臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度簡上字第45號
上 訴 人
即 被 告 黎光明
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服本院
107年度中簡字第2722號中華民國107年11月19日第一審刑事簡易
判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度毒偵字第4096號），提
起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
扣案之吸食器壹組（含玻璃球壹顆、吸管貳支）沒收銷燬之。其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、黎光明前因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒 戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年12月9日執 行完畢予以釋放，並經臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗栗地檢 署）檢察官以88年度毒偵字第370號為不起訴處分確定。復 於觀察、勒戒執行完畢後5年內，又因施用毒品案件，經法 院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾 向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治；刑罰部分， 則經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以89年度易字第 926號判決判處有期徒刑4月確定。詎其猶未悔改，復基於施 用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年6月29日晚間11 時許，在其位於臺中市○區○○路000號5樓之10之住處內， 將甲基安非他命置於吸食器內，以火燒烤使產生煙霧後，吸 食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於107年6月30 日下午4時13分許，在臺中市西屯區西屯路2段與至善路交岔 路口時，因形跡可疑，為警盤查，發覺其因另案經發布通緝 ，遂加以逮捕，並執行附帶搜索，而在其外套口袋搜出扣得 含有微量不可析離甲基安非他命成分之吸食器1組（含玻璃 球1顆、吸管2支），警方經黎光明同意後，於107年6月30日 下午6時52分許，採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基 安非他命項目陽性，而悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原 供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認 該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被 告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本 院於審判期日時予以提示並告以要旨，而經檢察官及被告黎 光明均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲 明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之 情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據 應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，復有被告 於警詢及偵查中之陳述在卷可稽，且經警於107年6月30日下 午6時52分許採集其尿液送驗，詮昕科技股份有限公司檢驗 結果為安非他命、甲基安非他命均呈陽性等情，有勘察採證 同意書、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體 對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷 可稽。並有107年6月30日職務報告、臺中市政府警察局第六 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養 院107年7月18日草療鑑字第1070700153號鑑驗書、現場照片 在卷可佐，且有扣案含有微量不可析離甲基安非他命成分之 吸食器1組（包含玻璃球1顆、吸管2支）可資佐證。是應堪 認被告之自白與事實相符，堪以認定。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區 分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法 理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為 不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實 施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴 或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒 治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒
癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程 序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯 」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告 於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以 上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且 因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、 勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處 罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。被告前 因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因 認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月9日執行完畢予以釋 放，並經苗栗地檢署檢察官以88年度毒偵字第370號為不起 訴處分確定。復於觀察、勒戒執行完畢後5年內，又因施用 毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼 續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒 治；刑罰部分，則經苗栗地院以89年度易字第926號判決判 處有期徒刑4月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 附卷可稽。揆諸前開說明，被告既於88年間經觀察、勒戒執 行完畢釋放後，已於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之 施用毒品罪，故本案被告於前揭時間、地點施用第二級毒品 之犯行，仍應依法追訴處罰。本案事證明確，被告犯行洵堪 認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第 二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而施用，持有之低度行 為為施用之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。 ㈡按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其 成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢 ，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依 刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年 ，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑 ，始得以已執行論。而符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑 者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完 畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形， 則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同 時執行完畢之時（最高法院107年度臺非字第178號判決參照 ）。經查，被告前①因違反毒品危害防制條例案件，經本院 以102年度簡字第576號判決判處有期徒刑6月確定；②又因 竊盜等案件，經本院以103年訴字第1115號判決判處有期徒
