安宜據此基於違 背職務之行為收受賄賂之接續犯意，自96年2 月起至97年4 月間止，收受陳詩彰所交付之賄款共計300 萬元（計算式： 15月x 平均20萬元=300萬元）。
四、利用職務上機會詐取財物部分：
（一）關於如附表二、三聯誼餐會部分：
盧正安明知不得以浮報支出之方式，詐領政府公款，竟與 負責管理盧洲市清潔隊零用金之隊員陳文錦共同基於利用 職務上之機會詐取財物及行使公務員登載不實公文書之犯 意聯絡，於96、97年間，由盧正安指示陳文錦，利用清潔 隊舉辦如附表二、三所示聯誼餐會之機會，辦理不實核銷 ，陳文錦乃尋求與清潔隊有業務往來之琮茂商行主辦會計 人員陳方宇、富基漁港餐廳主辦會計人員李修德及巧味揚 餐館主辦會計人員陳秀鳳（以上3 人違反商業會計法部分 ，業經判刑確定），配合開立金額較高之不實統一發票， 以便日後辦理核銷。陳方宇、李修德、陳秀鳳均明知統一



發票為會計憑證，應據實填載，以供稅捐機關正確管理， 惟渠等為求能與清潔隊繼續合作，竟基於填製不實會計憑 證之犯意，分別以各該商行名義，開立品名、金額如附表 二、三所示之統一發票予陳文錦，陳文錦於取得上開金額 不實之統一發票後，將該不實之支出金額，填載在其執掌 之臺北縣蘆洲市公所黏貼憑證用紙之公文書上，蓋用其職 章，並將上述不實統一發票黏貼在黏貼憑證用紙上，將該 不實之公文書，持向蘆洲市公所申請相關經費核銷以行使 ，致使蘆洲市公所不知情之承辦人員陷於錯誤，繼而核定 撥款，足以生損害於蘆洲市公所對於預算控管、經費核銷 暨事後憑證、帳表稽核之正確性及稅捐稽徵機關課稅之正 確性。嗣陳文錦於96、97年度分別算蘆洲市公所取得核撥 浮報詐領之款項共計24萬元，並將上述詐得之款項均交給 盧正安挪為私用。
（二）關於核銷致贈禮品予蘆洲市湧蓮寺委員部分： 緣於96年5 月間，李翁月娥為爭取蘆洲市湧蓮寺補助蘆洲 市公所購買垃圾車之費用，即指示盧正安致贈禮品予該寺 各委員，盧正安為能順利辦理核銷，以便將所取得之款項 作為購買禮盒之花費，竟與陳文錦共同基於公務員明知為 不實事項而登載於職務上所掌公文書並行使之單一犯意聯 絡與行為分擔，由陳文錦於96年5 月23日簽辦「為感謝本 市環保義工協助本隊宣導清淨家園工作，擬購置獎勵品估 價」案以便核銷上述款項，並於其職務上所掌之簽呈內， 登載內容為「依市長指示，為感謝本市保和、得勝2 里大 力協助本隊宣導清淨家園工作，擬購置獎勵品（電動刮鬍 刀禮盒），預估擬送出約170 份，每份約550 元左右，約 需93,500元」之不實事項，並提出致緯實業股份有限公司 （下稱致緯公司）於96年5 月28日所開立，內容為「刮鬍 刀、數量：170 份、單價540 元」之估價單1 紙而層轉各 單位審核，嗣經盧正安審核、不知情之市長代理人蔡德興 蓋用「李翁月娥（甲）」職章決行後，據此購買單價2000 元之刮鬍刀禮盒，共計約40餘盒，分送給湧蓮寺各委員， 而非蘆洲市保和里、得勝里之環保義工。爾後，再推由陳 文錦請致緯公司不知名之成年人開立不實之發票作為憑證 ，並於96年6 月6 日，在其職務上所掌之簽呈內，登載內 容為「獎勵品已於月1 日分送各環保義工完成，共計91,8 00元」之不實事項後層轉各單位審核，並將致緯公司開立 之日期為96年5 月28日、金額為91,800元之統一發票1 紙 黏貼於憑證用紙上，持向蘆洲市公所申請相關經費核銷以 行使，足以生損害於蘆洲市公所對於預算控管、經費核銷



