臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2503號
上 訴 人
即 被 告 洪寶川
選任辯護人 廖信憲律師
陳以儒律師
上 訴 人
即 被 告 張智傑
選任辯護人 楊政雄律師
上 訴 人
即 被 告 廖益群
選任辯護人 賴呈瑞律師
上列上訴人即被告等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林
地方法院103 年度訴字第221 號，中華民國107 年6 月1 日第一
審判決（起訴案號：103 年度偵字第6100號、第6985號、第8784
號，移送併辦案號:103年度偵字第8784號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯公務員對主管之事務圖利罪，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年；其餘被訴部分無罪。
乙○○、丙○○均無罪。
事 實
一、財政部為辦理國有財產業務，特設國有財產局（業於民國10 2 年1 月1 日改制為國有財產署，下稱國產局），綜理國有 財產之清查、管理處分、占用、改良利用、估價案件之處理 等事項，並視業務需要於分設北區、中區、南區辦事處（現 改制為北區、中區、南區分署），下設接管課、處分課、管 理課、勘測課、改良利用課（現改制為改良利用科、管理科 、租賃科、處分科、勘估科、接管科，下仍以舊制稱之）， 其中管理課專責處理國有非公用不動產（含土地、建築改良 物）出租業務，處分課係專責處理國有非公用不動產標售、 讓售、交換產權、贈與、國有非公用土地提供開發案件之處 理等業務。而甲○○於86年1 月24日至88年10月17日擔任國 產局臺灣北區辦事處（下稱北區辦事處）處長，綜理北區辦
事處業務，就所轄範圍內國有非公用不動產租賃、讓售等業 務，具有核定與否之權限，係依法令服務於國家所屬機關而 具有法定職務權限之公務員。
二、緣劉政池前於87年間向陳逸雄購得臺北市○○區○○段0 ○ 段○00000 號、第30098 號建物【座落於同小段506 地號國 有土地，位於陽明山國家公園範圍內，下稱30097 號、3009 8 號建物】，並委由不知情之王清港於87年10月12日向北區 辦事處申請承租臺北市○○區○○段0 ○段000 地號國有非 公用土地（總面積約10,000.7平方公尺，如附表所示，下稱 本案506 地號國有土地申租案），經北區辦事處受理後，派 由該處勘測課人員徐榮星於同年月19日前往現場進行勘查， 並製作「國有土地勘（清）查表」、「國有土地勘（清）查 表- 使用現況略圖」，分由時任北區辦事處管理課課員黃惠 莉承辦，然黃惠莉依上開勘查結果，認劉政池申請承租範圍 已逾國產局訂定之「國有非公用不動產租賃作業程序」第15 點第3 項所定非都市計畫內每一承租人承租面積總和最高20 公畝（即2,000 平方公尺）之限制，而其是否符合該作業程 序第15點第4 項第2 款但書所定「地形、位置或使用情況特 殊，不宜分割或分割回收後無立即處理價值、在管理上有困 難」之例外得以全筆出租之情形，尚待確認，乃於88年1 月 4 日簽請由北區辦事處勘測課再度派員至現場勘查，惟時任 北區辦事處處長之甲○○獲悉後，明知劉政池申請承租之面 積已逾上開作業程序第15點第3 項之限制，且如附表所示E 部分土地（約計面積：6.6 公尺x73.5 公尺＝485.1 平方公 尺）亦不符合上開作業程序第15點第4 項第2 款但書所定例 外得予全筆出租之要件，甲○○為使劉政池得以順利租得上 開國有土地以供整體利用，竟基於對主管之事務，明知違背 前述對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之 規定，直接圖其他私人（劉政池）不法利益之犯意，裁示無 庸再指派勘測課人員前去現場勘查，並指示黃惠莉直接辦理 核准本案506 地號國有土地申租案，黃惠莉礙於甲○○就本 案506 地號國有土地申購案具核定與否之權責，受行政一體 、上命下從之拘束，遂承甲○○之指示（無證據證明其與甲 ○○就圖利犯行有犯意聯絡），就劉政池申請承租範圍中， 以現況使用部分（面積約4,572 平方公尺，含附表所示E 部 分土地）符合該作業程序第15點第4 項第2 款但書之例外規 定為由，擬辦按現況使用面積之全部予以核租之簽核表，並 逐級呈核予不知情之管理課股長吳蘭芳、專員連尤菁、秘書 陳貞儔核閱，最終由甲○○批示核定本案506 地號國有土地 申租案，北區辦事處乃於88年1 月11日與劉政池簽訂國有基
