臺灣澎湖地方法院民事判決 107年度訴字第38號
原 告 洪順禧
訴訟代理人 陳義文律師
被 告 澎湖縣政府
法定代理人 賴峰偉
訴訟代理人 楊鎧文
謝曜焜律師
上列當事人間請求確認債權事件，本院於民國108 年8 月5 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認訴外人彪○營造有限公司對被告之新臺幣捌拾捌萬玖仟參佰壹拾陸元債權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之 存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險， 而此危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42 年臺上字第1031號判例意旨參照）。查原告主張其對訴外人 彪○營造有限公司（下稱彪○公司）有本票債權，於取得執 行名義後，原告就彪○公司承攬被告之「通梁漁港便橋暨浮 動碼頭興建工程」（下稱通梁工程）中，彪○公司仍有對被 告之新臺幣（下同）2,617,948 元工程款債權向本院聲請強 制執行予以扣押時，被告以彪○公司與被告間仍有其他債務 須予以抵銷，故僅有892,750 元之債權可供扣押，故彪○公 司對被告就通梁工程2,617,948 元工程款中超過892,750 元 即1,725,198 元之債權是否存在，為被告所否認，足認上列 彪○公司與被告間債權債務關係之存否不明確，致原告在私 法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以本件對於被告之 確認判決除去之，原告顯有即受確認判決之法律上利益，是 其提起本件確認之訴，並無不合。
貳、實體方面：
一、原告主張：其對彪○公司有本票債權，於取得執行名義後， 對彪○公司承攬被告之通梁工程中之2,617,948 元工程款債 權聲請強制執行，本院曾於107 年3 月5 日以澎院惠105 司 執平地2003號執行命令扣押彪○公司對被告就通梁工程之2,
617,948 元工程款債權。乃被告以107 年5 月9 日府工港字 第1070019310號函稱：彪○公司造成被告損失1,725,198 元 ，將由通梁工程款項中抵銷，餘下債權892,750 元配合本院 執行扣押。惟被告上開主張抵銷之債權均未舉證以實其說， 縱有損失亦可透過履約保證金彌補，且履約保證金應全額用 以抵銷被告損害，則被告應已無損害，故被告主張抵銷後僅 餘892,750 元並無理由等語，並聲明：確認彪○公司對被告 有1,725,198 元債權存在。
二、被告則以：彪○公司於103 年起陸續承攬被告「103 鳥嶼漁 港護岸改善工程」、「104 年度澎湖縣海堤養護工程（開口 契約）」、「103 橫礁漁港東防坡堤兼碼頭改善工程」（以 下分別稱：鳥嶼、海堤、橫礁工程）及通梁工程（合稱系爭 工程），嗣彪○公司於104 年8 月起即停頓施工，乃被告於 104 年11月26日、30日，及105 年3 月23日分別以彪○公司 進度落後及無力繼續履約為由，以系爭工程契約書第21條第 1 款第5 項「延誤履約期限，情節重大」及第10項之「其他 重大情事，致無法繼續履約」之規定，通知彪○公司終止橫 礁、鳥嶼、海堤及通梁工程合約（系爭工程雖分別簽訂契約 ，惟除具體工程項目不同外，其餘契約條款均相同），並依 照104 年11月12日召開之協商會議辦理結算。彪○公司遭被 告終止契約後，被告另將未完成之工程重新發包，因此所造 成之損害及逾期違約金，自得依民法第335 條、第340 條， 就被告於本院扣押前已對彪○公司取得債權者，仍得以彪○ 公司對被告所負之債務，與彪○公司對被告之債權，溯及於 最初得為抵銷時對彪○公司主張抵銷。故彪○公司雖尚有系 爭工程之工程款及履約保證金債權，惟經核算並扣除重新發 包所造成之損害及逾期違約金，並已依本院支付轉給命令提 付之892,750 元後，彪○公司對被告已無任何債權存在，茲 分述如下：
㈠橫礁工程部分：結算後彪○公司尚對被告有76,776元之工程 款債權，及因本件僅有25.8% 完工，故應返還彪○公司之履 約保證金債權為119,196 元，扣除被告重新發包後與原工程 金額之差價1,322,739 元及逾期違約金106,260 元後，彪○ 公司尚積欠被告1,233,027 元。
㈡通梁工程部分：結算後彪○公司尚對被告有2,867,819 元之 工程款債權，及因本件僅有76.7065%完工，故應返還彪○公 司之履約保證金債權為605,985 元，再扣除本項工程逾期違 約金為711,000 元，則此部分彪○公司尚對被告有2,762,80 1 元之債權。
㈢鳥嶼工程部分：結算後彪○公司尚對被告有272,214 元之工
