臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1045號
上 訴 人
即 被 告 林鼎軒
選任辯護人 練家雄律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院107年度訴字第1205號，中華民國108年2 月27日所為之第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第275號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林鼎軒共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案之毒品咖啡包捌包（驗餘淨重貳拾壹點肆玖伍柒公克）、行動電話壹支（序號○○○○○○○○○○○○○○○，含ＳＩＭ卡壹枚），均沒收。
事 實
一、林鼎軒明知微信通訊軟體（WeChat）帳號暱稱「SKY 」、自 稱「張國翔」之真實姓名年籍不詳之成年男子，所持有於網 路上兜售之毒品咖啡包，係混含有毒品危害防制條例規定列 管之第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮（Dibuty lone、bk-DMBDB）」（民國106年5月25日新增列管為毒品危 害防制條例之第三級毒品）之毒品成分，不得販賣。竟與該 自稱「張國翔」之成年人共同基於意圖營利販賣第三級毒品 之犯意聯絡，由「張國翔」於106 年12月間經由網路，於微 信通訊軟體群組內，以暱稱「SKY 」，張貼刊登「雙北地區 ，超讚香奈兒，七星黑色微笑，回頭率超高，正版正Ｃ梅小 姐，保證讓你舒服到飄飄欲仙，優質精選，小姐上班嘍，保 證不（洗澡）可通鼻，品質保證絕對不打槍，回頭率高，價 錢絕對公道，2486不要來，心動不如馬上行動」之販賣毒品 訊息。適有警方於同年月11日晚上9 時許，執行網路巡邏勤 務時，發現上開販毒訊息，遂喬裝買家洽詢毒品咖啡包交易 後，雙方洽定以新臺幣（下同）4800元之價格，購買毒品咖 啡包八包，並約定在新北市○○區○○路○段000○0號「瘋 釣蝦碳烤熱炒聚餐廣場」前交易。嗣即由「張國翔」於同日 晚上9 時45分許，以微信通訊軟體發送訊息至林鼎軒持用之 行動電話，聯絡林鼎軒前往送交毒品咖啡包及收款，林鼎軒 遂於同日晚上10時03分許，攜帶毒品咖啡包八包，裝放在一 煙盒內，駕駛車號000-0000號小客車前往，於同日晚上10時 40分許，送至上開約定交易地點，欲進行交易時，旋為警方
表明身分當場逮捕，並扣得其所攜欲交易之上開毒品咖啡包 八包（淨重22.5127公克，純質淨重3.34 公克，經二次檢驗 ，驗餘淨重21.4957公克，鑑定後檢出混含有第三級毒品3,4 - 亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮之毒品成分）及其持用供與「 張國翔」聯絡販賣交付毒品咖啡包使用之IPHONE行動電話一 支（序號000000000000000，含SIM卡一枚）等物，而共同販 賣上開毒品咖啡包未遂。
二、案經新北市政府警察局淡水分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件檢察官、上訴人即被告林鼎軒及其選任辯護人，於言詞 辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於 本院準備程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷 第108頁至第109頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核 無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依 刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告對於在上揭時地與「張國翔」共同販賣含有第三 級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成分之毒品咖啡包 而未遂之事實於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵 查卷第101頁至第103頁，原審卷第71頁、第110 頁，本院 卷第107頁、第140頁），復有卷附之共犯「張國翔」以暱 稱「SKY 」於微信通訊軟體上張貼刊登販售毒品訊息、警 方喬裝買家於微信通訊軟體上洽詢約定毒品咖啡包交易對 話內容、「張國翔」於微信通訊軟體上聯絡被告送交上開 毒品咖啡包對話內容等翻拍照片、新北市政府警察局淡水 分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之毒品咖啡包、被
告IPHONE行動電話等物照片、臺北榮民總醫院對扣案毒品 咖啡包之毒品成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局對扣 案毒品咖啡包毒品純度鑑定書（見偵查卷第73頁、第75頁 至第83頁、第53頁至第73頁、第33頁至第39頁、第41頁至 第49頁、第118頁、第180頁至第181 頁），及扣案之毒品 咖啡包、行動電話等物在卷可資佐證。另衡諸「張國翔」 僅以含純質淨重3.34公克微量第三級毒品之咖啡包八包， 即販售4800元，應有獲利，顯有營利之情，而被告負責送 交咖啡包，即有與「張國翔」共同意圖營利之情甚明。被 告前揭任意性之自白，有上開證據可佐其真實性，堪以採 信。
（二）按警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒 販允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏 員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事 實上其不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者僅成立販賣 毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參 考）。經查，本案係員警向「張國翔」被告偽稱欲購買毒 品，並無實際購毒之真意，但「張國翔」與被告既有販賣 第三級毒品之故意，且由被告依約攜帶毒品前往交付交易 ，即已著手實施販毒之行為，惟因員警並無買受毒品之意 思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上「張國翔」、 被告與員警間就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告 並已攜毒準備交付，但因警察伺機逮捕，事實上其彼此間 並不能真正完成買賣毒品之行為，揆諸前揭判決意旨說明 ，被告應僅成立販賣第三級毒品未遂罪。
（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應 予依法論科。
二、論罪：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項 之販賣第三級毒品未遂罪。
