政府採購法
臺中高等行政法院(行政),訴字,106年度,130號
TCBA,106,訴,130,20180510,1

臺中高等行政法院判決
106年度訴字第130號
107年4月26日辯論終結
原 告　富泉營造有限公司

代　表　人　陳光泉
訴訟代理人　楊正評　律師
被 告　苗栗縣政府衛生局


代　表　人　張蕊仙
訴訟代理人　官家淋
　饒斯棋　律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國106年1月6日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟
，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：緣原告參與被告所辦理「97年苗栗縣後龍鎮衛生 所重建工程」採購案（下稱系爭工程），並以新臺幣（下同 ）36,442,900元得標。兩造於民國（下同）97年12月簽訂契 約，98年7月間辦理第1次契約變更。系爭工程於98年2月13 日開工，99年3月16日竣工，同年7月6日驗收合格，自驗收 合格之翌日起依約保固5年，至104年7月6日保固期滿。嗣被 告於105年7月7日以苗衛行字第1050013181號函（下稱原處 分）通知原告有政府採購法第101條第1項第3款「擅自減省 工料情節重大」之情形，將依同法第102條第3項規定將原告 名稱及相關情形刊登政府採購公報。原告不服，提出異議， 復不服被告105年8月5日苗衛行字第0000000000B號函異議處 理結果，提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會 ）申訴審議判斷駁回，於是提起本件行政訴訟。二、原告主張及聲明：
㈠按現行實務見解，政府採購法第101條第1項第3款事由，客 觀上須同時符合所謂「擅自減省工料」及「情節重大」，且 被告之裁量權尚未罹於時效，始足該當：
1.按政府採購法第101條第1項第3款固規定「機關辦理採購， 發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並 附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……三、擅自



減省工料情節重大者。」參照最高行政法院104年度判字第7 0號、102年度判字第364號判決意旨，倘採購機關欲依上揭 規定將承攬廠商刊登政府採購公報，客觀上須同時符合「擅 自減省工料」及「情節重大」二要件，而所謂「情節重大」 應本於經驗法則、衡酌廠商違約之程度、因擅自減省工料所 能取得之利益以及系爭建築結構是否已危及公共安全等因素 綜合判斷。
2.按最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議 意旨，政府採購法第101條第1項第3款具有裁罰性，應適用 行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。另依工程會103 年11月21日「研商政府採購法第101條第1項各款裁處權時效 之起算時點」會議紀錄結論，有關政府採購法第101條第1項 第3款之裁罰權時效起算時點，若未發生不良結果者，應自 行為終了時起算；如有發生不良結果者，應自結果發生時起 計算。
㈡被告主張原告有「擅自減省工料情節重大者」情事，其理由 不外係依據臺中市結構工程技師公會作成之現況保存鑑定報 告書，及臺灣省結構工程技師公會作成之災損結構鑑定報告 書，然上述二件鑑定報告意見，仍不足以證明原告有「擅自 減省工料情節重大者」情形，退步言，亦逾越裁處時效： 1.臺中市結構工程技師公會鑑定報告記載系爭工程有3處不符 合竣工圖說，內容略謂「標的結構尺寸驗核結果，除下列三 處不符竣工圖外，其餘各部尚符竣工圖說。⑴1樓SC2鋼柱斷 面尺寸調查僅為H400×400×13×21mm，未外加封16mm鋼板 及螺栓尺寸ψ30，非ψ38。⑵電梯出口處2樓板梁接頭均為 鉸接，而竣工圖上標示為剛接。⑶2FL電梯南側有一處DECK 板配置方向與竣工圖不同」云云等語，惟查：
①就「電梯出口處2樓板梁接頭」、「2FL電梯南側有一處DE CK板配置方向與竣工圖不同」部分：鑑定報告所稱2FL電 梯口處CSb2一處之板梁接頭與圖不符，此部分僅需加工焊 接，況契約單價分析表「鋼筋加工含組立」中部分一般技 工每日工資2000元，此部分至多僅屬施工過程小疏失。DE CK板配置方向與竣工圖不同，此僅方向差異，並無減省工 料。
②關於「1樓SC2鋼柱未外加封16mm鋼板」及「螺栓尺寸ψ30 ，非ψ38」部分：
⑴依系爭契約地下壹層、壹層結構平面圖說及鋼結構結合 圖（圖號：1/S1、2/S3，本院卷135頁）可知，系爭建 物壹層共有24根鋼柱，其中8根為SC2鋼柱，其餘16根為 SC1鋼柱，SC1、SC2鋼柱差異僅在柱基礎座鈑結合螺栓



