違反銀行法等
臺灣基隆地方法院(刑事),金重訴字,106年度,1號
KLDM,106,金重訴,1,20180515,4

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　106年度金重訴字第1號
公　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被　　　告　徐詩彥
選任辯護人　陳炎琪律師（法扶律師）
上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵
字第2570號、第2571號、第2572號、第2573號、第2574號、第
2797號、第2949號、第3001號、第4454號），本院判決如下：
主 文
徐詩彥犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑拾貳年陸月。
事 實
一、徐詩彥明知未經主管機關許可不得經營銀行之收受存款業務 ，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定 人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬，且其並未經營水產進口批發生 意或外幣買賣，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及 非法經營收受投資之單一集合犯意，自民國103年4月間起， 利用開設補習班結識學生家長及交遊廣闊之機會，向不特定 學生家長或友人，佯稱其與他人共同經營水產進口貨櫃生意 ，可投資為期7至15日不等之「臨時單」或1個月之「固定單 」，或稱需用款項以投資進口水產貨櫃，或稱投資外幣買賣 等不實理由，遊說不特定人參與投資或借款，並允諾期滿時 即可獲得每期5%至15%不等之利潤，致使林威勳、陳玉真、 周禮蓉、劉藺秦、蔡宗霖、曹校章、李明昌、馮文力、萬慶 隆、陳台融、陳慶海、陳郡霈、蘇育賢、崔可瑩、遲玉燕、 張淑修、何孟蒼、徐唐仁、鍾鳳玲、蕭聰明、楊國章等人不 疑有他，而自103年4月起迄106年4月止，自己或再邀集其他 不知情友人共同投資，或同意出借款項以供徐詩彥投資，復 依徐詩彥指示，分別以交付現金予徐詩彥，或匯款至徐詩彥 在基隆愛三路郵局帳號0000000-0000000號帳戶、不知情且 未滿12歲之徐詩彥女兒李驊在基隆中山郵局0000000-000000 0號帳戶及林繼蘇在華南商業銀行七堵分行帳號000-00-0000 00-0號帳戶內（投資人及投資金額見附表編號1至編號20） 。徐詩彥初期均以匯款至投資人之帳戶，或以現金交付之方 式償還本金及給付利潤，後期因投資人數眾多、金額龐大， 徐詩彥另與林繼蘇商議，由林繼蘇分別開立其在華南銀行00 0-00-000000-0號支票帳戶、基隆市農會00-00000-0-00號支 票帳戶；林繼蘇為負責人之旺泰鑫科技有限公司華南銀行00 0-00-000000-0號支票帳戶、林繼蘇不知情父親林坤裕在基 隆市農會00-00000-0-00號支票帳戶或其不知情弟弟林家宏



為負責人之肯揚國際有限公司在基隆市農會00-00000-0-00 號支票帳戶等五個帳戶之支票（林繼蘇所涉違反銀行法等案 件經檢察官另案偵辦中），以供徐詩彥作為償還予投資人之 本金、利潤。而徐詩彥待投資人取得本金及利潤或支票票款 兌現後，會要求投資人繼續將本金、利潤再行投資，若投資 人應允繼續投資，則由林繼蘇另開立更新後本金、利潤面額 之上開帳戶支票，由徐詩彥交付予投資人，以此高額利潤方 式誘使大部分人不斷投資、借款。徐詩彥將匯入其基隆愛三 路郵局及李驊基隆中山郵局帳戶款項中之部分款項，或提領 現金交予林繼蘇，或匯款至林繼蘇華南商業銀行七堵分行帳 號號000-00-000000- 0號帳戶內，由林繼蘇支應上開五個支 票帳戶開立之支票票款，其餘款項則由徐詩彥以現金提領後 去向不明。自103年4月起迄106年3、4月間，徐詩彥藉上開3 個銀行帳戶或現金收受投資人之款項，共達新臺幣（下同） 18億9千1百28萬3千元（大部分為投資人重覆投資）。因投 資金額日益龐鉅，縱有投資人陸續匯款，該金額已不足以支 應所有投資人本息之票款，支票帳戶自105年11月起開始有 無法兌現記錄。徐詩彥明知已無償付能力，且肯揚國際有限 公司之基隆巿農會支票帳戶自106年3月20日起已因存款不足 而無法兌現支票，竟仍承前詐欺取財及違反銀行法之犯意， 於106年4月5日，經由不知情之黃怡雯介紹，向宋朱曼華借 款210萬元，允諾借款7日給付利息5萬元（見附表編號21） ，徐詩彥並交付發票人為肯揚國際有限公司、基隆巿農會00 -00000-0-00號、發票日106年3月29日、面額220萬元之支票 1紙以為償付，致宋朱曼華不疑有他而同意借款，將210萬元 出借予徐詩彥，徐詩彥用以支應兌現前所開立之部分支票票 款。徐詩彥於106年4月13日給付利息5萬元、本金5萬元現金 予宋朱曼華，要求宋朱曼華延遲提示支票，並簽立票額205 萬之本票1紙以為擔保，嗣宋朱曼華於106年4月14日提示支 票時，發現該支票帳戶已因存款不足、拒絕往來戶而未獲付 款，始知受騙。其他投資人所持有之支票經提示後，陸續因 存款不足而遭退票，徐詩彥避不見面，投資人等轉而質問林 繼蘇後，始知並無投資水產貨櫃、外幣投資等事而知受騙。二、案經林威勳、陳玉真、周禮蓉、劉藺秦、蔡宗霖、曹校章、 李明昌、馮文力、萬慶隆、陳台融、陳慶海、陳郡霈、蘇育 賢、崔可瑩、遲玉燕、張淑修、何孟蒼、徐唐仁、蕭聰明、 林繼蘇、宋朱曼華告訴；法務部調查局基隆巿調查站函送暨 基隆巿政府警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由




壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分 別定有明文。經查，本判決以下所引用之被告以外之人於審 判外作成之供述證據，檢察官、被告及辯護人均未於本案言 詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦 查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於 審判期日依法進行證據之調查、辯論，故均得作為證據。貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、被告暨選任辯護人之答辯要旨：
被告徐詩彥坦認自103年間起以投資水產貨櫃邀集友人投資 而收受投資款項等違反銀行法犯行，惟否認有詐欺取財犯意 ，辯稱略以：「103年間林繼蘇說他朋友在做水產貨櫃進口 生意，問我有沒有興趣投資..我就告訴那些之前投資我補習 班的朋友，看他們有沒有意願投資水產，但我沒有提到是誰 在做投資，我之前團購水產是向我先生的朋友『哲宏』買的 ，所以我是跟朋友講水產是我跟哲宏一起做的投資，因為朋 友都不認識林繼蘇，所以我都沒有提到林繼蘇；剛開始朋友 匯款到我或我女兒的郵局帳戶，我是提領現金到七堵交給林 繼蘇，或直接匯款到林繼蘇華南銀行七堵分行的帳戶，至於 我朋友的利潤都是以現金或匯款支付，每個月我都會去林繼 蘇的公司對帳但時間不固定，103、104年之間投資狀況很順 利，所以朋友會介紹他的朋友來參與投資，104年中因為投 資人、投資金額都變多了，有些朋友建議以開立支票兌現， 免得現金往來比較麻煩，我去找林繼蘇商量，林繼蘇決定開 立他公司旺泰鑫科技股份有限公司在華南銀行的支票，至於 我朋友拿到什麼本金加利息的支票，都是林繼蘇這樣開，至 於我朋友拿到本金加利息的支票後，要不要繼續投資就由我 朋友自己決定，104年中因為我比較忙，所以請朋友直接匯 款到林繼蘇的帳戶，利潤部分也是請朋友去跟林繼蘇拿支票 ，後面的狀況我不清楚，我也沒有在做帳，我不清楚我朋友 到底投資多少拿回多少，因為我錢全部交給林繼蘇」云云，