（二）被告與上開暱稱「SKY 」自稱「張國翔」之成年男子間， 就上開販賣第三級毒品未遂罪，有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。
（三）又被告所為，已著手於販賣毒品犯罪行為之實行而不遂， 為未遂犯，衡其所犯尚未生販賣得利結果，爰依刑法第25 條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（四）被告於偵查及審判中均自白前開販賣毒品咖啡包之犯行， 業見前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，遞 減輕其刑。
（五）另被告雖有供出本件毒品咖啡包來源係「張國翔」之人等
語，然被告未能提供「張國翔」之真實年籍資料，以供警 方循線偵辦，致未能查獲，亦有新北市政府警察局淡水分 局107年5月24日新北警淡刑字第1073469400號函在卷可稽 （見偵查卷第148 頁），是被告於本案自無適用毒品危害 防制條例第17條第1 項減刑規定之餘地。
（六）至於被告之辯護人雖主張被告有智能障礙及憂鬱病史，且 無販毒前科，請求依刑法第59條規定酌減其刑。然按刑法 第59條酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等 等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第11 65號判例意旨參照）。查販賣毒品使毒品流傳於社會甚至 學校，對於社會危害之程度既深且廣，此乃一般普遍大眾 皆所周知，並不因學歷高低而有異，被告過去雖無販賣毒 品前科，惟其於104 年間因持有毒品經檢察官為緩起訴處 分，至105年間再因施用毒品經送觀察勒戒，並於106年12 月犯本案，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見其一再 接觸毒品，應知販毒係違法行為，卻進而販賣毒品牟利， 此與所謂智能障礙及憂鬱病史並無必然關聯；又被告所提 出之診斷證明書固記載：被告於103 年服役時，因反應慢 、學習能力差，出現憂鬱及失眠症狀，當時心理衡鑑顯示 為輕度智能障礙，有三總北投分院附設民眾診療服務處診 斷證明書在卷可據（見本院卷第122頁，另參本院卷第150 頁，其嗣後提出之中華民國身心障礙證明），惟該等輕度 智能障礙尚非可作為其販賣毒品顯可憫恕之理由。是以綜 觀被告犯罪並無何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情而顯然可憫之情事，且本案已依刑法第25條第 2 項及毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑，並 無情輕法重可言，辯護人為被告請求依刑法第59條規定酌 量減輕其刑，並不可採。
三、撤銷原判決之理由：
原判決認被告之犯罪事實事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟查：㈠被告於偵查中及本院審理時均已坦承犯行，符 合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應依該條規定予 以減輕其刑，原判決認其於偵查中並無真誠自白悔過之意而 未予減輕，尚有未恰；㈡原判決認被告於本案有情輕法重之 處而依刑法第59條規定予以酌減其刑，亦有未當。被告上訴 坦承犯罪，請求依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減 輕其刑為有理由，惟請求給予緩刑，並無理由，且原判決既 有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。四、科刑：
爰審酌被告明知毒品危害個人健康及社會匪淺，為法所禁， 不得任意施用、販賣，且甫於106年3月22日因施用毒品案件 經觀察、勒戒執行完畢釋放出所，竟進而為牟取不法利益， 與「張國翔」共同販賣毒品咖啡包，戕害國民健康，對社會 所生危害匪淺，自應予非難，兼衡其販售毒品之手段方法、 數量、高中畢業之智識程度、個人智能稍差、生活狀況及犯 罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年十月。五、又辯護人雖另為被告辯護稱：被告家貧，智識不高，且有輕 度智能障礙，而其本件所犯係受人所託，非為己私利，且毒 品未流出，所生危害有限，如經量刑給予二年以下有期徒刑 ，並請酌以給予緩刑，以啟自新云云。然查被告甫於因施用 毒品案件執行觀察、勒戒後，旋即進而再犯本件共同販賣毒 品咖啡包犯行，且觀諸其與「張國翔」間聯絡送交毒品咖啡 包之微信對話內容簡要，可見被告與「張國翔」間配合甚熟 ，非僅係偶然受託，再被告於為警表明查緝，更有抵抗逃跑 之行為（見偵查卷第4 頁刑事案件報告書之偵辦意見欄所載 ），衡酌被告上開犯罪情節，難認其所宣告之刑以暫不執行 為適當，爰不予宣告緩刑。
六、沒收：
（一）扣案之毒品咖啡包八包（淨重22.5127公克，純質淨重3.3 4公克，經二次檢驗，驗餘淨重21.4957公克，鑑定後檢出 混含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮之毒品 成分，係被告與「張國翔」供販賣所用之毒品，其內驗餘 之上開毒品，為被告與「張國翔」共犯供犯罪所用之物併 具違禁物之性質，自應優先適用刑法第38條第1 項違禁物 沒收之規定，依法不問屬於犯罪行為人與否，應於其所犯 共同販賣第三級毒品未遂罪項下，宣告沒收，而其內之其 他非毒品成分及包裝袋係共同組成及供盛裝上開毒品所用 之物，因無法完全與其內之毒品完全析離，且無析離之實 益與必要，皆應一體視為毒品部分，併予宣告沒收。（二）另扣案之被告持用供與「張國翔」聯絡販賣交付毒品咖啡 包使用之IPHONE行動電話一支（序號000000000000000 ， 含SIM 卡一枚），係其持有供犯上開共同販賣第三級毒品 未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2 項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 17 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭巧青
中 華 民 國 108 年 7 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
Ⅰ 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
Ⅱ 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅲ 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ⅳ 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有 期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ⅴ 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以 上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。Ⅵ 前五項之未遂犯罰之。