尺寸（SC1柱使用螺栓之尺寸為ψ30，SC2柱為ψ38）以 及是否加封為16mm鋼板略有不同，其餘不論尺寸、材質 即無差別。鑑定報告記載「一樓SC2鋼柱未外加封16mm 鋼板及螺栓尺寸ψ30，非ψ38」，可能是原告施工過程 中一時不察，將應施作SC2鋼柱之8根誤施作為SC1鋼柱 ，此乃施工疏失，並非擅自減省工料，且上揭二份鑑定 報告均未具體指摘前開施工疏失有危及系爭建物公共安 全、造成漏水或與颱風所生之外牆損壞及屋頂破洞等毀 損有關。
⑵原告無因前開施工疏失獲得減省該工料不當利益之意圖 ：被告未加封之16mm鋼板每面斷面面積為（40cm-2.1cm -2.1cm）×1.6cm=57.28c㎡，總重量為57.28c㎡×0.78 5kg×4m柱高×2（每支柱所需片數）×8柱=2877.74kg ，參照系爭契約詳細價目表「H型鋼」單價為42元，故 原告漏未加封鋼板金額為2877.74×42=120,865元，僅 占系爭契約總價金之120,865÷36,402,900=0.33%。又 系爭工程詳細價目表中「基礎螺栓SC1：16組*12支」與 「基礎螺栓SC2：2組*12支」單價均為290元，顯見原告 並無因前開施工疏失取得減省該工料不當利益之意圖， 且「未外加封16mm鋼板」及「螺栓尺寸ψ30，非ψ38」 並未危及系爭建物公共安全，亦未造成漏水或與颱風所 生之毀損有關，故前開施工疏失顯不該當所謂減省工料 違約情節重大。
③依最高行政法院102年度判字第364號判決見解，承攬廠商 是否有取得減省工料不當利益之意圖，乃判斷是否該當政 府採購法第101條第1項第3款「情節重大」之依據。查上 開3項缺失，均非防水施工項目，俱與保固期間之漏水現 象無關，上揭二份鑑定報告並未判斷上述3項施工疏失為 造成漏水之原因，亦非建物不耐颱風導致外牆嚴重損壞、 屋頂破洞且西側外牆與主結構剝離之原因。審議判斷以鑑 定報告意見認上述缺失應歸責於原告擅自減省供料工序所 致，顯恣意連結因果關係，致其所審認之事實異於上揭鑑 定報告書內容，亦忽略前開施工疏失所減省之金額占系爭 契約總價金僅0.33%，原告顯無為獲取不當利益而擅自減 省工料之意圖，審議判斷所持理由，尚無可採。 2.外牆外覆塑鋁版之破壞部分：
①被告以「外牆塑鋁版的風壓抗力不足，依據施工圖說外牆 的塑鋁版風壓抗力應為360單位，惟本案實際施作僅為190 單位」理由，指摘原告該當「擅自減省工料情節重大」， 顯係刻意曲解鑑定報告內容及契約約定，應不足取：