程款債權，及因本件僅有63.25%完工，故應返還彪○公司之 履約保證金債權為544,496 元，扣除被告重新發包後與原工 程金額之差價620,581 元及逾期違約金447,720 元，再扣除 法務部行政執行署扣押彪○公司對被告762,443 元之債權， 則彪○公司尚積欠被告1,014,034 元。 ㈣海堤工程部分：因彪○公司完全未開工，故423,000 元之履 約保證金應全不退還。
㈤綜上核算結果，就系爭工程，彪○公司雖尚對被告有515,74 0 元之債權，惟被告前已依本院之支付轉給命令提付892,75 0 元予本院，故彪○公司已對被告無任何債權等語置辯，並 聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（參本院卷二，第167頁至第168頁）： ㈠彪○公司於103 年起陸續承攬被告系爭工程。被告於104 年 11月26日、30日，及105 年3 月23日分別以彪○公司進度落 後及無力繼續履約為由，以系爭工程契約書第21條第1 款第 5 項「延誤履約期限，情節重大」及第10項之「其他重大情 事，致無法繼續履約」之規定，通知彪○公司終止橫礁、鳥 嶼、海堤及通梁工程合約（系爭工程雖分別簽訂契約，惟除 具體工程項目不同外，其餘契約條款均相同），並依照104 年11月12日召開之協商會議辦理結算。
㈡本院以107 年3 月5 日澎院惠105 司執平地2003號執行命令 扣押彪○公司對被告就通梁工程之2,617,948 元債權。被告 107 年5 月9 日府工港字第1070019310號函回覆本院稱：彪 ○公司造成被告損失172 萬5198元，將由通梁工程款項中扣 抵，餘下債權892,750 元配合本院執行扣押。 ㈢被告於107 年3 月21日函彪○公司稱：鳥嶼工程履約保證金 86萬1000元，原可退還54萬2430元，惟本院105 年3 月2 日 執行命令禁止被告清償工程款或為其他處分，及法務部行政 執行署高雄分署106 年8 月15日執行命令扣押76萬2443元， 故不予退還。
㈣就系爭工程彪○公司得請求被告給付之工程款數額分別為： 橫礁工程76,776元、通梁工程2,867,819 元、鳥嶼工程272, 214 元。
㈤就履約保證金部分，若原告主張被告應全額用以抵銷被告損 害為有理由，則彪○公司可請求之金額分別為：橫礁工程46 2,000 元、海堤工程423,000 元、通梁工程790,000 元、鳥 嶼工程861,000 元。若被告主張依照完工比例計算應返還之 履約保證金後再抵銷被告損害為有理由，則彪○公司可請求 之金額為：橫礁工程119,196 元、海堤工程0 元、通梁工程 605,985 元、鳥嶼工程544,496 元。
㈥若被告得向彪○公司主張重新發包之差額，則就橫礁工程部 分為1,322,739 元、鳥嶼工程部分為620,581 元。 ㈦就逾期違約金部分，金額分別為：橫礁工程106,260 元、鳥 嶼工程447,720 元。就通梁工程部分，若不予酌減，則金額 為711,000 元。
四、兩造所爭執之事項（參本院卷二，第168頁至第169頁）： ㈠系爭工程履約保證金性質為何？被告主張履約保證金之抵銷 是否應按完工比例計算？或應全額用以抵銷被告損害？ ㈡被告就橫礁及鳥嶼工程已扣罰逾期違約金，則就該兩件工程 因重新發包而增加的工程款，是否仍可依系爭工程契約第21 條第4 項再向彪○公司請求賠償並據以主張抵銷？ ㈢就通梁工程逾期違約金被告主張金額應為711,000 元，而原 告主張違約金有過高之情事，應予酌減至未完成部分金額1, 840,181 元的20%，即368,036元，有無理由？ ㈣行政執行署上開收取命令的金額效力範圍為何？是762,443 元或542,430 元？
㈤被告得主張抵銷之數額為何？抵銷後彪○公司對被告是否尚 有債權存在？
五、本院之判斷：
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表 示向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時， 按照抵銷數額為消滅。受債權扣押命令之第三債務人，於扣 押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與 受扣押之債權為抵銷，民法第334 條第1 項前段、第335 條 第1 項及第340 條分別訂有明文。查本院於107 年3 月5 日 扣押彪○公司對被告就通梁工程之2,617,948 元債權，則就 被告於本院扣押前已對彪○公司取得債權者，仍得以彪○公 司對被告所負之債務，與扣押之彪○公司對被告之債權，溯 及於最初得為抵銷時對彪○公司主張抵銷。被告用以主張之 逾期違約金，於系爭工程終止時即104 年11月26日、30日， 及105 年3 月23日，即已取得對彪○公司之債權；又被告用 以主張抵銷之重新發包而增加的工程款，亦於被告重新發包 時即已取得對彪○公司之債權（橫礁及鳥嶼工程分別於105 年9 月30及106 年12月25日開工前即已重新發包，參本院卷 一，第330 頁、第334 頁），上開被告據以主張抵銷之債權 取得時點均在本院扣押彪○公司對被告就通梁工程之工程款 債權前，依上說明，被告均得主張抵銷。且兩造對於彪○公 司對被告就系爭工程尚得請求之工程數額；橫礁及鳥嶼工程 中，被告得主張抵銷之逾期違約金數額亦均不爭執，惟對上