地租賃契約，以出租約計面積4,572 平方公尺之方式，將臺 北市○○段0 ○段000 地號國有土地出租部分（如附表A2、 B 、C 、E 所示）予劉政池。甲○○以此方式圖得劉政池自 87年11月1 日起至90年12月31日止，得以每月租金新臺幣（ 下同）2,425.5 元【計算式：（22860/ 4572 ）x485.1＝24 25.5）承租附表所示E 部分國有土地之不法利益。三、案經法務部調查局臺北市調查處報告暨臺灣士林地方檢察署 檢察官自動檢舉偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、有罪部分（即被告甲○○核定出租含附表所示E 之部分506 地號國有土地予劉政池部分）：
一、證據能力之說明
（一）被告甲○○及其辯護人就證人即另案被告劉政池、李朝盛 、蔡佰祿、證人周文俊、黃惠莉、陳貞儔、徐榮星、陳水 勝、連尤菁、吳秋嬌、吳蘭芳、許國賢、林正榕、江靜福 、陳貴仁等人接受法務部調查局臺北市調查處（下稱市調 處）調查員詢問時所為陳述，均爭執證據能力云云（見本 院卷一第406 頁至第418 頁、第569 頁）。經查： （1）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。
（2）查證人即另案被告劉政池、李朝盛、蔡佰祿、證人周文俊 、黃惠莉、陳貞儔、徐榮星、陳水勝、連尤菁、吳秋嬌、 吳蘭芳、許國賢、林正榕、江靜福、陳貴仁等人於市調處 人員詢問時所為陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述 ，被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時已爭執上開證 人於市調處人員詢問時所為陳述（筆錄）之證據能力（見 本院卷一第406 頁至第418 頁、第569 頁），而上開證人 於檢察官偵查、原審審理時皆曾傳喚到庭具結作證，其等 於偵、審所為之證言就有關構成要件事實部分，核與調詢 所為陳述之內容大致相符，並無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所規定之情事，被告甲○○及其辯護人既 已爭執證據能力，揆諸前揭說明，本院認上開證人於調詢 所為之陳述，於本案不具證據能力。
（二）被告甲○○及其辯護人就證人即另案被告劉政池、蔡佰祿 、江靜福，以被告身分接受檢察官偵訊時所為陳述，均爭 執證據能力云云（見本院卷一第406 頁至第408 頁、第41 0 頁、第416 頁、第569 頁至第570 頁）。惟查： （1）按共同被告或共犯對被告之案件而言，仍為被告以外之人 ，本質上屬於證人，證人依法應具結而未具結者，其證言
不得作為證據，固為司法院釋字第582 號解釋在案，及刑 事訴訟法第158 條之3 所明定。惟被告與證人在訴訟法上 受保障之程度迥異，被告受無罪推定、緘默權、不自證己 罪等權利之保障，在共犯案件，法官、檢察官或以被告身 分傳喚調查，較符合正當法律程序之要求。而共犯案情， 時相牽連，於訊問共同被告時，多有觸及其他被告之情形 ，此時其他被告或未正式起訴、分案，或案情尚待釐清， 不能要求法官、檢察官以證人身分，命具結而為訊問，只 能踐行訊問（共同）被告程序。