臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度易字第453號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 張奕軍
選任辯護人 林文鑫律師（法扶律師）
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵緝字第36
0 號），本院判決如下：
主 文
張奕軍犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月；未扣案之東元廠牌冷氣室外機壹台沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張奕軍意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10 6 年5 月14日12時許前之某日某時許，騎乘機車行經屏東縣 ○○鄉○○村○○00號（下稱案發地點）時，見該處無人看 管，即進入該址3 樓頂樓加蓋之鐵皮屋內，發現台灣大哥大 股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）設在該處之機房外（ 仍在鐵皮屋內），裝有供機房降溫用之東元廠牌冷氣室外機 （下稱冷氣室外機，價值約新臺幣1 萬5 千元），竟持非其 所有、客觀上可供兇器使用之螺絲起子、扳手各1 支（均未 扣案），拆卸由台灣大哥大公司員工徐偉智所管領之上開冷 氣室外機1 台，並使用非其所有之繩索1 條（未扣案）將之 垂吊至1 樓，得手後即騎乘機車載運上開冷氣室外機離去。 嗣於106 年5 月14日12時許，徐偉智發現其所管領之上開物 品遭竊，遂報警處理，經警方在現場採集遺留之菸蒂送DNA- STR 鑑定，比對結果與張奕軍DNA-STR 型別相符，而查悉上 情。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告張 奕軍及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據能力 均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議（見本院卷 第61、96頁）。本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無 違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之
作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證 據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違 反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋 ，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承有於上揭時、地以上開方式將上開冷氣室外 機拆卸後載運離去，然矢口否認有何攜帶凶器竊盜之犯行， 辯稱：因為我朋友徐宏勝住在案發地點的隔壁，徐宏勝跟我 說他家隔壁是他親戚家開的，現在已是廢墟，那裡有冷氣可 以去拿，我沒有竊盜的犯意云云。是本案應審究者厥為被告 行為時，主觀上有無不法所有之意圖及竊盜之犯意。經查：㈠、被告有於上揭時、地以上開方式將上開冷氣室外機拆卸後載 運離去之事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時供 陳明確（見偵緝卷第33、35、91至95、151 至155 頁；本院 卷第58至61、115 至118 頁），核與證人即被害人徐偉智於 警詢時之證述情節大致相符（見警卷第23至25頁），並有內 政部警政署刑事警察局107 年2 月1 日刑生字第0000000000 號鑑定書、106 年12月8 日恆警鑑丞字第1060000104號刑事 案件證物採驗紀錄表、屏東縣政府警察局恆春分局偵查隊警 員偵查報告暨所附之現場圖、Google地圖各1 份、現場照片 26張（見警卷第11至15頁；偵緝卷第109 至141 頁）等在卷 可稽，並有扣案之菸蒂1 件可佐，是上開事實首堪認定。㈡、被告固以前詞置辯。然證人徐宏勝於本院審理時結稱：我是 住在尖山24號，就在25號（即案發地點）旁邊，就是修海山 莊（即案發地點）的隔壁而已（見本院卷第98頁）；我沒有 跟被告說隔壁這個廢墟原來是我家的、親戚的或我姑姑的， 這不是屬於我親戚，算是隔壁鄰居的，我沒有跟被告講這裡 有冷氣可以自己去拿（見本院卷第102 、107 頁）；我小時 候那塊地是我家的地，我外公把地賣給董正田（音譯）後， 曾經開設修海山莊觀海民宿，後來賣給海口泊逸渡假酒店， 到最後經營不善倒閉，就擱置在那邊，窗戶跟門全部打的稀 巴爛，後來就閒置十多年空在那邊了（見本院卷第98頁）； 被告有和我聊到隔壁那棟建築物的一些相關情況，是被告先 問我說隔壁怎麼拆成這樣，不是旅社嗎，是被告先提起的等 語（見本院卷第107 頁），是依證人徐宏勝前揭所證，其並 未向被告說案發地點是其親戚開設且有冷氣可以自取。又參 以被告於本院準備程序時供稱：因為那時是夏天，家裡較窮 ，證人徐宏勝常來我家，我跟他說需要一台冷氣機，他說那 裡是廢墟有台冷氣叫我去那邊；我用機車載走，搬到屏東縣