⑴臺灣省結構工程技師公會鑑定報告係記載「……如由設 計圖標示其自身強度垂直向與水平向分別為190及110kg f/c㎡，且抗風壓測試，其正負壓力差在360kgf/c㎡以 上，若可達次風壓者，理應不至於破壞如斯」等語（本 院卷129頁），對照系爭契約外牆TYPE施工詳圖（圖號 ：2/A7，本院卷141頁）乾式強化防水纖維外牆版&塑鋁 複合板外牆系統施工規範第A點約定：「外牆版：採強 化防水纖維板……3.強度：抗彎強度-垂直向在190kgf/ c㎡以上，水平向在110kgf/c㎡……13.根據CNS3092抗 風壓試驗法，正負壓力差在360kgf/c㎡以上」，可知鑑 定報告僅敘述說明系爭契約關於強化防水纖維板之施工 規範標準，而非指摘原告使用之纖維外牆板不符合系爭 契約約定。系爭契約外牆TYPE施工詳圖乾式強化防水纖 維外牆版&塑鋁複合板外牆系統施工規範第D點「塑鋁複 合板」約定：「2.抗折強度：1119kgf/c㎡……8.抗拉 強度：480kgf/c㎡」，並非被告抗辯所稱「依據施工圖 說外牆的塑鋁版風壓抗力應為360單位」，被告所述顯 刻意曲解系爭契約，顯不足採。
⑵原告於施工前，依契約約定提送外牆防水纖維板材料檢 驗相關資料予監造單位，並經核定後始進場施工，此有 監造單位105年3月31日張建字105字第118號函文記載： 「說明：三、檢附纖維外牆板設計規範與相關試驗報告 ，此份試驗報告施工廠商亦依據工程會之規定，於施工 前送本所審核完備後，送貴府核備後施工（詳附件2） 」可證，足證系爭工程使用之外牆防水纖維板材料符合 契約規範。
②被告復以「原告擅自採用未經核准之『L型固定架-螺絲- 固定於RC牆面』方式有未依契約書所載之施工圖說之施工 瑕疵」云云，惟原告係依被告指示施作系爭契約所無之RC 牆面，被告事後除未依系爭契約辦理契約變更、給付報酬 外，亦未依建築法規辦理設計變更，甚至指摘原告增設RC 牆面為擅自減省工料，顯背於事實及法令：
⑴因系爭工程沒有規劃裝設電梯，被告考量將來加設電梯 ，擔心原設計不足以乘載電梯重量，於履約期間要求原 告額外施作RC牆面，強化系爭建物之結構。此事實有被 告前以上開二份鑑定報告內容於另向臺灣苗栗地方法院 （下稱苗栗地院）提起債務不履行、損害賠償民事訴訟 （105年度建字第6號案件），苗栗地院為委由臺南市土 木技師公會為鑑定機關，於106年2月15日進行第一次鑑 定會議及現場會勘紀錄載明：「㈣（鑑定機關：鋼筋混



凝土外牆事項澄清：設計圖中未見建築物地上部分鋼筋 混凝土外牆之設計，請設計監造單位說明相關設計，請 施工單位說明施工依據。）1.設計監造單位表示：工程 中有辦理變更設計，增設鋼筋混凝土外牆。」（本院卷 151頁）可稽，足證監造單位業於民事案件坦承系爭建 物之RC牆面確實因被告及監造單位指示額外施作。 ⑵按系爭契約第11條「契約變更及轉讓」約定：「二、甲 方於接受乙方所提出須變更之事項前，即請求乙方先行 施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦 理者，應補償乙方所增加之必要費用。」可知系爭契約 僅賦予招標機關發動契約變更之權利，倘招標機關未依 原通知變更契約或僅部分辦理變更契約時，廠商尚得請 求補償。被告嗣後確實未依上揭約定通知原告變更契約 ，亦未依建築法第33條規定辦理設計變更，被告明知前 開事實，卻刻意扭曲，指責原告未按圖施工。
⑶針對外牆固定方式，依臺中市結構工程技師公會鑑定報 告關於「十、標的物現況調查結果」之記載（本院卷11 3-117頁），及臺灣省結構工程技師公會鑑定報告「十 、標的物現況」之記載（本院卷127、128頁），可知， 系爭建物實際施作現況，外牆（防水纖維板及塑鋁板、 或防水纖維板及磁磚）固定方式有兩種方式，一為濕式 固定方式，即樓梯周圍有RC牆之外牆，係採L型固定料 配合螺釘固定於RC牆上，另一則為乾式固定方式，即靠 於梁側，並固定於樓板DECK之間，上下均以火藥擊釘固 定：
就RC濕式外牆部分之固定方式部分，系爭建物之RC牆面 ，係原告依被告及監造單位要求而施作，又按鑑定報告 內容可知，系爭契約圖說並未繪製系爭建物外牆系統與 RC牆面之固定方式，而施工當時，被告及監造單位未提 供該外牆系統與RC牆面固定方式圖說予原告，僅於討論 後要求原告依其指示施工。依鑑定報告所述，RC牆面部 分之外牆毀損原因為外牆固定方式、固定數量設計不足 ，倘鑑定報告判斷屬實，此部分應可歸責於設計單位， 與原告無涉，更遑論以前開事實指摘原告未依圖施工， 該當政府採購法之「減省工料」。
關於乾式固定方式，比對鑑定報告內容及系爭契約外牆 TYPE施工詳圖，可知，乾式固定方式為系爭契約外牆TY PE施工詳圖繪製之TYPE A、TYPE B乾式外牆施工法，兩 者差異為TYPE A乾式外牆施工法係於防水纖維板外貼塑 鋁板，TYPE B乾式外牆施工法係於防水纖維板外貼磁磚