辯護人陳炎琪律師辯護意旨略以：被告坦認違反銀行法犯行 ，又詐欺部分，被告未投資水產生意，但向被害人稱有投資 ，且未告知水產生意係林繼蘇主導，如鈞院認此部分構成詐 欺罪，被告願意認罪；起訴書附表序號22-30部分係由林繼 蘇吸收借款，被告未見過這些人，亦不知林繼蘇向這些人吸 收借款或投資款，且林繼蘇於107年4月3日審理證稱上開人 員係其親朋好友等語，是上開被害人與林繼蘇有金錢往來而 非被告，被告不認識起訴書附表序號22至30之被害人，亦不 知林繼蘇曾向其吸收借款或投資款，就該部分無違反銀行法 或詐欺之犯意聯絡或行為分擔可言；起訴書附表31部分，被 告係單純向宋朱曼華借款，未向其說投資水產生意需用資金 等語，此由宋朱曼華告訴理由狀所述過程可證，是起訴書以 被告以水產生意需要資金週轉為由向宋朱曼華吸金及詐欺， 與卷內事證不符，且被告於借款時確實有還款意思，清償期 屆至，被告未能清償全部借款，仍給付10萬元予宋朱曼華， 其中5萬元係利息，另5萬元是本金，是被告無詐騙宋朱曼華 之意；起訴書附表序號1至21尚未取回金額部分，被害人於 107年4月3日審理時大多表示係本金加利潤，而非僅為本金 ，應以被害人陳述實際上未取回之本金金額為準；據林繼蘇 與被告之通訊軟體對話內容，可證被告與林繼蘇之合夥關係 中，林繼蘇居於上位者、支配者之地位，否則無權利要求所 有金錢回到林繼蘇帳戶統一處理，則被告辯稱相信林繼蘇確 實有投資水產生意，並非全然不可採；又本案被害人之投資 方式均係投入本金、本金加利潤收回後再投入，因此起訴書 所載被告之吸金金額係多筆本金甚至加上利潤反覆投入累計 結果，致使吸金金額超過新台幣1億元而構刑度加重之條件 ，然本金全數吸收未曾返還之吸金方式，與本金加利潤返還 後反覆投入之吸金方式，在造成社會金融秩序之影響畢竟不 同，對於被害人受害程序亦不相同，若於刑度上為相同評價 ，對於多有返還本金加利潤之被告亦屬不公，因請審酌上情 ，適用刑法第59條規定減輕其刑等語置辯。
二、查：
㈠附表所示之投資人、借款人均係因被告徐詩彥以投資水產進 口貨櫃生意為由而參與投資、借款，以交付現金或陸續匯款 至被告指定帳戶等事實，業據被告徐詩彥坦認不諱，且有證 人林威勳、陳玉真、周禮蓉、劉藺秦、蔡宗霖、曹校章、李 明昌、馮文力、萬慶隆、陳台融、陳慶海、陳郡霈、蘇育賢 、崔可瑩、遲玉燕、張淑修、何孟蒼、徐唐仁、蕭聰明、宋 朱曼華、許仙花、黃劉淑卿、呂富民、蔡虔祿、陳淑錦、林 惠綺、林秀霞、林順吉分別於警詢、調查站詢問、偵訊及本



院審理證述綦詳（詳見附件證據清單），復有徐詩彥基隆愛 三路郵局帳號0000000-0000000號帳戶（106他619號「帳戶 資料卷」第128-165頁）、李驊基隆中山郵局帳號0000000-0 000000號帳戶（同上卷第104-127頁）、林繼蘇華南銀行七 堵分行帳號000-00-000000-0號帳戶（同上卷第13-69頁背面 、第168-191頁背面）歷史交易明細等資料附卷可稽，被告 允諾上開證人之投資利潤，平均可於投資期1個月內即可取 得5%至15%之利潤（相當於年息60%至180%），7天至15天之 投資期可取得之利潤更高，相較於當時一般銀行之存款、債 券市場債務利率，自屬有「特殊之超額」、「與本金顯不相 當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。
⒈按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經 理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務（銀行法第29 條之 1）。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人收受 款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之 行為（銀行法第5條之1）。此外，如以借款、收受投資、使 加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或 吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息 或其他報酬者，則以收受存款論（銀行法第 29條之1）。依 此，銀行法所規範者有「收受存款」及「以收受存款論」之 「準收受存款」：⑴所謂「收受存款」（銀行法第5條之1） ，係指行為人向不特定多數人承諾到期返還與本金相當或高 於本金而吸收款項之行為，例如吸金者向不特定多數人吸收 資金之同時，除承諾給予一定利息等報酬外，更保證到期必 定返還投資本金者是。此時與其他應自負血本無歸風險之常 規投資相較，吸金者之「保本或兼保息」承諾，更易使不特 定社會大眾輕信、低估投資風險，而輕率投入資金甚至蔚為 風潮，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面 風險，固有規範之必要。⑵又所謂「以收受存款論」之「準 收受存款」（銀行法第29條之1），則指其行為態樣與收受 存款之典型事實固非完全相同，但仍以該構成要件論擬。而 「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報酬」之解 釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行 所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般 人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，故願意棄銀 行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會金融秩序 穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故應與未經許可非法 經營銀行存款業務罪等同視之。以此立場，所謂「約定與本 金顯不相當之報酬」，係指行為人所許諾之高額報酬，與當 時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機構利率相