開爭點仍有爭執，茲分述本院就爭點之判斷如下： ㈠系爭工程履約保證金性質為何？被告主張履約保證金之抵銷 是否應按完工比例計算？或應全額用以抵銷被告損害？ ⒈查原告主張彪○公司所繳履約保證金仍應全額用以彌補被告 之損害，如無損害或填補損害後仍有剩餘，依系爭工程契約 第21條第4 項，自應予返還彪○公司。惟被告抗辯，系爭工 程契約將「履約保證金」與「違約金」分別約定而予以區隔 ，故可知系爭工程契約，並無將履約保證金充作違約金之意 ，履約保證金非屬損害賠償總額預定之違約金。按系爭工程 契約第14條第3 項第4 款規定，廠商所繳納之履約保證金及 其孳息部分得部分或全部不予發還之情形為：因可歸責於廠 商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金 額比率計算之違約金；全部終止或解除契約者，全部保證金 。第21條第4 項則規定，契約經依第1 款規定或因可歸責於 廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除 契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估 驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契 約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本 契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該 差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不 足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關（參本院 卷一，第260 、273 頁）。是就上開條文前後之文字包括「 得部分或全部不予發還」以及「並不發還廠商之履約保證金 。至…後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商」等用語，並 就系爭工程契約為體系解釋可知，廠商所繳納之履約保證金 係用以擔保契約之履行，於發生終止或解除契約之情形時， 機關固然可依系爭工程契約第14條第3 項第4 款，以完工比 例計算應返還之履約保證金後，扣留暫不發還以督促廠商完 工或用以作為日後損害之彌補。然若事後經機關自行或洽請 其他廠商完成後，機關應扣除為完成本契約所支付之一切費 用及所受損害後，將剩餘之履約保證金返還廠商。是系爭工 程履約保證金性質固非屬損害賠償總額預定之違約金，但仍 係用以充作廠商違約後彌補損害使用，而不能因為廠商違約 ，故先依比例將部分履約保證金沒收，再以剩餘之履約保證 金彌補機關損害。倘若依照被告主張先依完工比例計算沒收 部分履約保證金後再彌補被告損害，則履約保證金沒收部分 即同時具有懲罰性違約金性質，而與第21條第4 項之文義不 符，且亦與系爭工程契約第11條第10項僅就廠商品質缺失設 有懲罰性違約金之約定不符（參本院卷一，第256 頁）。 ⒉又履約保證金乃債權人為求能快速實現債權且無庸支付以實
現擔保權利之費用，要求債務人預先支付一定之金錢，倘債 務人不履行債務時，直接由該筆金錢抵充債務，而於政府採 購情形，履約保證金目的在於擔保得標廠商依契約約定履約 之用（行政院公共工程委員會發布之「押標金保證金暨其他 擔保作業辦法」第八條第一款規定參照），得標廠商依約履 行後，擔保目的消滅，採購之政府機關本於擔保約定之內容 或不當得利規定，負有返還履約保證金之義務，若得標廠商 未依約履行，政府機關得以履約保證金扣抵得標廠商應負損 害賠償、瑕疵擔保義務，如有不足，固得就不足額向得標廠 商求償，但有剩餘者，仍應依前開說明予以返還。系爭契約 係被上訴人依政府採購法公開招標由上訴人得標後簽訂，其 第七條第三項約定：「乙方（上訴人）所繳交之履約保證金 ，於契約期限屆滿或終止契約，經甲方（被上訴人）查明乙 方無違約情事後無息發還」，該條項關於履約保證金約定， 似與前述履約保證金性質之說明無何扞格，有最高法院103 年度台上字第145 號判決意旨可參。查本件系爭工程契約與 上開最高法院判決所闡釋者同屬政府採購契約；且由系爭工 程契約第14條第1 項規定，履約保證金於履約驗收合格且無 待解決事項後發還（參本院卷一，第260 頁），亦同樣與上 開最高法院判決所引契約條文以「無違約情事後無息發還」 之用語類似，均屬於得標廠商未依約履行，政府機關得以履 約保證金抵銷得標廠商應負損害賠償之性質。是故本件被告 主張可抵銷之履約保證金無庸先按完工比例計算，而應全額 用以抵銷被告損害。