。鑑定報告均未指摘原告就施作TYPE A乾式部分之外牆 有未按圖施工之情事。施作TYPE B乾式外牆部分，僅有 部分磁磚剝落，且剝落原因依臺灣省鑑定報告意見，認 為係因風力震動致磁磚間相互擠壓而生，與未設置止水 墩或未採預焊之Z型鐵件無關，因此原告前開施工疏失 （即未設置止水墩、未使用預焊之Z型鐵件）與系爭建 物不耐颱風侵襲受有損壞事實無關，並未發生任何不良 結果，此部分裁處權應自系爭建物驗收完畢時起算，即 99年7月6日，並於102年7月6日屆滿。 3.系爭建物入口雨遮部分：臺中市結構工程技師公會鑑定報告 就此部分認「標的物入口雨遮構造由設計圖說所示，非屬結 構設計範疇，屬於責任施工……其破壞模式為方形角材與烤 漆鋁板一併遭吹走，其固定平面H型鋼架及扁平狀木質角材 尚留原地，目視完好。」，臺灣省結構工程技師公會鑑定報 告亦作成類似意見。可知，此建物入口雨遮僅為附屬建物， 不涉及系爭建物主要結構，且該入口雨遮之原始結構完好， 僅角材與烤漆鋁板因強烈颱風侵襲而遭吹走，僅須訂製烤漆 鋁板與角材，重新接合，即可恢復預定之效用，並未危及系 爭建物之結構或造成公共危害。且系爭契約並未就入口雨遮 部分約定其應具備之「工」與「料」，被告亦未曾說明原告 就此部分有何「擅自減省工料」情事，故前開損壞尚不該當 所謂「情節重大」。
4.系爭建物漏水及鋼構銹蝕部分：前開二鑑定報告均未記載此 施工疏失與系爭建物漏水及鋼構鏽蝕，或與系爭建物不耐颱 風侵襲所受損壞有如何之因果關係，亦未說明或研判分析造 成漏水及鋼構銹蝕之原因為何，即未指摘漏水及銹蝕可歸責 於原告。縱依被告主張其早於99年9月20日即已知悉系爭建 物漏水情事，其對原告之裁處權業已消滅。至於審議判斷以 原告未按圖施工、擅自及減省工料及工序，及未善盡建造施 工及保固責任，而造成本工程於竣工後即不斷漏水，漏水情 形直至保固期滿仍無法修復改善，並在保固期滿後1個月， 因不耐颱風造成外牆嚴重損壞及屋頂破洞，西側外牆與主結 構剝離，造成雨水大量侵入，致完全無法使用，嚴重損害確 屬情節重大云云，顯曲解前開鑑定報告結果。況且，原告為 協助被告處理系爭建物漏水問題，於保固期間，無償於系爭 建物「屋頂上層外牆板外層」增舖非屬系爭契約承攬範圍之 彈性水泥，足徵原告於保固期間內，積極主動配合被告處理 並解決問題，並無未善盡保固責任之情事。
5.關於審議判斷指摘原告未按時申報勘驗，而認有未依圖施工 、擅自減省工料情事云云，按最高行政法院101年度6月份第