迨他被告之案件偵審中， 共同被告可能為不同陳述，為求發現真實，及本訴訟資料 越豐富越有利事實之認定，此先前之共同被告在法官前， 或偵查中向檢察官未經具結之陳述，如與渠等與審判中所 述不符，又攸關證明犯罪存否之關鍵，而具特別可信之情 形，自有採為認定依據之必要；且共同被告、共同正犯等 被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形， 其信用性仍遠高於在檢察事務官、司法警察官、司法警察 調查中所為之陳述，衡諸其等於檢察事務官、司法警察官 、司法警察調查中所為之陳述，均無須具結，卻於具有「 特信性」、「必要性」時，依刑事訴訟法第159 條之2 、 第159 條之3 規定即得為證據，若謂該偵、審中未經具結 之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述， 顯然失衡。因此，共同被告、共同正犯等被告以外之人於 偵查、法院另案審理中未經具結所為之陳述，如與檢察事 務官、司法警察官、司法警察調查中陳述同具有「特信性 」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴 訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為 有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方 符立法本旨，此有最高法院102 年度第13次刑事庭會議決 議可資參照。
（2）查證人即另案被告劉政池、蔡佰祿於偵查中以被告身分所 為之陳述，雖未具結，然其既係以被告身分接受訊問，縱 未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無 違法可言；再參酌證人即另案被告劉政池、蔡佰祿、江靜 福於檢察官偵查中，以被告身分就攸關本案犯罪成立與否 之重要事項均詳予說明，無從以其他證據取代，實為證明 被告甲○○上開犯罪事實存否所必要；於原審審理中均以 證人身分具結後而為交互詰問，給予被告甲○○及其辯護 人詰問之機會（見原審訴字卷五第24頁至第65頁），而檢 察官、被告甲○○及其辯護人均未聲請傳喚江靜福到庭行 交互詰問，復經原審、本院審理時，逐一提示證人劉政池
、蔡佰祿、江靜福於偵查中以被告身分所為陳述（筆錄） 並告以要旨供檢察官、被告甲○○及其辯護人表示意見、 辯論，對被告甲○○於刑事程序上防禦之訴訟基本權，已 獲充分保障；佐以被告甲○○及其辯護人就證人劉政池、 蔡佰祿為上開供述時之外在環境有何顯不可信或有何違法 取證之情狀，均未提出相當程度之釋明，僅空泛指摘證人 劉政池、蔡佰祿未經具結云云（見本院卷一第406 頁至第 410 頁），參以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官 、司法警察中之陳述，依刑事訴訟法第159 條之2 規定， 尚能取得證據能力，舉輕以明重，證人即另案被告劉政池 、蔡佰祿於偵查中向檢察官以被告身分所為之陳述，均應 賦與證據能力，而得作為本案判斷之依據。至於證人即另 案被告劉政池、蔡佰祿、江靜福於偵查中，以被告身分所 為供述內容真實與否、是否可採，核屬證明力強弱之問題 ，為法院本於確信自由判斷範疇，核與證據能力無涉，特 予說明。
（3）是被告甲○○及其辯護人主張證人劉政池、蔡佰祿、江靜 福於偵查中以被告身分所為陳述，係審判外陳述，且未經 具結，不具證據能力云云，尚無足採。
（三）被告甲○○及其辯護人就證人即另案被告劉政池、蔡佰祿 、江靜福，經具結後接受檢察官偵訊時所為陳述，均爭執 證據能力云云（見本院卷一第406 頁至第408 頁、第410 頁、第416 頁、第569 頁至第570 頁）。惟查： （1）證據能力係指該證據可以作為判斷基礎或資料之資格，與 證據證明力不同（最高法院104 年度台上字第1083號判決 意旨參照）。證據之證明力則係指具有證據能力之證據資 料，於證明某種待證事實時，所具有之實質證據價值。兩 者並不相同，不容混淆（最高法院104 年台臺上字第244 號判決意旨參照）。亦即證據證明力，係指依該具證據能 力之證據，依經驗法則、論理法則之推理作用，得否直接 或間接證明待證事實之謂，兩者自有不同。是具有證據能 力之證據，不必然對犯罪事實能提供充足之證明力，自亦 不能以證據是否具充足之證明力，反推該證據有無證據能 力（103 年度台上字第4078號、99年度台上字第3827號判 決意旨參照），合先敘明。