從而，原告主張被告應全額用以抵銷被 告損害為有理由，則彪○公司原本可請求之履約保證金分別 為：橫礁工程462,000 元、海堤工程423,000 元、通梁工程 790,000 元、鳥嶼工程861,000 元。 ㈡被告就橫礁及鳥嶼工程已扣罰逾期違約金，則就該兩件工程 因重新發包而增加的工程款，是否仍可依系爭工程契約第21 條第4 項再向彪○公司請求賠償並據以主張抵銷？ ⒈按系爭工程契約第17條第1 項及第4 項分別規定，逾期違約 金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額1%計算 逾期違約金。因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者 ，逾期違約金應計算至終止或解除契約之日止。逾期違約金 為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約 金）以契約總價額之20% 為上限，「且不計入第18條第8 款 之賠償責任上限金額內」。又第18條第8 款（項）規定，「 除第17條規定之逾期違約金外」，損害賠償額上限為…（機 關欲訂上限者，請於招標時載明，參本院卷一，第268 、27 0 頁）。由上開契約條文可知，系爭契約之逾期違約金與因
可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害之損害賠償乃分屬不 同概念，前者有契約總價額之20% 為上限，後者則並無總額 之上限約定。又逾期違約金之數額，依契約約定之計算方式 ，於終止或解除契約時即可特定總額；而損害賠償額則須待 機關另洽其他廠商完成系爭工程後，始可能特定，且亦可能 因重新施作並未增加費用而並無損害。如此解釋，方符合前 述系爭契約第21條第4 項規定「至本契約經機關自行或洽請 其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費 用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商」等文 字用語。否則，倘將逾期違約金解釋為包含重新招標所受損 害之一切損失，則系爭契約第18條第8 項及第21條第4 項則 均為具文。從而，被告就橫礁及鳥嶼工程雖已扣罰逾期違約 金，然就該兩件工程因重新發包而增加的工程款，仍可依系 爭工程契約第21條第4 項再向彪○公司請求賠償並據以主張 抵銷，方符系爭契約之意旨。
⒉原告雖主張重新發包所增加之工程款不可歸責於彪○公司， 且參照臺灣高等法院台中分院96年度建上更二字第70號判決 、臺灣高等法院84年度上更三字第334 號判決，逾期違約金 既屬損害賠償總額預定性之違約金，則被告自不得另為主張 重新發包價差之損害等語。惟查被告於104 年以彪○公司進 度落後及無力繼續履約為由，以系爭工程契約書第21條第1 款第5 項「延誤履約期限，情節重大」及第10項之「其他重 大情事，致無法繼續履約」之規定，通知彪○公司終止系爭 工程合約，既為兩造所不爭執，則就系爭工程需另覓廠商完 工乙節，彪○公司難謂無可歸責之事由。又系爭工程契約之 約定與上開原告所援引判決之契約約定未必相同，且個案情 節均有所不同，其他個案判決固可供本院參酌，惟未必可以 直接比附援引，附此說明。
㈢就通梁工程逾期違約金被告主張金額應為711,000 元，而原 告主張違約金有過高之情事，應予酌減至未完成部分金額1, 840,181 元的20%，即368,036元，有無理由？ ⒈按民法第252 條規定，約定之違約金額過高者，法院得減至 相當之數額，為所明定，當事人約定契約不履行之違約金過 高，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是 否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受 損害情形，以為酌定標準；且應就債務人若能如期履行債務 時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。當事人於訂 約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自 己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地 位自主決定，自應同受該違約金約定之拘束，不得於違約時