較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度。 換言之，原則上應以當時當地合法經營存款業務金融機構之 存款利率作為基礎，視是否顯有特殊超額為斷。 ⒉依前述，銀行法第29條之1「準收受存款業務」之「與本金 顯不相當之報酬」，應以當時當地合法經營存款業務金融機 構之存款利率為基礎，視是否特殊超額為斷。查國內合法金 融機構103年間至105年間公告之1年期定存利率僅約為1％至 2％，此為公眾周知之事實，而本案被告承諾給予投資人之 報酬，依證人所述，平均可於投資期1個月內即可取得5%至 15%之利潤（相當於年息60%至180%），已高過國內合法金融 機構103年間至105年間公告之1年期定存利率達100倍以上， 顯已達足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，而屬 銀行法第29條之1之「與本金顯不相當之報酬」之「準收受 存款」。綜此，被告與投資人約定之交易模式，確係屬銀行 法規範之「收受存款」或「準收受存款」行為無訛。 ㈡作為加重處罰要件犯罪所得之計算
⒈按銀行法第一百二十五條第一項之罪，在類型上係違反專業 經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪 所得達新台幣一億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加 重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收 之資金規模達新台幣一億元以上者，因「犯罪所得愈高，對 社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。就違法吸 金而言，立法目的既在處罰達一定規模之吸金行為，則犯罪 行為人於對外違法吸收取得資金時，犯罪已然既遂，即使犯 罪行為人事後再予返還，仍無礙於本罪之成立。從而本條項 後段所稱「犯罪所得」，自係指犯罪行為人參與違法吸收之 資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務， 亦不得用以扣除，始符立法本旨。至於同法第一百三十六條 之一關於「犯罪所得」財物之沒收，所以規定「除應發還被 害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之」，乃 側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物， 有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得 為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以 主張法律上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪所得」之 規定，同詞異義，概念個別。違法吸金當事人約定返還本金 者，因與計算「犯罪所得」無涉，自無庸扣除，為本院最近 一致之見解（最高法院102年度台上字第3381號判決參照） 。又銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行 為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所



稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部 資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範 圍。是在計算被告之整體吸金規模時，不應扣除在其非法吸 金行為完成後、尚未查獲前，而先行返還給投資人之金額。 ⒉本院依前述原則，認定及計算如附表「吸金總金額欄」所示 ，況不論本案投資人係以加總投資次數及金額計算，抑或以 所有投資人未取回之資金總額計算之結果，被告非法吸收資 金總規模均已達1億元以上一節，可予認定。
㈢被告雖辯稱相信林繼蘇確有投資水產貨櫃一事，是以對被害 人無詐欺犯意等語置辯，惟：
⒈證人林繼蘇於審理證稱：「一開始徐詩彥說她老公跟一個叫 『哲宏』的人互為股東，在從事水產的生意，因為我無償幫 她，她邀約我投資現金給她做水產生意，那時我並沒有錢， 我就用房子抵押貸款出一筆錢投資她，在103年12月份，第 一次給她現金之後，她跟我說資金不夠，她就說已經跟廠商 說好了，可以開立支票，遊說我支票是作為給廠商訂貨的依 據，票款的部分她等貨款收回來，再給我做支票支付，所以 12月份她就開始借我公司支票做水產投資；一開始是借旺泰 鑫公司華南銀行的帳戶，我爸爸林坤裕的部分是105年1月份 ，肯揚國際我弟弟林家宏的部分是106年1月份，還有我農會 個人的」等語，對於究竟誰為主導投資者一節，與被告辯稱 之情節相異，兩人均相互推諉係對方從事水產進口生意，被 告所辯既與證人林繼蘇證詞相異，難為可採。
⒉本案不論被告或林繼蘇所言孰真孰假，被告、林繼蘇兩人既 然均無法證實確有水產貨櫃進口一事，顯然並無所謂水產貨 櫃等事，已可認定。縱認被告所辯本案為林繼蘇主導等節可 採，惟被告聽信非熟識之林繼蘇片面之詞，即相信有投資水 產貨櫃一事，既未曾親眼見識所謂之水產貨櫃，亦未曾要求 出示任何貨櫃進口之相關證據，被告即主動積極邀集友人參 與投資或借款，時間長達2、3年，總金額高達10餘億元，其 中不乏有投資人之投資金額高達數千萬者，面對如此鉅額投 資，被告未曾求證是否屬實，其情實與常情有異。復以被告 友人投資金額龐大，被告除交付林繼蘇開立之支票外，未曾 給予投資人任何憑證，對於鉅額投資一事態度輕忽，與一般 投資常情有別，被告是否對於確無進口水產貨櫃一節全然無 知？實有可疑。
⒊被告雖指林繼蘇主導本案犯罪，然無法提出任何證據以實其 說，而本案投資人在案發前除持有被告交付林繼蘇所開立之 支票外，均不知有林繼蘇主導投資等情，若如被告所言，本 案初始即為林繼蘇主導，被告何以在遊說投資人時隱暪前情



