最高法院刑事判決 108年度台非字第174號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 黎光明
上列上訴人因被告詐欺取財案件，對於臺灣臺中地方法院中華民
國108 年4 月10日第一審刑事確定判決（108 年度易字第83號，
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第22290 號），認
為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黎光明犯幫助詐欺取財罪，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者， 為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按刑法關於 累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後 ，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件， 此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄 執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條 第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期 徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已 執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告 者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其 出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋 出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。又按犯數罪而 受2 以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者 ，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑 均不發生執行完畢之問題。至若非屬數罪併罰，而係由檢察 官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受2 以上徒刑，本 係得各別獨立執行之刑，其接續執行之2 以上徒刑，應以核 准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨 立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即 得認為與上開累犯之構成要件相符。反之，若核准開始假釋 時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書尚未 執行期滿者，則就被告於假釋中再犯之罪，於嗣後假釋經撤 銷時，因屬有期徒刑執行尚未完畢之犯罪，即不得論以累犯 。否則即有適用法則不當之違法。有最高法院103 年度台非
字第251 號刑事判決可參。二、原判決以被告黎光明前因施 用毒品案件，經該院以102 年度簡字第576 號判決判處有期 徒刑6 月確定，於民國103 年11月23日徒刑執行完畢。其於 106 年6 月初某日，即受徒刑之執行完畢後五年內，以故意 再犯本件有期徒刑以上之刑之罪等情為據，而認本件被告之 再犯為累犯，固非無見。惟查：被告前因①違反毒品危害防 制條例案件，經臺灣臺中地方法院102 年度簡字第576 號判 決判處有期徒刑6 月確定；②因竊盜等案件，經臺灣臺中地 方法院103 年度訴字第1115號判決判處有期徒刑3 月（竊盜 ）、4 月（偽造文書）、4 月（竊盜）、3 月（竊盜）、 3 月（電信法）、7 月（竊盜）、5 月（竊盜）、3 月（竊盜 ）、5 月（竊盜）確定；③因竊盜案件，經臺灣臺中地方法 院103 年簡字第554 號判決判處有期徒刑3 月確定；④因違 反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院104 年度審 易字第10號判決判處有期徒刑7 月確定。因上開①、②、③ 案為數罪併罰案件，被告先於103 年5 月24日入監執行①案 ，尚未執行完畢，上開①、②案即於同年10月28日經臺灣臺 中地方法院103 年度聲字第4216號裁定應執行有期徒刑2 年 1 月確定，換發指揮書之執畢日期為105 年6 月23日，復與 上開③案於103 年12月15日經臺灣臺中地方法院103 年度聲 字第4587號裁定應執行有期徒刑2 年3 月確定，經換發指揮 書之執畢日期為105 年8 月23日。至於④案因與上開①、② 、③案為非數罪併罰案件，故於①、②、③案所定之應執行 刑後接續執行，執行日期為105 年8 月24日至106 年3 月23 日。嗣被告所犯上開案件於105 年5 月9 日因縮短刑期假釋 出監，保護管束至106 年3 月19日止，惟被告於假釋期間因 故意另犯公共危險案件，經臺灣臺中地方法院106 年度交簡 上第91號、106 年度中交簡第517 號判處有期徒刑3 月確定 而遭撤銷假釋，尚應執行殘餘刑期7 月30日，被告於107 年 6 月30日入監執行，於108 年2 月28日執行完畢出監等情， 有刑案資料查註紀錄表、矯正簡表在卷可稽。以被告105 年 5 月9 日因縮短刑期假釋出監之時，不論上開①、②、③案 經裁定應執行有期徒刑2 年3 月或④案經判決宣告之7 月徒 刑，皆無一所處之應執行刑已執行完畢之事實，則被告假釋 經撤銷後，於106 年6 月間犯本案幫助詐欺取財之犯行時， 既前開①、②、③、④案各罪均尚未執行完畢，依前揭規定 及說明，自無累犯規定之適用。惟原判決未審酌及此，誤被 告前揭①案所處之有期徒刑，已於第①案原先之執行指揮書 刑期執畢日即103 年11月23日執行完畢，進而就被告本件所 犯幫助詐欺取財罪依累犯規定加重其刑，即有判決適用法則
不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事 訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資救濟糾正。 」等語。