○○鎮○○路00號家中等語（見本院卷第58、59頁）。從而 ，有冷氣機需求者、最後取得上開冷氣室外機者均為被告， 證人徐宏勝並未因此獲得任何利益，是其應無甘冒偽證罪之 刑責而構陷被告之必要，故其上開證述應可憑採，被告前揭 所辯並無所據。
㈢、又關於行竊過程，被告先後供述如下：
⒈關於該冷氣室外機之去向，被告於歷次偵查、本院準備程序 時，先後辯稱：該冷氣室外機在朋友家（見偵緝卷第53頁） ；該冷氣室外機在我家，沒有賣，（改稱）冷氣拆完後我拿 去朋友家，但想不出來是那個朋友，（改稱）該冷氣室外機 在家裡，但我沒法證明（見偵緝卷第93頁）；該冷氣室外機 放在戶籍地家裡，至於警察去查過我家沒看到，我也不知道 該冷氣室外機跑去哪裡（見偵緝卷第155 頁）；（該冷氣室 外機）我搬到屏東縣○○鎮○○路00號家中（見本院卷第59 頁）等語，可見其供詞前後矛盾反覆，而員警在證人徐宏勝 及被告戶籍地勘查，亦無發現有類似遭竊之該冷氣室外機乙 節，有員警偵查報告1 份在卷可稽（見偵緝卷第111 頁）， 益徵被告前揭所辯並不可採。
⒉又關於該冷氣室外機之功能及被告取得該冷氣室外機之動機 ，被告於偵查、本院準備程序、審理時先後供稱：我本來要 拆回去家裡用，但後來發現是壞的（見偵緝卷第33頁）；【 問：（提示警卷冷氣外機照片）但你拆的只是冷氣外機，要 如何吹？】我拆冷氣外機，我也有在旁邊拆冷氣機，（改稱 ）我只拆冷氣外機，放著等買到冷氣機的時候用（見偵緝卷 第153 、155 頁）；那時我的想法是有台外機，有工作再存 錢買一台冷氣內機（見本院卷第59頁）；我拿該冷氣室外機 時，忘記了那台有沒有動，好像沒有動，但旁邊那台有動， 我拿該冷氣室外機用途是要裝冷氣，我沒有室內機，但因為 那時有在工作，想說搬一個室外機，再買一個室內機就好了 等語（見本院卷第116 至117 頁），可知被告前後之供述依 然矛盾反覆，且證人徐偉智於警詢時證稱其發現遭竊原因是 因機房溫度異常，經察看後確認該冷氣室外機遭竊等語（見 警卷第23頁），堪認該冷氣室外機遭竊前功能應屬正常，被 告辯稱發現是壞的云云，不足為採。又被告僅竊取該冷氣室 外機，顯然無法達到吹冷氣之目的，經提示此處說法矛盾後 則改稱要存錢買室內機云云，足見被告對各種不合常理之處 一再更易其詞，況若被告欲存錢買室內機，其卻又無法說明 該冷氣室外機之去向，益徵其臨訟矯飾卸詞之情。由此足認 被告行為時確有不法所有意圖及竊盜之犯意甚明。 ⒊復就拿取該冷氣室外機之過程，被告於歷次偵查時供稱：我
帶扳手及螺絲起子，還有繩子去拆的（見偵緝卷第35頁）； 我自己去拆冷氣，我是用爬的，我是踩著桌子上2 樓，就走 去3 樓，3 樓沒有鎖，我就直接進去，我當時有帶扳手、螺 絲起子及繩子去拆冷氣，我帶繩子是要綁冷氣的，這些扳手 、繩子及螺絲起子是案發地點1 樓就有，我順手拿的，至於 現場為何那麼巧有這麼長的繩子我也不知道等語（見偵緝卷 第93、151 、153 頁）。其於本院準備程序時則供稱：我自 己1 個人可以搬，所以沒有找證人徐宏勝一起搬，螺絲起子 、扳手、繩索都是跟證人徐宏勝借的等語（見本院卷第59至 61頁）；嗣於本院審理時則改稱：我從1 樓到2 樓，是搬1 個桌子還有1 個水桶，墊著上到2 樓去，請徐宏勝在下面幫 我扶著，那個桌子很重，1 個人搬不動，徐宏勝也有幫我搬 ，桌子跟水桶是現場留下來的，上到2 樓後我就往樓上走， 我拿取的是東元廠牌的室外機，我是用1 支扳手、1 支螺絲 起子及1 條繩索去拿的，這3 樣工具都是跟徐宏勝借的，另 外因為所借的繩索不夠長，我又另外剪1 條繩索接上去等語 （見本院卷第115 頁），益見被告供述前後不一。被告雖供 稱其因為不想牽連證人徐宏勝，所以一開始說1 樓就有這些 工具，其是順手拿的，並沒有講說是向徐宏勝借的等語（見 本院卷第115 至116 頁），然被告於第1 次偵訊時即供稱： 因為機房隔壁住的是我朋友，他跟我說那邊有冷氣，他還說 那個可以拿，我也不知道那裡是機房，他跟我說那是他家的 ，我只知道他叫宏仔，我可以找到他等語（見偵緝卷第33、 35頁），可見被告偵訊之初始即供陳可向住在案發地點隔壁 之證人徐宏勝求證，並未避諱牽涉證人徐宏勝；又若被告始 終確信案發地點是證人徐宏勝親戚開設，該處之冷氣可自取 ，何來「牽連」之說？可見被告前揭審理時之供述應屬臨訟 矯飾之詞，並不可採。
⒋由上可知，被告就行竊過程及動機、該冷氣室外機之功能及 去向，供詞矛盾不一，益徵其所辯無稽，從而足認被告於搬 取該冷氣室外機時，其主觀上具有不法所有意圖及竊盜之犯 意甚明。至於證人徐宏勝於本院審理時固就被告是否曾向其 本人或其母借用螺絲起子、借用次數為何，其看見被告自案 發地點搬運之物，究係冷氣室內機或室外機等事，證詞未盡 一致，然若被告確信其有合法權源可搬取該冷氣室外機，為 何有前揭矛盾又不合常情之供述？是由被告上開顯不合理之 供述，已足認被告行為時主觀上確有不法所有意圖及竊盜之 犯意，不因證人徐宏勝未盡一致之證述而影響本院對於被告 行為之認定。
㈣、綜合上述，被告辯稱其經證人徐宏勝告知案發地點可以自取