，任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，以免存有僥 倖心理，使公共工程逾期完工情事愈趨嚴重，是在公共工程 事件違約金之酌減，亦應與一般清償借款事件或其他類型事 件之違約金酌減有所辨別，審酌一般客觀事實、社會經濟狀 況、當事人所受損害情形，及承攬人若能如期完工時，定作 人可得享受之利益，與公共利益等一切情事判定之。 ⒉查本件承攬人彪○公司所承攬之通梁工程係漁港便橋暨浮動 碼頭新建工程，屬公共交通工程，施工期間延長甚或逾期完 工，攸關公眾交通通行便利之利益；且被告基於公眾利益之 維護，須儘速重新發包，而須支出相關重新發包之費用等， 確實受有一定之損害。再者，原告雖主張通梁工程未完成之 金額僅有1,840,181 元，逾期罰款已佔未完成金額之39% 等 語，然逾期違約金係以每日依契約價金總額1%計算，已明確 約定於系爭契約，未完成部分縱使比較少，然契約目的即便 橋暨浮動碼頭之興建仍未達成，不表示被告因工程逾期所受 之損害相對較小，是故尚難因彪○公司已完成比例較高，即 認應酌減逾期違約金。原告雖又主張通梁工程重新發包後， 被告反而降低支出多達數十萬元等語，然因重新發包而增加 的工程款與逾期違約金在系爭契約之約定中分屬二事，已如 前述，是故縱使原告主張被告節省支出為真，然此亦僅與被 告可否再向彪○公司主張所受損害有關，與逾期違約金是否 過高應予酌減，則屬無關。是故，本院衡酌本件為公共交通 工程，被告確實受有重新發包增加支出之損害，及承攬人若 能如期完工時，定作人可得享受之利益，與公共利益等一切 情事，認本件違約金按逾期日數，每日依契約價金總額1%計 算，並有契約總價額之20% 作為上限，衡情並未過高。從而 ，原告主張違約金有過高之情事，應予酌減至未完成部分金 額1,840,181 元的20 %，即368,036 元，為無理由。 ㈣行政執行署上開收取命令的金額效力範圍為何？是762,443 元或542,430 元？
查法務部行政執行署高雄分署106 年10月19日雄執丙106 年 營所稅執專字第66051 號執行命令係「准許移送機關（即財 政部南區國稅局澎湖分局及衛生福利部中央健康保險署高屏 業務組）向第三人（即澎湖縣政府）收取附表所示債權金額 ，第三人應依本命令就扣押金額開立支票徑寄移送機關」， 而觀附表所示債權金額分別為618,977 元、143,466 元，合 計共762,443 元（參本院卷二，第153 頁至第155 頁）。是 故，行政執行署上開收取命令的金額效力範圍為762,443 ， 並無疑問。原告雖主張依據107 年3 月21日澎湖縣政府以府 工港字第1070002562號函覆彪○公司申退鳥嶼工程履約保證
金乙案之說明四中有「原可退還貴公司之履約保證金542,43 0 元整」不予退還等語（參本院卷一，第175 頁），然此僅 係表示被告針對彪○公司申請退還履約保證金暫時計算出一 定金額不予退還而已，並不表示行政執行署上開收取命令之 效力範圍僅為542,430 元。從而，原告主張行政執行署上開 收取命令的金額效力範圍為542,430 元，為無理由。 ㈤被告得主張抵銷之數額為何？抵銷後彪○公司對被告是否尚 有債權存在？
綜上所述，就①橫礁工程結算後，彪○公司尚對被告有76,7 76元之工程款及應返還之履約保證金462,000 元之債權，扣 除彪○公司逾期違約金106,260 元及被告重新發包後與原工 程金額之差價1,322,739 元，被告對彪○公司尚有890,223 元之債權可資主張抵銷；②通梁工程部分結算後，彪○公司 尚對被告有2,867,819 元之工程款及應返還之履約保證金79 0,000 元之債權，扣除逾期違約金711,000 元後，彪○公司 尚對被告有2,946,819 元之債權；③鳥嶼工程部分結算後， 彪○公司尚對被告有272,214 元之工程款及應返還之履約保 證金861,000 元之債權，扣除彪○公司逾期違約金447,720 元後，再扣除被告重新發包後與原工程金額之差價620,581 元部分，彪○公司尚對被告有64,913元之債權；④海堤工程 部分，彪○公司對被告有履約保證金423,000 元之債權。系 爭四項工程合併計算後，再扣除行政執行署准許移送機關向 被告收取之762,443 元，及本院執行命令准將彪○公司之工 程款等債權在892,750 元範圍內移轉各債權人，則原告請求 確認彪○公司對被告有889,316 元債權存在（2,946,819 元 ＋64,913元＋423,000 元－890,223 元－762,443 元－892, 750 元＝889,316 元），為有理由，應予准許，逾此範圍則 無理由，應予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及援用之 證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均 不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併 此敘明。
七、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 8 月 19 日
民事庭 法 官 梁家贏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 8 月 19 日
書記官 王耀煌