，而虛構係自己、丈夫及友人「哲宏」投資？況被告尚且於 本院訊問時自承並未投資本案水產，僅提供自己及女兒之郵 局帳戶供投資人匯款後，每日至林繼蘇公司對帳，計算友人 投資金額及利潤，隔日再將扣除友人利潤後之金額，全部轉 匯或提領現金存款至林繼蘇個人帳戶，其與林繼蘇間只有匯 款記錄及林繼蘇之支票，無人知悉其與林繼蘇之關係等語（ 本院106年9月15日訊問筆錄）。又據被告及證人林繼蘇、林 威勳所述，被告於102、103年間曾向林繼蘇、林威勳借款， 則被告顯有需用金錢之情況，上開投資既然短期即可保證獲 得極高利潤，面對此高利潤且無風險之投資，經濟並非寬裕 之被告何以僅遊說他人投資，自己卻分文未注？況被告何以 願提供帳戶供人匯款，尚且每日花費時間與林繼蘇對帳、匯 款，為期2年多，而未獲取或要求任何酬勞，實難置信。 ⒋復查被告對證人陳慶海係以「朋友劉藺秦操作外幣買賣」為 由邀集投資，有證人陳慶海於調查、偵訊證詞可稽，而劉藺 秦實際上為本案投資水產之被害人，並無操作外幣買賣等情 ，亦有劉藺秦證述可參，顯見被告除以水產投資為藉口外， 另以外幣投資為名義誘使陳慶海投資，益見被告所謂水產進 口貨櫃及買賣外幣等云云，均無其事，而係捏造各式投資為 由，誘騙投資人金錢，被告辯稱無詐欺犯意云云，並不足採 。此部分犯行亦可認定。
⒌肯揚國際有限公司之基隆巿農會支票帳戶自106年3月20日起 已因存款不足而無法兌現支票（106偵2574號卷一第27頁） ，被告既與林繼蘇每日聯繫，應知上開支票帳戶已無法支付 大批支票金額，被告於106年4月5日竟仍持肯揚國際有限公 司之支票1紙，向宋朱曼華借款210萬元，被告顯然已無償還 上開借款之能力及意願，縱其在事後曾給付宋朱曼華本利10 萬元，惟在借款時既隱暪無償債能力之事實，復交付無法兌 現之支票以為償還，致宋朱曼華陷於錯誤同意借款，被告確 有不法所有意圖及施用詐術至明。
㈣此外，尚有附件所示之證據附卷及被告所提李驊基隆中山郵 局存摺、林繼蘇所提支票4張、資料1本、支票存根15本、筆 記本1本、基隆巿農會支票存款對帳單1本、支票付匯覆函1 本、隨身碟1個扣案可憑（見扣押物品清單106偵4454號卷二 第202頁），本件事證明確，被告犯行均堪予認定，應依法 論科。
三、論罪科刑
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2