及事後憑證、帳表稽核之正確性。盧正安、陳文錦則以撥 付之上述款項作為致贈禮品予蘆洲市湧蓮寺各委員之花費 。
（三）關於核銷珍寶餐飲股份有限公司（下稱珍寶餐廳）部分： 盧正安與陳文錦均明知96年6 月1 日並未在蘆洲市○○路 000 號珍寶餐廳舉辦「資源回收反髒污業務聯誼餐會」， 竟為能順利辦理核銷蘆洲市清潔隊另與臺北縣三重市調查 局、蘆洲市民代表舉發清潔隊相關業務職誼餐會之花費， 即共同基於基於公務員明知為不實事項而登載於職務上所 掌公文書並行使之單一犯意聯絡與行為分擔，推由陳文錦 請珍寶餐廳不知明之成年人開立不實之發票作為憑證，並 於96年5 月31日在其職務上所掌之簽呈內，登載內容為「 為宣導本市資源回收反髒污業務，擬邀請本市市民代表等 予以協助宣傳，將舉辦聯誼餐會，聚餐費用乙案」之不實 事項，並提出層轉各單位審核，嗣經盧正安審核、不知情 之市長代理人蔡德興蓋用「李翁月娥（甲）」職章決行。 爾後，再由陳文錦於96年6 月4 日，在其職務上所掌之簽 呈內，登載內容為「本隊已於96年6 月1 日於珍寶餐飲事 業有限公司召開聯誼餐會」之不實事項後層轉各單位審核 ，並將珍寶餐廳開立之日期為96年6 月4 日、金額為38,6 68元之統一發票1 紙、琮茂商行開立之金額為28,800元之 統一發票1 紙黏貼於憑證用紙上，持向蘆洲市公所申請相 關經費核銷以行使，足以生損害於蘆洲市公所對於預算控 管、經費核銷及事後憑證、帳表稽核之正確性。盧正安、 陳文錦則以撥付之上述款項作為蘆洲市清潔隊另與臺北縣 三重市調查局、蘆洲市民代表，舉辦清潔隊相關業務聯誼 餐會之花費。
（四）關於核銷臺北市紅錵鐵板燒之餐飲費用部分： 盧正安為能順利辦理核銷臺北市紅錵鐵板燒之餐飲費用40 ,260元，即與陳文錦共同基於公務員明知為不實事項而登 載於職務上所掌公文書並行使之單一犯意聯絡及行為分擔 ，推由陳文錦請紅錵鐵板燒之不知明成年人開立不實之發 票作為憑證，並於96年7月5日在其職務上所掌之簽呈內， 登載內容為「為反髒污業務，宴請愛心協會志工、記者、 分局警員與義消同仁聯誼餐會」乙案之不實事項，並提出 層轉各單位審核，嗣經盧正安審核、不知情之市長代理人 蔡德興蓋用「李翁月娥（甲）」職章決行。爾後，再由陳 文錦於96年7 月10日，在其職務上所掌之簽呈內，登載內 容為「本隊已於96年7月7日於珍寶餐飲事業有限公司召開 聯誼餐會」之不實事項後層轉各單位審核，並將珍寶餐廳