（2）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人 及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害 人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴
訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供 述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外 部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可 信之情況者外，均得為證據（最高法院100 年度台上字第 2235號判決參照），是爭辯存有此種例外情況者，當須提 出相當程度之釋明，法院始能據而調查，非許空泛指摘（ 最高法院100 年台上字第652 號判決意旨參照）。而證人 劉政池、蔡佰祿、江靜福在檢察官偵查中，經具檢察官諭 知證人有具結之義務及偽證罪處罰後，命其朗讀結文具結 擔保其證言之真實性，以證人之身分就有關被告甲○○所 涉本案犯罪事實，依據其親身知覺、體驗之事實，在檢察 官面前為完整、連續陳述，本院審酌其等上開言詞陳述作 成時之情況，既係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰 後具結而為任意陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供 或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真 意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形，況截至本案言 詞辯論終結時止，被告甲○○及其辯護人均未提出任何證 據資料釋明上開證人劉政池、蔡佰祿、江靜福經具結後所 為證述有何顯不可信之狀態存在；又原審審理時業已傳喚 證人劉政池、蔡佰祿到庭進行交互詰問，對被告甲○○之 對質詰問權已有所保障，而被告甲○○及其辯護人既未聲 請傳喚證人江靜福或請求為交互詰問，可認係捨棄對質詰 問權之行為（按是否對證人為交互詰問本即為被告可得處 分之權利），復經原審、本院審理時，逐一提示上開筆錄 並告以要旨供檢察官、被告甲○○及其辯護人表示意見， 進而辯論，調查證據程序應屬完足。從而，本院綜合上情 ，整體考量證人劉政池、蔡佰祿、江靜福經具結後接受檢 察官訊問時之外部情況，並無顯不可信之情況存在，且證 述內容與本件被告甲○○被訴違反貪污治罪條例案件之待 證事實相關，認本案中引用證人劉政池、蔡佰祿、江靜福 於檢察官偵訊時所為證述資為認定被告甲○○犯罪與否之 證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定， 當具有證據能力因認具備證據能力而得作為判決之基礎。 被告甲○○及其辯護人徒以證人蔡佰祿於偵查中經具結後 所述，有遭誘導之嫌，而證人劉政池、江靜福於偵查中經 具結證述後遭列為被告，認均有顯不可信之狀況，均無證 據能力云云（見本院卷一第410 頁、第570 頁），顯係對 證人劉政池、蔡佰祿、江靜福前開經具結後所為證述之內 容之證明力加以爭執，依刑事訴訟法第155 條第1 項規定 屬法院本於確信自由判斷範疇，核與證據能力無涉，被告
甲○○及其辯護人就此主張無證據能力，要屬無據。（四）末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固 定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法 第159 條之1 至第159 條之4 條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明 文規定。