1次庭長法官聯席會議決議：「機關因廠商有政府採購法第 101條第1項各款情形。……其中第3款、第7款至第12款事由 ，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結， 即被賦予公法上之意涵」可知，「擅自減省工料」應僅規範 違反契約義務之行為，原告縱未依建築法第56條規定按時申 報勘驗，乃違反建築行政法規，非違反系爭契約義務，故審 議判斷適用法令顯未有合。
6.退步言，縱依被告之主張，惟前開情事與系爭建物不耐蘇迪 勒、杜鵑颱風之侵襲受有損壞事實無關，且尚未發生任何不 良結果，被告之裁處權應於系爭工程竣工時起算，即99年7 月6日起算3年，於102年7月6日屆滿，被告裁處權早罹於時 效，被告自不得以前開情事為由，對原告為裁罰性行政處分 。
㈢被告逕自委託臺灣省結構工程技師公會及臺中市結構工程技 師公會所作成之二件鑑定報告，因未給予原告陳述意見機會 ，亦未通知原告提供必要之文書資料或物品，而欠缺公正性 、真實性，顯無法作為認定本件事實之基礎：
1.按現行實務見解認第三人僅憑一方之提供之資料及意見所為 之鑑定意見能否作為認定事實基礎，容待商榷，此有最高法 院91年台上字第2296號判決及臺灣高等法院93年上更㈠字第 41號判決意旨可資參照。次依行政程序法第39條、第40條、 第41條第1項之規定，可知行政機關為行政處分時，為釐清 事實，得選定適當之人為鑑定，惟為避免鑑定人憑單方提供 之資料、意見所製作之鑑定報告書遭受質疑，影響鑑定結論 之客觀性，真實性。據此被告應通知原告到場陳述意見，並 要求原告提供與鑑定目的有關之相關卷證及契約文書圖、資 料。
2.惟被告自始未曾告知原告其欲就系爭建物為鑑定，且被告付 費委請鑑定之第三人於鑑定過程中均未通知原告，亦未要求 原告提供資料及陳述意見，前開二鑑定報告書之鑑定依據均 僅有系爭建物之竣工圖，且參與鑑定會勘人員亦僅有被告， 依前開實務見解僅憑單方所提供之資料及意見所為之鑑定， 顯不足以作成客觀、真實之鑑定報告書。足證被告付費委請 鑑定之第三人之鑑定流程顯有重大瑕疵，因此該鑑定報告內 容欠缺公正性、真實性，難作為本件認定事實之依據。 3.前開二鑑定報告內容有未說明其獲致結果具體理由之重大瑕 疵：按「而所謂『鑑定書』，法律雖未規定一定之程式，惟 必須將其鑑定意見作成書面，至鑑定書之內容，自應將其鑑 定經過及所為判斷之理由一併載明，若未說明其獲致結果之 具體理由，其鑑定難謂無重大瑕疵。」最高法院85年度台上



字第3072號判決參照。本件臺灣省結構工程技師公會104年 12月1日(104)省結技㈩雄字第418號函雖謂：「二、經查： ……對於以側面附掛於主結構間之固定方式於竣工圖說中仍 未見詳細接合設計。三、施工單位對於圖說明處未能與設計 單位反映逕自施工而監造單位未能察知，兩造亦有疏失…… 」等語，惟該函文非鑑定報告書，而係被告事後另行發函詢 問之回函，性質上僅為一般公文書。倘鈞院認該函文性質上 屬鑑定報告書，惟其並未具體說明鑑定單位在未取得施工報 表、建材規格、材料抽驗或監工日誌等資料之情況，如何僅 憑系爭建物之設計圖說得出「原告未與設計反映逕自施工」 之結論，其理由顯有重大瑕疵，應不予採認。
4.綜上，被告明知前開二鑑定流程及鑑定報告內容均有重大瑕 疵，無法成為審認本件事實之證據，而於另案民事案件主動 聲請法院重為鑑定，並經法院囑託台南土木技師公會為鑑定 機關。又前開二鑑定報告均為系爭建物遭蘇迪勒及杜鵑颱風 侵襲受有損害而委請鑑定一事，有被告函請鑑定單位協助鑑 定之函文可稽。然被告現指摘原告減省工料項目並非限於上 開風災災損，為釐清被告指摘系爭建物損壞部分真正原因， 本件顯有鑑定之必要。
㈣關於系爭工程所使用之ASTM A36型（下稱A36型）鋼材部分 ：
1.系爭契約並無任何文字提及系爭工程規劃為耐震建物，亦無 記載必須符合內政部營建署96年6月11日台內營字第0960803 495號修正公布之「鋼構造建築物鋼結構設計規範」，況且 原告為營造廠商，並非設計監造服務廠商，被告尚不得以系 爭工程使用鋼材未符合上揭設計規範為據，主張原告未依約 施工，合先敘明。
2.原告依系爭契約施工說明書第05122章第2章第2.1.1條第(1) 項之規定採購及施作A36型鋼材，符合契約規定： ①系爭契約於施工圖說(S1)雖有記載部分樑柱使用鋼材SN40 0B，然查，系爭契約於「陸、施工規範：施工說明書」「 第05122章鋼構造」之2.產品條款中約定:「2.1材料2.1.1 鋼板、棒鋼及型鋼(1)本章工作所有鋼板應符合設計圖之 規定，除另有註明或『國內』無生產者外，應使用符合〔 CNS〕、〔ASTM〕〔　〕材料規範有關規定之新品。(2)其 材料包括但不限於型鋼、組合鋼、角鋼、槽鋼、鋼板、鋼 條等，且應符合〔CNS 2947 G3057 SM041〕〔ASTM A36〕 〔　〕等之規定。」（本院卷173頁），是系爭契約於「 施工說明書」中就鋼構造之型鋼材料部分，已特別註明「 其材料包括但不限於型鋼等，且應符合〔CNS2947G3057SM