開立之金額為37,422元之統一發票1 紙、琮茂商行開立之 金額為52,060元之統一發票1 紙黏貼於憑證用紙上，持向 蘆洲市公所申請相關經費核銷以行使，足以生損害於蘆洲 市公所對於預算控管、經費核銷及事後憑證、帳表稽核之 正確性。盧正安、陳文錦則以撥付之上述款項作為蘆洲市 清潔隊與媒體記者，在臺北市紅錵鐵板燒，舉辦清潔隊相 關業務聯誼餐會之花費。
（五）關於核銷蘆洲市海霸王餐廳之餐飲費用部分： 盧正安與陳文錦均明知蘆洲市公所於96年8 月22日在蘆洲 市海霸王餐廳舉辦「反髒污聯誼餐會」慰勞溪乾里環保志 工，並非係在96年6 月24日舉辦，竟為能順利辦理核銷上 述餐會之花費，即共同基於公務員明知為不實事項而登載 於職務上所掌公文書並行使之單一犯意聯絡及行為分擔， 由陳文錦於96年10月23日在其職務上所掌之簽呈內，登載 內容為「為宣導本市反髒污業務，擬邀請本市溪乾里環保 志工予以協助宣導，本隊將於96年10月24日於海霸王餐廳 股份有限公司召開聯誼餐會」之不實事項，並提出層轉各 單位審核，嗣經盧正安審核、不知情之市長代理人蔡德興 蓋用「李翁月娥（甲）」職章決行。再推由陳文錦請海霸 王餐廳之不知名成年人開立不實之發票作為憑證，並於96 年10月24日，在其職務上所掌之簽呈內，登載內容為「為 宣導本市反髒污業務，擬邀請本市溪乾里環保志工予以協 助宣導，本隊已於96年10月24日於海霸王餐廳股份有限公 司召開聯誼會」之不實事項後層轉各單位審核，並將海霸 王餐廳開立之日期為96年10月23日、金額31,015元之統一 發票1 紙、琮茂商行開立之日期為96年10月23日、金額為 9,500 元之統一發票1 紙黏貼於憑證用紙上，持向蘆洲市 公所申請相關經費核銷以行使，足以生損害於蘆洲市公所 對於預算控管、經費核銷及事後憑證、帳表稽核之正確性 。盧正安、陳文錦則以撥付之上述款項作為96年8 月22日 在蘆洲市海霸王餐廳舉辦「反髒污聯誼餐會」之花費。五、對於主管、監督之事務，圖私人不法利益部分： 緣盧正安與陳欽凱為好友，陳欽凱為和財公司之負責人，和 財公司經營資源回收或廢棄物清除行業。平日即常由陳欽凱 作東，出面招待盧正安、李崇煌喝花酒（李崇煌業經原審以 98年度矚訴字第1號判決有期徒刑1年6月，禠奪公權2年。緩 刑5年，並應於判決確定後6個月內向公庫支付新臺幣10萬元 ，未經上訴而確定），由陳欽凱或和財公司之吳達智先墊付 費用後，再向和財公司請款，期間自95年6 月6 日起至96年 10月8 日止（詳細各次時間及參與者如附表四所示），以圖



建立與公務員之友好關係。盧正安於96年8 月22日，應陳欽 凱之要求，指示蘆洲市公所清潔隊轉運組組長李文良（此部 分經上訴後，經本院以104 年上訴字第1546號判決，以共同 犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑9 月，褫奪公權1 年，未 再上訴而確定），利用蘆洲市公所清潔隊所屬之垃圾車協助 清運堆置於和財公司之一般事業廢棄物，李文良遂於96年8 月23日上午層轉盧正安之指示予不知和財公司未取得廢棄物 清除許可執照一事的蔡清溪，於接獲指示後，竟與李文良共 同基於圖利之犯意聯絡（蔡清溪經原審以98年度矚訴字第1 號判決，判處有期徒刑1 年3 月，禠奪公權1 年，緩刑3 年 ，未經上訴而確定），違反廢棄物清理法第28條所定事業廢 棄物清理方式之規定，當日即由蔡清溪駕駛上述清潔隊所屬 之垃圾車，協助和財公司清運混雜廢五金碎料之一般事業廢 棄物共3 車次（共計18公噸）至八里掩埋場傾倒，致和財公 因而獲得免予支付八里掩埋場垃圾處理費用計37,404元（計 算式：每噸2,078 元X18 噸=37,404 元）。參、案經法務部調查局臺北縣調查站（現改制為法務部調查局新 北市調查處）報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、被告等審判外之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。此等規定係在 保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之 陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之 陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前 述證據能力之限制。
（二）查被告林敏志、盧正安及其等之辯護人等，均不爭執檢察 官所提出被告等警詢、偵查訊問筆錄之證據能力，本院亦 查無明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作該等筆錄 時，有對被告等施以不正方法訊問製作之情事，是被告等 審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所 為陳述，被告等亦不爭執證據能力，而認有證據能力。二、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力Ⅰ、被告林敏志，及被告盧正安對於證人即原審共同被告李崇煌 、李文良、蔡清溪3人警詢筆錄以外之部分