經查，除上述外，本判決所引用之其餘供述證據 ，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院言詞辯論終結前 ，對該等證據之證據能力均未加以爭執，本院審酌該等供 述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵， 且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當， 自均有證據能力。至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據 ，查無有何違反法定程序取得之情形，復與本案待證事實 間具有相當之關聯性，經原審、本院於審判期日依刑事訴 訟法第164 條、第165 條等規定，依法逐一提示予檢察官 、被告甲○○及其辯護人表示意見、辯論，進行證據之調 查，認以之為本案證據並無不當，皆具有證據能力，而得 採為判決之基礎。
（五）至被告甲○○及其辯護人就證人即另案被告李朝盛、證人 周文俊、黃惠莉、陳貞儔、徐榮星、陳水勝、連尤菁、吳 秋嬌、吳蘭芳、許國賢、林正榕、陳貴仁、鄭玉華、胡曉 嵐、曾叔芬、謝安翔、余鴻儒、賴昭妃、莊翠雲、李盛全 、蔡添銘、謝文華等人於接受市調處人員詢問時所為陳述 ，主張係被告以外之人於審判外之陳述，均無證據能力等 語（見本院卷一第406 頁至第426 頁、第569 頁），然本 院並未引用上揭供述證據作為認定不利被告甲○○犯罪事 實存否之證據，爰不贅述此部分證據能力有無之判斷，特 予說明。
二、認定被告甲○○犯罪事實之證據及理由（即本案506-3 地號 國有土地申租案部分）：
訊據被告甲○○固坦承其於87年間至88年間擔任北區辦事處 處長，於87年間，證人劉政池申請承租506 地號國有土地乙 案，其看到承辦人黃惠莉簽辦再至現場勘查之簽呈後，請北 區辦事處秘書、股長、承辦人黃惠莉到其辦公室開會，之後 批准出租等事實（見原審訴字卷一第70頁至第71頁），惟矢 口否認有何圖利等犯行，辯稱：依據卷證資料顯示，伊於88
年1 月5 日或6 日有請秘書、專員、股長及承辦人至伊辦公 室會商，沒有做會議紀錄，會議結束後就照當初大家協商結 果去辦理勘查、出租；依照大家會商的習慣，如果會議中有 人不同意，會要求保留意見，就變成正式會議記錄；「國有 非公用不動產租賃作業程序」第6 條第1 項規定由承辦人做 書面審查，法令沒有規定要到現場勘查，如果要勘查，簽核 的層級到課長，課長如果不願意負責，就呈報到處長決行， 本件當初承辦人簽辦要現場勘查，但簽呈只有承辦人、專員 蓋章，課長以上的人都沒有蓋章，表示課長他們沒有同意要 現場勘查；本案506 地號國有土地申租案已符合87年12月18 日國產局臺財產局管字第87028685號函修正發布之「國有非 公用不動產租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書規定， 得以例外就勘查所得使用之土地全體出租，且87年年初，原 地上物所有權人申租時，也是照這個面積全部出租，伊認為 符合上開規定才批示核准出租云云（見原審訴字卷一第69頁 反面至第71頁，原審訴字卷三第171 頁至第172 頁）。惟查 ：
（一）被告甲○○自80年1 月1 日起任職於國產局，迄86年1 月 24日至88年10月17日擔任國產局北區辦事處）處長，負責 綜理北區辦事處所有業務，就所轄範圍之國有非公用不動 產（含土地、建築改良物）租賃、讓售等業務，具有核定 與否之權限等事實，業據被告甲○○於調詢、偵訊及原審 準備程序時供承在卷【見102 年度他字第2873號卷（下稱 他字卷）卷七第251 頁正、反面、第275 頁，原審訴字卷 一第70頁正、反面、第228 頁），並有財政部國有財產署 107 年9 月10日台財產署人字第10710007050 號函暨檢附 任職經歷一覽表在卷可憑（見本院卷一第368 頁、第370 頁）。是被告甲○○於擔任北區辦事處處長期間，屬於依 法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員， 殆無疑問。