041〕〔ASTM A36〕〔　〕等之規定」，故原告採用符合 A36型鋼材施作，應屬有據。
②原告於履約時已明確表明係以A36型鋼施作，並向被告及 監造單位提送A36型鋼材廠商之規格、型錄及檢驗合格證 書等資料（本院卷165-167頁），當時無論監造單位或被 告均未曾告知使用A36型鋼不符合契約規範。 3.原告依系爭契約規範採購A36型鋼材，並非同等品，故僅須 提送相關資料予監造單位查備、核可即可進場施工，無須依 系爭契約第11條第3項經被告書面同意後始進場施工： ①按系爭契約第11條第3項約定：「契約約定之採購標的， 其有下列情形之一者，乙方得敘明理由，檢附規格、功能 、效益及價格比較表，徵得甲方書面同意後，以其他規格 、功能及效益相同或較優者代之。」是非系爭契約所要求 之採購標的，惟其功能、效益、標準或特性不低於系爭契 約所約定者，經被告書面同意後，得取代原採購標的。故 被告陳述「查本機關與監造單位、富泉之2份契約，均無 載明可適用採購法第26條（同等品）」部分，顯忽視前開 約定。另原告採購A36型鋼材，既為符合系爭契約之約定 ，當然無庸另依同等品約定徵得被告書面同意。 ②依系爭契約第16條「監造作業」約定：「一、本工程施工 期間，甲方得視案件性質及實際需要指派工程師駐場，代 表甲方監督乙方履行本契約各項應辦事項，如甲方委託技 術服務廠商執行監造作業時，甲方應通知乙方，其職權同 工程司……二、工程司的職權如下：……㈣工程及材料機 具設備之檢驗……三、乙方依契約提送甲方一切之申請、 報告、請款及請示事項，除另有規定外，均須送經工程司 核轉……」第17條「工程品管」約定：「二、廠商自備材 料、機具、設備再進場前，應將有關資料及可提供之樣品 ，先送工程司審查同意……」，系爭契約施工說明書第05 122章第2.1.7條「材料檢驗」規定：「⑴本章工作中所有 材料均須為新品，承包商並應先行檢具製造廠商之規格、 型錄及檢驗合格證書裝訂成冊，送交工程司備查後方得使 用。⑵除設計圖說另有規定外，每批鋼料送交製造前，承 包商應提送該批鋼料之出廠檢驗合格證明書送請工程司核 可……⑶承包商應將檢驗機構所發給之試驗結果報告書送 請工程司核對，凡試驗不合格之鋼料，即視為不合格品… …」，以及被告與系爭建物之監造單位所簽訂「苗栗縣後 龍鎮衛生所興建工程委託規畫設計、監造技術服務採購契 約」（下稱系爭工程設計監造契約）第2條第14項約定： 「廠商應依法令辦理工程施工監造工作，並接受機關或其