（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或 物證，基於刑事訴訟法第159 條係兼採直接審理原則及傳 聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接 審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則 之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害 當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告林敏志、盧正安及其等之辯護人等，對於檢察官所 提出之證人及其他文書證據，除被告盧正安對於共同被告 李崇煌、李文良、蔡清溪3 人警詢筆錄認為無證據能力外 ，其餘均不爭執證據能力。本院亦查無證據證明該等經同 意之證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判 外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同 意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳 述，及其他文書均具證據能力。
Ⅱ、被告被告盧正安對於證人即原審共同被告李崇煌、李文良、 蔡清溪3人警詢筆錄之證據能力部分
（一）按我國於民國92年9 月1 日之後，改採所謂「改良式當事 人進行原則」，配合對於證人、鑑定人交互詰問之程序規 定，於證據法則上，引進英美法系關於「傳聞法則」之規 定，而與原有大陸法系之直接審理原則，並列規定於刑事 訴訟法第159 條：「被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，【除法律有規定者外】，不得作為證據」，並於同 法第159 條之1 至之5 ，明定有傳聞法則之例外規定。「 傳聞法則」與前述基於「嚴格證明法則」所要求之「法定 證據方法」（及「法定調查證據程序」）限制，均屬於「 證據能力」有無之要件，是以「傳聞法則之例外規定」適 有可能違反「嚴格證明法則」，以「證人」之法定調查方 法為例，證人依法應「具結」並以「交互詰問」之方式調 查其證言，否則依法應具結而未具結，其證言自無證據能 力，不得作為證據（刑事訴訟法第158 條之3 參見），惟 如符合傳聞法則之例外，證人於審判外之警詢筆錄，仍具 證據能力（刑事訴訟法第159 條之3 及之5 參見），惟警 詢程序中之證人依法無須具結，是以其證言筆錄，雖未具 結，惟於審判程序中已合法例外具證據能力。同樣之情形



，證人於審判外在檢察官或其他程序中法官前之陳述筆錄 ，雖依法應具結，惟因偵查程序中，一方當事人之檢察官 即為訊問者，客觀上不可能踐行「交互詰問」，而其他程 序中之法官前陳述（例如民事訴訟或少年事件程序等）， 依法亦不必以「交互詰問」方式為訊問，甚或該等證人於 陳述時，所涉及之被告根本不在場，自無可能對之質問或 詰問，惟刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第2 項，仍分 別為「審判外向法官所為之陳述，得為證據」及「於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據」之例外具證據能力之規定。凡此傳聞法則之例外規 定，固然有違「嚴格證明法則」之法定調查證據方法（未 行交互詰問），惟所謂「交互詰問」規定，係指當事人雙 方依據刑事訴訟法第166 條以次規定，所為之「輪流訊（ 詢）問」，其目的在透過被證人指控不利事項之被告之「 反詰問」，以檢驗證人證言之可信性，換言之，其目的在 發現證人證言之真實性，傳聞法則之發源國美國，該國學 者證據法大師Wigmore 即採取所謂「真實性理論」 (Reliability Theory），而美國聯邦最高法院亦曾於多 件判決中宣示採取此項見解。我學者認為此說有將傳聞法 則憲法化之意味，在證據法稱「傳聞法則」，在憲法則易 名為「對質詰問權」（參見王兆鵬，刑事訴訟講義（二） ，2003年6 月，初版，第304 頁以下）。換言之，要求被 告對證人行交互詰問，無寧係在保障被告之「對質詰問權 」。
（二）次按刑事被告「詰問」證人之權利，不論於英美法系或大 陸法系之國家，其刑事審判制度，不論係採當事人進行模 式或職權進行模式，皆有規定（如美國憲法增補條款第六 條、日本憲法第37條第2 項、日本刑事訴訟法第304 條、 德國刑事訴訟法第239 條）。西元1950年11月4 日簽署、 1953年9 月3 日生效之歐洲人權及基本自由保障公約（ European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedom）第6 條第3 項第4 款 及聯合國於1966年12月16日通過、1976年3 月23日生效之 公民及政治權利國際公約（International Covenant on Civil and Political Rights）第14條第3 項第5 款，亦 均規定：凡受刑事控訴者，均享有詰問對其不利之證人的 最低限度保障。足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具 普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第16條之訴 訟基本權所保障，且屬第8 條第1 項規定「非由法院依法 定程序不得審問處罰」、對人民身體自由所保障之正當法