（二）又劉政池於87年間向陳逸雄購買30097 號、30098 號建物 （座落於506 地號國有土地），位於陽明山國家公園範圍 內，且非屬都市計畫範圍內，範圍包含一般管制區及特別 景觀區），並委由不知情之王清港於87年10月12日向北區 辦事處申請承租臺北市○○區○○段0 ○段000 地號國有 非公用土地（總面積約10,000.7平方公尺，如附表所示， 經北區辦事處受理後，先派由該處勘測課人員徐榮星於87 年10月19日至現場進行勘查，並於「國有土地勘（清）查 表」（勘查日期為87年10月19日）及所附「國有土地勘（ 清）查表- 使用現況略圖」上記載勘查結果為：該土地上
共有A 、B 、C 、D 、E 、F 等6 棟建築物，其中E 棟為 泉源路82號門牌，A 、B 、C 、D 、F 棟為泉源路77號門 牌，82號門牌未在E 棟建物上，現場亦未見77號門牌，使 用面積共計4,572 平方公尺等內容，且將勘查結果回報北 區辦事處管理課，分由時任北區辦事處管理課課員黃惠莉 承辦，黃惠莉依上開勘查結果，擬辦同意出租，而於88年 1 月8 日在「國有非公用房屋/ 土地出租簽核表（列印日 期為88年1 月8 日）」上記載：本案土地使用面積達4,57 2 平方公尺，已逾「國有非公用不動產租賃作業程序」第 15點第3 項承租面積之限制，惟尚符合「國有非公用不動 產租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書之例外規定， 擬出租全部使用面積等內容，擬辦按現況使用之約計面積 出租，並將前開簽核表逐層呈請該處管理課股長吳蘭芳、 專員連尤菁、秘書陳貞儔審核後，由被告甲○○於同日批 示核定准予出租；又本案506 地號國有土地申租案經核准 後，北區辦事處與證人劉政池於88年1 月11日簽訂88年國 基租字第3 號國有地租賃契約【租約類別：基地出租、基 地面積4,572 平方公尺（以約計面積出租）、租約自87年 11月1 日起至90年12月31日止、每月租金22,860元】，劉 政池因此得以承租如附表所示之506 地號國有土地等事實 ，業據被告甲○○於偵訊、原審準備程序供述明確（見他 字卷七第276 頁、第279 頁至第281 頁，原審訴字卷一第 225 頁反面至第228 頁），核與證人劉政池於103 年3 月 25日偵查中經具結後所為證述相符（見他字卷十第60頁至 第61頁），並經證人徐榮星、陳水勝、黃惠莉、吳蘭芳、 陳貞儔、連尤菁於原審審理時到庭證述明確（見原審訴字 卷二第102 頁至第103 頁、第107 頁、第120 頁至第121 頁、第133 頁、第136 頁、第298 頁至第300 頁、第305 頁至第307 頁、第311 頁至第314 頁、第316 頁、第319 頁至第325 頁，原審訴字卷三第17頁至第18頁、第22頁至 第24頁、第37頁至第39頁、第153 頁至第161 頁、第170 頁卷四第81頁至第85頁），並有臺北市政府都市發展局10 2 年10月4 日北市都規字第10238270000 號函、88市基字 第3 號國有土地出租案卷宗所附87年10月12日切結書、87 年10月8 日506 地號土地登記謄本、申請書及委託書、北 區辦事處申請出租案收件收據、現場照片、「國有土地勘 （清）查表」（勘查日期為87年10月19日）及所附「國有 土地勘（清）查表- 使用現況略圖」、作業時間流程表、 30098 號建物圖、87年12月28日證人劉政池所檢附之說明 書及照片2 張、證人黃惠莉之簽文影本、列印日期為88年
1 月5 日之「國有非公用房屋/ 土地出租簽核表」（下稱 「88年1 月5 日出租簽核表」）、列印日期為88年1 月8 日之「國有非公用房屋/ 土地出租簽核表」（下稱「88年 1 月8 日出租簽核表」）、88年1 月11日台財產北管字第 88000863號函及函稿、變更記事、國有基地租賃契約書、 「國有非公用不動產租賃作業程序」等在卷可憑（見他字 卷六第16頁至第20頁，他字卷十第29頁至第59頁、他字卷 十三第80頁至第86頁，他字卷二十七全卷，原審訴字卷二 第5 頁）。