委請之專案管理單位督導辦理下列事項：1.審查承包商之 施工詳圖及材料樣品……6.管制施工品質與工程檢驗，並 督導承包商實施自主檢查，依檢驗表簽核認章。」可知， 系爭工程之監造單位乃被告於工地現場之代表人，故廠商 於材料進場施工前，依前開約定檢具製造廠商之規格、型 錄及檢驗合格證書等資料送交監造單位核備，並於送交出 廠檢驗合格證明書送請監造單位核可之程序，即代表機關 之審查程序，倘被告之代表人監造單位認可，廠商始可進 場施工。
③原告依系爭契約規格採購A36型鋼材，並依前開約定，於 材料進場提送上開資料予被告之代表監造單位審查，經監 造單位審認同意後，始進場施作。此外，系爭工程履約期 間至少經過5次估驗計價及最後驗收，且被告業已使用逾 保固期間，而於估驗計價及驗收流程中，原告均提出A36 型鋼材之相關檢驗資料予被告，供其辦理計價、驗收流程 ，足證被告於施工期間即知悉原告以A36型鋼材施作。惟 被告及監造單位於履約期間未曾拒絕估驗計價，或告知使 用A36型鋼不符合契約規範。
㈤原告未因使用A36型鋼而獲得不法利得：
1.依系爭契約單價分析表，工項壹、㈡、八之項目「H型鋼」 之材料契約單價僅為24元（本院卷134頁），預算單價為2 5.47元：
①因原告無法取得被告編列系爭工程之預算單價分析表，是 原告以投標標價與契約總價之比例推估被告之預算單價。 查系爭契約詳細價目表工項壹、㈡、八「H型鋼」約定單 價為42元（本院卷139頁），參照「H型鋼」之單價分析表 記載其中「H型鋼」之材料單價為24元，而被告就系爭工 程編列預算金額為28,364,700元，原告投標標價為26,720 ,000元，契約總價為26,720,000元，可知H型鋼之材料預 算單價為（24×28,364,700÷26,720,000）=25.47元。 ②系爭工程所使用之H型鋼尺寸為400x400×13×21mm，材料 單價為24元，系爭工程自98年2月13日開工，該期間H型鋼 （H400xB400mm，t1=13mm，t2=21mm)之每公噸單價為23,6 00-24,200元（本院219頁），換算每公斤單價約為（23,5 00÷1,000）23.5～（24,200÷1,000）24.2元，該價格為 此與系爭契約單價分析表所定之單價24元，相差無幾，足 證原告並未因使用A36型鋼材而有獲有不法利益。 2.被告雖提出財團法人臺灣營建研究院出版之97年5月（調查 時間97/2/25~97/4/15）及98年7月出版之營造物價（調查時 間98/5/4～98/6/15），然其均僅載明H型鋼在不同規格下之



各區價格，並未註明其調查之H型鋼係SN400B或A36鋼材。是 上揭證物僅能說明H型鋼之價格自97年2月至98年6月間有向 下調整之趨勢，而無法證明原告獲有任何不法利益。 3.被告提出系爭工程之工程預算書，僅可證明系爭工程設計規 劃階段擬定之H型鋼工料單價為41元，無法證明H型鋼之材料 預算單價為33元：
①依系爭工程設計監造契約第28、29頁所載：「二、提供本 工程之細部設計圖內容如下：……㈩工程預算書圖（分述 由甲方指定）應包括：工程內容、項目、說明、詳細價目 表、單價分析表」可知，張薰和建築師提供予被告之工程 預算書圖並非僅有系爭工程預算書，尚包括系爭工程之預 算詳細價目表、預算單價分析表。倘被告欲主張設計規劃 階段之H型鋼材料單價，其應提供H型鋼預算單價分析表， 及設計監造單位之訪價紀錄，而非逕以財團法人臺灣營建 研究院97年2月25至97年4月15日期間之調查單價為主張。 ②被告於97年4月16日與張薰和建築師簽訂系爭工程設計監 造契約，依該契約第7條第1、2項之約定，張薰和建築師 製作系爭工程預算書時間約為97年6月以後，然被告卻以 97年2月25日至97年4月15日之材料單價當作H型鋼預算材 料。又系爭工程於97年12月底簽約，98年2月13日開工， 依常理原告最遲應於98年1月底完成系爭工程之材料採購 ，始得順利進行開工，然被告卻主張以調查期間為98年5 月4日至98年6月15日之單價為原告採購單價。足證被告主 張之H型鋼材料單價依據，均與系爭工程設計、施工時之 最新市場價格有明顯時間差，被告之主張，殊屬無據。 ③況且，被告每次聲稱原告不法利得之計算方式及總額均不 相同，其於行政訴訟答辯㈣狀主張159萬710元，105年10 月4日申訴陳述意見狀主張90萬6,984元，105年10月25日 陳述意見㈡狀主張271萬元，105年11月01日陳述意見狀主 張161萬8,617元，足徵被告之說詞反覆不一，難謂無臨訟 捏造之嫌。
㈥針對台南市土木技師公會鑑定報告書，原告表示意見如下： 1.鑑定機關須依其專業，就本案工程爭議提供專業意見，但不 包含契約條文之解釋，惟該鑑定報告部分內容已涉及契約解 釋，例如監造責任之範圍以及系爭工程圖說與施工規範相互 矛盾時之適用順序等，是該等部分內容顯非適妥。 2.查系爭工程施工圖說與施工規範就爭工程使用之鋼材、鋼梁 規格規範相互矛盾：系爭契約於「陸、施工規範：施工說明 書」就鋼構造之型鋼材料材部分已特別註明應符合〔CNS294 7G3 057 SM041〕〔ASTM A36〕之規格，而未允許使用SN400