二、本院按：
㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第 378 條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行 完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑 以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚 明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係 經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期 徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋 者，其未執行之刑，始得以已執行論。若前案假釋出獄後， 經撤銷假釋，猶有殘刑未執行，而故意再犯有期徒刑以上之 罪者仍不能逕論以累犯。再被告犯數罪而受二以上徒刑之執 行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行 刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢 之問題。至若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指 揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之 刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最 低應執行之期間得以放寬；惟此與累犯之規定，應分別觀察 與適用，尚不能因有上揭刑法第79條之1 規定，即因此就累 犯規定另作例外之解釋。於此情形，其接續執行之二以上徒 刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時 ，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行 期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符，而論以累犯 。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其 刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查 之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審 法院未予調查，致誤依累犯規定加重其刑者，即屬刑事訴訟 法第379 條第10款所規定之依本法應於審判期日調查之證據 而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判 決為當然違背法令。
㈡、本件被告黎光明前因違反毒品危害防制條例案件（下稱甲案 ），經法院判處有期徒刑6 月確定，經檢察官指揮入監執行 ，尚未執行完畢，又因犯竊盜、偽造文書、違反電信法等共 9 罪案件（下稱乙案）經法院分別判刑確定後，因乙案與上 開甲案係屬數罪併罰案件，經臺灣臺中地方法院以103 年度 聲字第4216號裁定就被告所犯上開10罪所處之徒刑，合併定 其應執行有期徒刑2 年1 月確定，換發執行指揮書（執畢日 期為民國105 年6 月23日）；又因犯竊盜罪（下稱丙案），
經判刑確定，因與前開甲案、乙案為數罪併罰案件，臺灣臺 中地方法院再以103 年度聲字第4587號裁定就被告所犯上開 11罪所處之徒刑，合併定其應執行有期徒刑2 年3 月確定（ 下稱丁案），並換發執行指揮書（執畢日期為105 年8 月23 日）；再因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒 刑7 月確定，接續上開丁案執行（執行日期為105 年8 月24 日至106 年3 月23日）。嗣於105 年5 月9 日獲准縮短刑期 假釋出監並交付保護管束，預定於106 年3 月19日假釋期滿 。惟被告於假釋期間內之105 年12月2 日又故意更犯公共危 險罪，經臺灣臺中地方法院以106 年度交簡上字第91號判決 處有期徒刑3 月，且於106 年月8 月10日確定。法務部在上 開公共危險案件判決確定後6 個月以內即106 年11月9 日， 以法授矯教字第00000000000 號函准撤銷本件被告即受保護 管束人黎光明之假釋，並由檢察官指揮被告入監執行前案之 殘餘刑期7 月又30日，此有上開刑事判決書、法務部撤銷受 保護管束人黎光明假釋函及檢察官執行指揮書等附卷可稽。 是以被告前案所定應執行之刑既尚未執行完畢，則其於 106 年5 月2 日故意再犯本件幫助詐欺取財罪時，即非於前案執 行完畢5 年以內所為，自不構成累犯。原審未及審酌上情， 誤認被告前案之假釋於106 年3 月19日保護管束期滿未經撤 銷，視為已經執行完畢，因而就被告所犯本件幫助詐欺取財 罪論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，而處拘 役50日，依上述說明，自有判決適用法則不當之違背法令。 案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理 由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2 項所示， 並諭知如本判決主文第2 項所示易科罰金之折算標準，以資 救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，刑法第 339條第1 項、第30條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第 1條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 8 月 23 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第339 條（普通詐欺罪）：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之未遂犯罰之。