條第1項定有明文。查被告為如事實欄所示之犯行後，銀行 法業於107年1月31日修正公布第125條，並自107年2月2日施 行。修正前銀行法第125條原規定：「違反第29條第1項規定 者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元 以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下 罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業， 未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人 犯前2項之罪者，處罰其行為負責人。」，而修正後銀行法 第125條則規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰 金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上 者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億 元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務 事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰 。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。」，此乃係因 應刑法關於沒收等相關規定，將修正前銀行法所規定之「犯 罪所得」，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，因 按司法院院字第2140號解釋意旨，犯罪所得之物，係指因犯 罪「直接」取得者，故犯罪所得之轉換或對價，均不在舊法 「犯罪所得」之範圍內。故本次銀行法修正，便將「犯罪所 得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」使原本規範 之犯罪所得範圍從僅是犯罪直接取得財物或財產利益，擴大 至違法行為所得，包括變得之物，或財產上利益及其孳息。 是上開條文修正後，使銀行法第125條第1項後段作為加重構 成要件之犯罪所得之計算範圍擴大，經比較新舊法結果，自 以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定， 本件被告如事實欄所示之犯行，即應適用行為時即修正前銀 行法第125條之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前銀行法第125條第1項後段之非法經 營收受存款業務罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ⒈按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪 構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之 犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型 ，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本 身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而 其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成 一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行 為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單 一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為



人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪 （有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯 」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆 實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案 情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪 （學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷， 在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一 或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵 、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然 反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷， 俾與立法意旨相契合。經查，被告基於違法經營收受存款業 務之犯意，謊稱投資水產，向不特定投資人吸收款項，藉以 牟利，係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社 會通念，此種犯罪形態及銀行法第29條之1、第29條條文構 成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質， 揆諸前開說明，均屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特 質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，均應以 一罪論處。另被告於同一期間，反覆密集以不實投資藉口向 多數被害人實施詐騙，而取得其所有之金錢，其顯係基於意 圖為自己不法所有之概括犯意，而詐取財物等犯行，本質上 乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，堪認係集 合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，亦應 為包括一罪。
⒉又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的， 在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行 為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法 修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原 因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之 情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第 3494號判決意旨參照）。又行為人所為既同時符合非法吸金 罪構成要件與詐欺取財罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數 罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀行法非法吸金罪處斷 ，否則即有評價不足情形存在（最高法院105年度第13次刑 事庭會議決議意旨參照）。
⒊經查，被告以一行為同時犯違法經營收受存款業務罪及詐欺 取財罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55 條之規定，從重論以一違法經營收受存款業務罪。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思憑己力賺取所需財 物，罔顧本案投資人之信賴，明知無實際投資水產貨櫃或操 作外幣買賣等事，向投資人以詐術謊稱可賺取高額報酬，使



投資人因此陷於錯誤，參與本案投資，以前揭與本金顯不相 當之利息等金錢利益為餌，誘使不特定之投資人出資，導致 眾多投資人非但以畢生積蓄投入，更邀集親戚、友人共同參 與投資，進而諸多投資人之家庭經濟恐難以為繼，甚至親友 之感情恐因此失和、破裂。是被告不但造成彼等投資人財產 上之重大損失，亦對國家金融秩序之管理造成危害，影響廣 大投資人之權益。再考量被告違法吸金規模達億元（參見附 表吸金總金額之計算），金額龐鉅，非但侵害投資人之財產 法益，並危害社會信賴關係，破壞金融秩序，欠缺法治及尊 重他人財產權之觀念，行為實有不當，復衡諸被告大學畢業 之智識程度、經歷、家境小康之經濟狀況，未全然坦認犯罪 之犯後態度，且未繳回任何犯罪所得，及犯罪之動機、目的 、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。至辯 護人雖請求依刑法第59條規定就被告所處之刑酌減其刑，惟 據被告本案所為犯罪情節，無可認為有何情堪憫恕之情形， 復無法彌補被害人損失，是其所請難謂有據，併予敘明。四、沒收
㈠被告行為後，銀行法第136條之1業於107年1月31日修正公布 ，107年2月2日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律。」刑法第2條第2項定有明文 ，是應一律適用新法第2條第2項之規定，就沒收部分逕行適 用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明。 ㈡次按犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人 、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者 ，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。本院 考量：⒈從銀行法第136條之1之文義規定與法律體系觀之， 可知本條規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外， 沒收之。」與刑法第38條之1第5項規定「犯罪所得已實際合 法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」兩相對比，在用 語上已有所不同，顯見立法者係有意在銀行法第136條之1與 刑法第38條之1第5項之間做出區隔，是兩者應為不同之解釋 ，即認銀行法第136條之1並非限於「犯罪所得已實際合法發 還被害人」方無庸沒收，而是在有被害人或得請求損害賠償 之人時，即應優先賠償被害人或得請求損害賠償之人，有剩 餘時始以沒收手段剝奪犯罪行為人之不法利得。⒉又探求立 法者制定銀行法第136條之1之意旨，可推知立法者係考量銀 行法等法律規定，涉及投資大眾之利益，故要有別於刑法之 特別規定，排除刑事訴訟法第473條規定之適用。蓋刑事訴 訟法第473條規定：「沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年 內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之