B。惟系爭契約於施工圖說樑柱部分則記載前開「施工說明 書」所無之SN400B規格，足證系爭工程圖說與施工規範就樑 柱鋼材使用規格之規範相互牴觸，而非得以相互補充之情形 。然鑑定報告內容記載：「雖本案工程設計圖載明柱、梁鋼 材種類為SN400B而施工說明書第05122章載明型鋼應符合AST M A36之規定，然查A36鋼材性質容許之變異性範圍較大SN40 0B容許之變異性範圍較小，符合SN400B鋼材規格要求者，亦 能符合A36鋼材規格要求，依契約文件規定的互為補充之約 定，推論原設計圖說約定之使用型鋼應為SN400B鋼材」（鑑 定報告14頁）等語，刻意排除系爭工程施工計畫書之適用， 應不足採。
3.依系爭契約第16條「監造計畫」約定及最高法院實務見解， 系爭工程監造單位「代表被告」執行監造作業，其職權同工 程司，監造單位之行為即為被告之行為，惟鑑定機關意見與 前開契約約定及實務見解相悖，應不足採:
①依前述系爭契約第16條「監造計畫」之約定及最高法院86 年度台上字第1782號判決以代表與代理之制度，其法律性 質及效果均不同之見解。系爭工程監造單位「代表被告」 執行監造作業，其職權同工程司，具有代表招標機關監督 承攬廠商履行契約、審核工程品質之權責。被告委託張薰 和建築師就系爭工程執行監造業務，因此張薰和建築師於 工程司職權範圍內作成之指示均等同被告之指示。惟鑑定 機關不查於此，竟以系爭工程未履行相關變更設計之行政 程序為由，遽認原告有施工瑕疵，鑑定機關之意見顯與系 爭契約約定相悖，不足採信。
②針對鋼材部分：鑑定報告內容略謂「雖富泉公司等主張標 的物現場施工之鋼柱、剛梁材質採A36，業經設計監造單 位同意，惟因與設計圖說不符，亦未履行相關變更設計材 質應辦之行政報核程序，且使用之A36鋼材規格要求較設 計圖說所載SN400B鋼材寬鬆，故推論為施工瑕疵」云云（ 鑑定報告15頁），惟查：由系爭契約第4條規定可知，系 爭契約並未針對施工圖說與施工規範間有不一致之情形明 定優先適用之順序，在此情形下，應依第4條第2項後段約 定，以甲方之解釋為準。監造單位之職權包含系爭契約規 格之解釋，因此對於系爭工程就鋼筋、鋼材之材料規格， 圖說與施工規範兩者間有矛盾情形，監造單位有權代表被 告做解釋，且原告須依監造單位之解釋為之。系爭工程履 約期間，原告曾就可否使用A36鋼材施作一事詢問監造單 位，經監造單位同意後才採購A36鋼材，此有106年2月15 日台南土木技師公會「第一次鑑定會議及現場會勘」紀錄



所載：「㈧『鋼構建材質』事項澄清：……1.施工單位表 示L現場施工之鋼柱、剛梁材質採A36，業經設計監造單位 同意。……2.設計監造單位表示：本案施工當時市場上SN 400B鋼材不易取得且價格偏高，另本施工說明書第05122 -5頁倒數第3行載明：『應符合【ASTMA36】』，因而同意 施工單位採用A36鋼材。」（本院卷152頁）等語可稽，則 代表被告之設計監造單位同意原告使用A36鋼材之意思表 示，依前開實務見解等同被告之指示，是原告依代表被告 之監造工程司指示使用A36鋼材，為何論以「施工瑕疵」 ？況如前所述，系爭工程履約期間，共經4次估驗計價、2 次工程查核以及最後驗收，原告均提出A36型鋼材之檢驗 資料予被告查核及驗收，監造單位或被告皆未曾告知使用 A36型鋼係不符合契約規範，足證原告使用A36型鋼施作系 爭工程係依被告指示為之。
③關於RC牆面部分：鑑定報告謂：「經查：設計監造單位提 供之鋼筋混凝土外牆變更設計資料，係為施工單位98年7 月17日函文檢附鋼筋混凝土外牆詳圖，請求審核變更（詳 附件21）。惟查工程結算資料，鋼筋、模板、混凝土等鋼 筋混凝土外牆詳細相關工項數量（詳附件11）與原工程契 約數量（詳附件9）相同，顯示本案工程至竣工時並無核