律程序之一種權利。釋字第384 號解釋、第582 號解釋參 見。釋字第582 號解釋並謂：此等憲法上權利之制度性保 障，有助於公平審判（釋字第442 號、第482 號、第512 號解釋參照）及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的 。足見與前述美國證據法大師Wigmore ，及該國聯邦最高 法院判決所宣示之「真實性理論」不謀而合，並同時扣緊 被告憲法上「對質詰問權」之保障。
（三）最高法院自94年7 月間起，顯因釋字第582 號解釋意旨之 影響，陸續著有多起判決（至少已有15則，且非出自同庭 之判決），以被告對質詰問權是否於審判外經確保之方式 ，實質上限縮刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之3 規 定之適用，而認（【】為本院所自行附加）：「按刑事訴 訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於民國92年 2 月6 日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調 查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及 詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8 條第1 項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正 當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟 權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無 法傳喚或傳喚不到或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均 應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告 ，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質 詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對 質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權 即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實 之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該審判外之 陳述，不能認係合法之證據資料。又刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之2 所稱得為證據之被告以外之人於審判 外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述 ，係指【已經被告或其辯護人行使反對詰問權者】而言， 如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程 序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑 事訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外，【均應傳喚 該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會 ，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳 述，仍不具備適法之證據能力】。又同法第159 條之2 規 定：『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據』，其所謂『被告以外之人於檢察事務官



、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時』，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定 程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前 在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 不符時而言。如被告以外之人未於審判中以證人身分依法 定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特 別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符 上述規定，自不得依該規定採為斷罪之證據（94年度台上 字第3728號、5651號判決，95年度台上字第3637號、4558 號、4609號、5026號、5160號、5256號、6174號，96年度 台上字第2360號、3432號、4437號、5822號，97年度台上 字第356 號、870 號等判決，均同此意旨）。（四）綜上所述，為保障被告憲法上之對質詰問權，刑事訴訟法 關於傳聞法則之例外規定，除第159 條之5 ，因被告不爭 執之「同意性」要件，以及第159 條之4 之特信性文書外 ，餘第159 條之1 及之3 之例外規定（同法第159 條之2 非典型之傳聞法則例外），因未設任何限制，或限制過於 寬鬆，而有侵害被告對質詰問權之憲法上訴訟權保障範圍 ，並且如此廣泛承認此類審判外陳述之證據能力，亦有違 被告基於正當法律原則所得保障之對質詰問權。正如釋字 第582 號解釋理由書所言：「為確保被告對證人之詰問權 ，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之 法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始 得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人 （含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規 定得作為證據者（刑事訴訟法第159 條第1 項參照），【 除客觀上不能受詰問者外】，於審判中，仍應依法踐行詰 問程序」等語。是證人、鑑定人於審判外向法官所為之陳 述，如要在本案審判中取得證據能力，除符合本法第159 條之5 的同意性要件以外，否則必須被告於該程序中之對 質詰問權獲得確保，亦即符合「先前的對質詰問權」法理 ，其於該程序向他法官所為之陳述，於本案審判中始有證 據能力；如果審判外程序，被告對於證人等之對質詰問權 未能行使，則該證人等在他程序向法官所為陳述仍不具證 據能力，除另有「傳喚不能」（必要性）之要件外，本案 審判中仍應傳喚該證人、鑑定人，使被告得以對之行使對 質詰問權。換言之，審判外證人向他法官所為之陳述，如 欲使用於本案審判程序，必須依法具結，並且該被告之詰 問權曾獲得確保，亦即應符合刑事訴訟法第196 條：「證



人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會， 其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」之規定， 其審判外向法官所為陳述，始具證據能力。至審判外向檢 察官所為陳述，基於相同理由，本法第159 條之1 第2 項 之除外規定：「除顯有不可信之情況者外」，應結合第24 8 條第1 項之規定，以被告之對質詰問權於偵查中獲得保 障為前提，始具證據能力。總之，基於合憲解釋原則，刑 事訴訟法第159 條之1 第1 項必須與同法第196 條結合； 第2 項必須與第248 條第1 項結合，實務上須以此目的性 限縮之適用方式操作本條傳聞法則之例外規定，否則本法 第159 條之1 ，即可能發生違憲之結果。
（五）查被告盧正安與其辯護人爭執證人即原審共同被告李崇煌 、李文良、蔡清溪3 人之警詢筆錄無證據能力，辯護人爭 執的理由為：該等筆錄與其等於原審審判中經具結之證言 不符，不具有較可信之特別情況，依據刑事訴訟法第159 條之2 （辯護人誤書為第2 項，逕予更正）而無證據能力 （參見本院卷一第397 頁以下）。實則隱而不宣的就是， 警詢陳述與其等於原審審判中經巨結且交互詰問後之證言 不同，且警詢筆錄不利於被告盧正安，如同意未經具結之 警詢筆錄有證據能力，豈非同意不利於被告之證據。按就