人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察 官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金。 」，然因違反銀行法等案件，犯罪被害人往往眾多，而相關 之民事訴訟通常均需耗費諸多時日方能審結，故被害人或得 請求損害賠償之人未必能在刑事判決確定後1年內取得民事 確定判決作為執行名義以參與分配，故適用刑法沒收新制的 結果，反而對違反銀行法等案件之被害人或得請求損害賠償 之人不利，故特別在銀行法第136條之1為特別規定（參見立 法院公報第107卷第8期之委員會紀錄），故參照銀行法第 136條之1之立法意旨，違反銀行法之犯罪所得應優先發還被 害人或得請求損害賠償之人，而非沒收後，再由被害人或得 請求損害賠償之人依刑事訴訟法第473條之規定聲請發還甚 明。⒊再銀行法第136條之1之立法理由已明確指出：「原規 定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較 刑法第38條之1第5項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規 定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第473條 規定，於沒收之裁判確定後1年內提出聲請發還或給付．保 障較為不利，爰仍予維持明定。」，益徵基於保護得請求損 害賠償之人之立場，立法者係有意不讓違反銀行法之犯罪所 得回歸適用刑法之規定。綜上，本院認在違反銀行法案件中 ，倘有被害人或得請求損害賠償之人，即應將犯罪所得優先 發還之，而非先行沒收後，再由被害人或得請求損害賠償之 人依刑事訴訟法第473條之規定聲請發還。經查，被告所獲 得本件投資人交付之各筆金錢，不論係以何種名目收取，惟 在性質上均屬存款，前揭金錢於到期日屆至時，均須返還於 投資人，是應優先發還被害人或得請求損害賠償之人，尚無 從依據銀行法第136條之1之規定，宣告沒收。五、不另為無罪之諭知
㈠公訴意旨另以：被告自103年間起迄106年4月間，招攬林繼 蘇、戚夢婷參與投資，由林繼蘇收受林子蕙、林賴秀鳳、林 建漳、楊文蘭、林春利、張家建、蘇瓊美、白利真及戚夢婷 之款項（如起訴書附表序號22至30所示），而獲有不法所得 ，因認被告就上開部分亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺財罪 及違反銀行法罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。



㈢訊之被告徐詩彥堅詞否認就上開部分有何犯行，辯稱：不認 識林子蕙、林賴秀鳳、林建漳、楊文蘭、林春利、張家建、 蘇瓊美、白利真及戚夢婷等語。被告辯護人亦以被告不認識 起訴書附表序號22至30之投資人，匯款也是匯進林繼蘇帳戶 等語，該部分與被告無涉等語辯護。經查：
⒈證人林繼蘇於本院審理證述略以：「編號22是我堂姐、23是 我母親、24是我朋友、25是我前妻、26是我朋友、27是我前 妹婿、28、29是我跟前妻的共同朋友、30是我朋友；這些人 是跟我有金錢往來，我向他們借款投資給徐詩彥，有一些是 因為我要維持票信，借現金來支付當天支票款不足的部分； 編號22就就是借我作當天支票款不夠的部分；23原則上也都 是付票款，有一部分是有投資，我借款投資給徐詩彥，都是 我跟我母親、張家建、林春利、徐婉華、蘇瓊美、戚夢婷借 款之後投資；楊文蘭、蘇瓊美、林子蕙、林建漳、白利真、 戚夢婷是借款以軋票為主」等語，已證述係其自己欲投資水 產或給付支票款而向上開匯款人等借錢，則匯款人等確實未 與被告接觸，難認係被告所為。
⒉復查⑴證人林子蕙於調查證稱：「林繼蘇是向我借款，不是 邀我投資，他現在還欠我414萬，所有的借款都沒有付利息 」（106偵2574號卷二第27-28頁）；⑵林賴秀鳳於調查證稱