是證人劉政池向北區辦事處申請承租506 地號 國有土地，經勘查結果，其實際使用面積約計4,572 平方 公尺，已逾「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第 3 項規定之面積限制，惟經北區辦事處審核後，認超過部 分合於「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第4 項 第2 款但書規定，而以約計面積方式准予出租劉政池現使 用之全部面積4,572 平方公尺等事實，堪可認定。又本案 506 地號國有土地申租案經核准出租之約計面積，即為北 區辦事處勘測課人員徐榮星至506 地號國有土地現場勘查 所得之申請人使用範圍，約如附表所示A2、C 、B 及E 部 分之合計面積等事實，業據證人黃惠莉於原審審理時證述 明確（見原審訴字卷二第306 頁），並有「國有土地勘（ 清）查表」（勘查日期為87年10月19日）及所附「國有土 地勘（清）查表- 使用現況略圖」、國有基地租賃契約書 、地籍圖、證人劉政池申請分割函及所檢附土地分割建議 參考圖等在卷可佐（見他字卷六第8 頁，他字卷十第57頁 反面至第59頁反面，他字卷二十七第38頁反面至第39頁、 第59頁正、反面、第75頁至第77頁），此部分事實，亦可 認定。
（三）而北區辦事處受理本案506 地號國有土地申租案後，除證 人徐榮星於87年10月19日至現場勘查外，證人黃惠莉曾於 87年12月31日簽請指派勘測課會同前往現場勘查、確認現 場使用情況，並函請申租人到場指界使用範圍，惟未獲簽 准，被告甲○○於88年1 月5 日指示證人黃惠莉不需再度 至現場會勘，逕行擬辦出租事宜，證人黃惠莉遂依其指示 以原「國有土地勘（清）查表」（勘查日期為87年10月19 日）及所附「國有土地勘（清）查表- 使用現況略圖」所 認定之使用範圍簽請以約計面積之方式核准出租予劉政池 等事實，有下列證據可資認定：
（1）證人黃惠莉經指派辦理本案506 地號國有土地申租案後， 依勘測課製作之「國有土地勘（清）查表」（勘查日期為 87年10月19日）及所附「國有土地勘（清）查表- 使用現
況略圖」記載現場使用狀況，認證人劉政池申請承租之範 圍、面積遠超過「國有非公用不動產租賃作業程序」第15 點第3 項規定之承租範圍上限，且是否屬「國有非公用不 動產租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書例外得以全 筆承租之情形尚待釐清，遂於87年12月31日、88年1 月4 日簽請會同勘測課再至現場勘查確認是否屬「國有非公用 不動產租賃作業程序」第15點第4 項第2 款但書之例外得 以出租之情形等事實，業據證人黃惠莉於原審審理時證述 明確（見原審訴字卷二第304 頁至第316 頁），並有證人 黃惠莉書寫之便條（87年12月31日）及簽呈（88年1 月4 日）在卷可憑（見他字卷七第57頁、第60頁，他字卷二十 七第52頁），則證人黃惠莉於負責辦理本案506 地號國有 土地申租案時，確曾以簽呈表示應會同勘測課人員再度至 現場勘查必要之事實，應可認定。
（2）然證人黃惠莉於88年1 月4 日將請求會同勘測課人員前往 現場勘查之簽稿，經專員連尤菁審核後，併陳予被告甲○ ○，被告甲○○指示證人黃惠莉無庸再行勘查，並召集黃 惠莉、連尤菁等人到其辦公室協商後，指示證人黃惠莉逕 依原「國有土地勘（清）查表」（勘查日期為87年10月19 日）及所附「國有土地勘（清）查表- 使用現況略圖」核 准出租等事實，業據證人黃惠莉於原審審理時證稱：伊於 88年1 月4 日簽請勘測課再度至現場勘查，因為伊未經手 過如此大面積的國有土地出租案，希望勘測課幫忙認定使 用範圍，後來被告甲○○以便條指示伊不用再去現場勘查 ，也不用分割，並召集伊、股長吳蘭芳、專員連尤菁及秘 書陳貞儔到處長辦公室開會，指示本案土地係整體使用範 圍，要我們直接依原來製作之「國有土地勘（清）查表」 之實際使用範圍辦理出租；伊就依據被告甲○○下達的便 條內容撰寫簽核表，經過長官修改，就重新謄寫88年1 月 8 日簽核表呈報簽核；因為被告甲○○已經找我們協調過 了，大家同意出租，就沒有留下前後矛盾的東西等語明確 （見原審訴字卷二第312 頁至第313 頁、第315 頁、第 319 頁至第322 頁）。參以證人黃惠莉僅為本案506 地號 國有土地申租案之實際承辦人，並擬辦簽准同意出租全部 使用面積，復於原審審理時，經以證人具結程序擔保所述 屬實，實無刻意捏造前開情節以誣陷被告甲○○而使己身 涉有偽證罪責風險之動機及必要；又證人徐榮星於原審審 理時證稱：本案506 地號國有土地申租案，只有去現場勘 查1 次，黃惠莉的簽呈上沒有蓋伊的章，代表沒有經過伊 等語（見原審訴字卷二第123 頁至第124 頁、第128 頁）