刑5月（竊盜，共2罪）、4月（偽造文書）、4月（竊盜）、 3月（竊盜，共3罪）、3月（電信法）、7月（竊盜）確定 ；③再因竊盜案件，經本院以103年簡字第554號判決判處有 期徒刑3月確定；④另因違反毒品危害防制條例案件，經本 院以104年度審易字第10號判決判處有期徒刑7月確定。被告 係於103年5月24日入監執行①案，尚未執行完畢，上開①、 ②案件即於103年10月28日經本院以103年度聲字第4216號裁 定應執行有期徒刑2年1月確定，換發指揮書之執畢日期為 105年6月23日，嗣上開①、②案件與上開③案件於103年12 月15日經本院以103年度聲字第4587號裁定應執行有期徒刑2 年3月確定，經換發指揮書之執畢日期為105年8月23日，上 開④案件則與上開①、②、③案所定之應執行刑接續執行， 之後，被告所犯上開案件於105年5月9日因縮短刑期假釋出 監，保護管束至106年3月19日止，惟被告於假釋期間因故意 更犯他罪而遭撤銷假釋，應執行殘刑7月30日，刑期起算日 期為107年6月30日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可 稽。是被告上開①、②、③案經裁定應執行有期徒刑2年3月 時，並無其中一罪或部分之罪所處之宣告刑已執行完畢，而 被告於105年5月9日因縮短刑期假釋出監時，上開所定應執 行有期徒刑2年3月亦尚未執行完畢，故被告假釋經撤銷後， 於107年6月29日犯本案施用第二級毒品之犯行，前開①、② 、③、④案各罪均尚未執行完畢，依前揭規定及說明，核與 刑法第47條第1項所定累犯之要件不合，不能論以累犯。聲 請簡易判決處刑書以被告曾受有期徒刑執行完畢，5年以內 故意再犯本案之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加 重其刑，容有誤會，併此敘明。
㈢另本案係因被告於107年6月30日下午4時13分許，在臺中市 西屯區西屯路2段與至善路交岔路口時，為員警吳維哲發覺 其形跡可疑，疑為通緝犯，乃予以攔查，並呼叫支援警力到 場，待支援警力即員警蔡宇傑等人到場後，確認其確實因另 案經發布通緝，遂加以逮捕，並執行附帶搜索，而在其外套 口袋搜出扣得含有微量不可析離甲基安非他命成分之吸食器 1組（含玻璃球1顆、吸管2支）後，員警據此已懷疑被告有 施用甲基安非他命，乃詢問被告，被告始向員警坦承有施用 毒品，員警經被告同意後，乃在警詢採集被告之尿液送驗等 情，業據證人即當時在場逮捕被告之員警吳維哲、蔡宇傑於 本院審理時證述明確，復有107年6月30日職務報告，及本院 當庭勘驗上開支援警力到場後之蒐證錄影檔案之勘驗結果在 卷可參。被告雖辯稱：其遭員警吳維哲攔查後，在支援警力 到場前，告知員警吳維哲，其身上有吸食器，惟並無告知有
施用甲基安非他命云云，然證人吳維哲於本院審理時明確證 稱：我確定在支援警力到場前，被告沒有告知我其有吸食器 一事，倘因有的話，我當下就會逮捕被告，且我當下因怕被 告會有攻擊性或逃脫，故只能站遠遠的先警戒被告，待其他 支援同事到場後，才開始執行下一個法律動作等語。是被告 上開所辯，難認可採。從而，於被告坦承施用甲基安非他命 前，司法警察即因先查獲被告持有含有微量不可析離甲基安 非他命成分之吸食器1組（含玻璃球1顆、吸管2支），而已 有確切之根據得為合理之可疑被告涉犯本案施用毒品犯行， 故被告雖經警詢問時坦承施用甲基安非他命，然核與自首之 要件不符，無得依刑法第62條規定為減刑。
五、上訴駁回部分：
㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告本案係犯毒品 危害防制條例第10條第2項之罪，則被告固於警詢、偵查、 本院審理時均自白犯罪，然並無毒品危害防制條例第17條第 2項偵審自白減刑規定之適用。
㈡復按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審 酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準 ，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不 當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應 予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決參照）。是法 官於個案審判時，依個案情節加以審酌量刑，倘無裁量濫用 情事，要難謂其有不當之處。原審爰以行為人之責任為基礎 ，審酌被告雖經觀察、勒戒及刑之執行，仍未能斷戒施用毒 品惡習，嗣後仍持續有因施用毒品之犯行經法院判處罪刑， 顯見其戒治意志不堅，且無視毒品對於自身健康之戕害及國 家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再度施用毒品，難認先前之刑 罰對被告已生實效，自有使其接受相當時期監禁以敦化性情 之必要，惟另考量被告施用毒品固戕害個人健康至深，然就 他人權益之侵害仍屬有限，及被告於犯後坦承犯行，犯後態 度尚稱良好，暨其高中畢業之智識程度、職業工及家境小康 之生活狀況等一切情狀，而依刑事訴訟法第449條第1項前段 、第3項、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、 第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段（原 審判決贅載第47條第1項），量處被告有期徒刑6月，如易科 罰金，以新臺幣1千元折算1日，經核原判決此部分之認事用 法並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈢被告上訴意旨雖以：被告對本案犯行自白不諱，且係於另案
通緝遭警緝獲時，主動繳交身上吸食器，符合自首要件下同 意採尿，應符合自首、自白減刑要件，原審判決判處被告有 期徒刑6月，實屬過重云云。惟被告並不符合自首之要件等 情，業如前述，另本案並無毒品危害防制條例第17條第2項 偵審自白減刑規定之適用，亦如前述，而原審量處被告上開 刑度，及諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準，應屬適當， 實難認有何過重之情事。從而，被告上訴並無理由，應予駁 回。
六、撤銷改判部分：
原判決關於沒收部分，宣告「扣案之吸食器1組（包含玻璃 球2顆、吸管1支）沒收銷燬之。」，固非無據。然查，被告 經警附帶搜索後，係扣得吸食器1組（含「玻璃球1顆、吸管 2支」），惟扣押筆錄誤載為「玻璃球2顆、吸管1支」之情 ，經被告於本院審理時當庭陳明在卷，復經本院當庭就扣案 物實物提示檢察官及被告辨識後確認應為「玻璃球1顆、吸 管2支」無誤（見本院108年度簡上字第45號卷第236頁）， 則原審宣告「扣案之吸食器1組（包含玻璃球2顆、吸管1支 ）沒收銷燬之。」，即有未洽。被告上訴意旨雖未指摘及此 ，惟原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，自應由本院將原 判決關於沒收部分撤銷。
七、沒收部分：
扣案之吸食器1組（含玻璃球1顆、吸管2支），經送驗結果 ，檢出第二級毒品甲基安非他命之情，有衛生福利部草屯療 養院107年7月18日草療鑑字第1070700153號鑑驗書在卷可參 。可知，扣案之吸食器1組（含玻璃球1顆、吸管2支）內有 甲基安非他命殘渣，且無法完全析離，足認，扣案之含甲基 安非他命殘渣之吸食器1組（含玻璃球1顆、吸管2支）係毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品 ，屬違禁物，且係被告所有，已據被告於本院審理時陳述明 確，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬 於犯人與否，宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔣志祥聲請以簡易判決處刑，檢察官林芳瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 黃玉琪
法 官 江彥儀
法 官 黃佳琪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顏偉林
中 華 民 國 108 年 8 月 26 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。