該冷氣室外機始為本案行為云云，已不可採，復就行竊過程 及動機、該冷氣室外機之功能及去向，供詞矛盾不一，益徵 其所辯無稽，從而足認被告於搬取該冷氣室外機時，其主觀 上具有不法所有意圖及竊盜之犯意甚明，是本案事證已臻明 確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、罪名：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。刑法第321 條於108 年5 月29日修正公 布，自108 年5 月31日起生效，查本案被告其行為時間在上 開法律修正生效前，故應為新舊法比較。修正前（於100 年 1 月26日修正公布並於同日施行）刑法第321 條規定：「犯 竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒 刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居 住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆 垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、 結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際 而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空 公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之 。」；而修正後該條第1 項所定罰金刑上限為50萬元，亦即 修正後之規定提高罰金刑額度，足見被告行為後，法律已有 變更，經比較新舊法後，修正後之規定對被告並無較為有利 之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用「修正前」 之規定。
⒉按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂「兇器」，其種類並 無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具 有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性 之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高 法院79年度台上字第5253號判例意旨足資參照）。經查，被 告竊取財物時攜帶到場之螺絲起子、扳手各1 支，長度均約 20公分，均為金屬製等情，業據被告於本院審理時供陳明確 （見本院卷第116 頁），由於該等物品質地堅硬，且能拆卸 該冷氣室外機，核屬客觀上得持以攻擊人身，對人之生命、 身體、安全構成威脅，為具有相當危險性之器械，自均屬刑 法所稱之兇器至明。是核被告所為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。
㈡、爰審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟攜帶凶 器竊取他人財物，侵害他人財產權利，所為已有不該，犯後
又矢口否認犯行，態度非佳；考量其攜帶兇器行竊之手段危 害性非輕、遭竊之財物價值、迄今尚未對被害人賠償或和解 之情節；兼衡其於本院審理時自陳國中畢業，之前是在做土 水工作，未婚，沒有小孩之家庭生活狀況等一切情狀（見本 院卷第120 頁），量處如主文所示之刑，以資懲戒。三、沒收部分：
㈠、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38 條第2 項定有明文。查本件被告犯罪所用之螺絲起子1 支、 扳手1 支、1 條繩索，被告供稱非其所有（見偵緝卷第151 、153 頁；本院卷第117 頁），因卷內並無證據證明係被告 所有，又非違禁物，與刑法第38條第2 項之規定不合，自無 從為沒收之宣告，附此敘明。
㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項定有明文。查未扣案之該冷氣室外機1 台 ，係被告之犯罪所得，且未賠償或返還被害人徐偉智，為避 免被告因犯罪而坐享犯罪所得，揆之前揭說明，應依刑法第 38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前刑法第321 條第1 項第3 款，刑法第2 條第1 項前段、第38條之1 第1項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官呂建興提起公訴，檢察官劉昀到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊宗翰
法 官 曾思薇
法 官 劉容妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 8 月 5 日
書記官 陳美玟
附錄本判決論罪科刑法條全文
【「修正前」刑法第321 條（於100 年1 月26日修正公布並於同日施行）】
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。