，被告甲○○亦自承當時曾請證人黃惠莉、股長、專員等 人一同至其辦公室討論等語（見原審訴字卷一第70頁）， 足以佐證證人黃惠莉前開所述，乃信而有徵，堪以採信。 至證人吳蘭芳、連尤菁於原審審理時證稱：對黃惠莉所說 被告甲○○在88年1 月5 、6 日有將簽請勘測課再度勘查 的簽呈退回，並將伊、黃惠莉、連尤菁等人叫到處長辦公 室，指示不用再到現場勘查，直接核辦出租的這件事，已 經沒有印象等語（見原審訴字卷三第158 頁，原審訴字卷 四第85頁），然人之記憶本有侷限性，常隨時間之經過而 有所遺忘或缺漏，證人吳蘭芳、連尤菁係分別於106 年6 月21日、9 月27日於原審審理時到庭證述，距離88年1 月 5 日、6 日之時間已逾18年之久，其等記憶極可能因時間 流逝而漸趨模糊，尚難以證人吳蘭芳、連尤菁所為不確定 證述，即推論證人黃惠莉前開所為證述係屬不實，而為有 利被告甲○○之認定，併予敘明。
（四）按「非公用財產類之不動產，合於左列各款規定之一者， 得予出租：一、原有租賃期限屆滿，未逾六個月者。二、 本法施行前已實際使用，其使用之始為善意並願繳清歷年 使用補償金者」，81年4 月6 日修正之國有財產法第42條 第1 項定有明文。次按「每一承租人之承租面積總和，在 都市計畫內最高以十公畝為限；在都市計畫外最高以二十 公畝為限。超過最高面積之部分，依左列方式處理：（一 ）分割後如無法單獨使用者，得全筆出租；（二）分割後 如可單獨使用者，應分割保留。但地形位置或使用情況特 殊，不宜分割或分割收回後無立即處理價值、在管理上有 困難者，得全筆出租，「國有非公用不動產租賃作業程序 」第15點第4 項亦定有明文。查：
（1）證人連尤菁於原審審理時證稱：早年每件國有不動產申租 案都要辦理地籍分割，後來80年間因為申租案件量越來越 大，分割經費不足，有些案件就由勘查人員計算使用面積 後，以約計面積的方式辦理出租；就伊認知，本條文所指 「分割」，是延續以往的作業方式，將申租人的申租範圍 辦理分割，但「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點 第4 項第2 款但書要表達是使用範圍超過10公畝限制，但 僅出租10公畝，剩餘的部分無法單獨使用，或是使用情況 特殊、管理有困難，即可依照占用人的使用範圍辦理全部 出租，不受面積限制，以免影響土地整體應用的考量，這 邊不應著重於分割之文字等語（見原審訴卷四第72頁至第 73頁），而被告甲○○亦陳稱：「國有非公用不動產租賃 作業程序」第15點第4 項第2 款但書中所稱「全筆出租」
，是說就勘查所得到的使用範圍全筆出租，也就是符合但 書的例外規定時，就是全筆出租，本條文所稱不予分割， 並非在地籍管理上不加以分割等語（見原審訴卷三第172 頁至第173 頁），足認「國有非公用不動產租賃作業程序 」第15點第4 項所指承租面積總和及超過最高面積部分， 依據該時之國有財產法第42條規定，應係指「實際使用之 面積」而言，而申請人申請承租之面積範圍，雖大於「租 賃作業程序」第15點第3 項所定面積限制，若可認申請人 之實際使用範圍，合於「國有非公用不動產租賃作業程序 」第15點第4 項第2 款但書所稱「但地形位置或使用情況 特殊，不宜分割或分割收回後無立即處理價值、在管理上 有困難者」之例外規定，即得就申請人之實際使用範圍全 部（全筆）辦理出租。易言之，若實際使用之土地範圍， 不合於「國有非公用不動產租賃作業程序」第15點第4 項 第2 款但書之例外規定，就超出面積限制部分即不得一併 辦理出租。
（2）查證人劉政池委由王清港所提出之本案506 地號國有土地 申租案，係申請承租整筆506 地號土地（約10,000.7平方 公尺），且經北區辦事處勘測課人員至現場勘查結果，認 證人劉政池實際使用範圍之面積合計約4,572 平方公尺等