臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第234號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張又仁
選任辯護人 楊閔翔律師
楊鈞任律師
被 告 吳培安
指定辯護人 本院公設辯護人 陳德仁
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院107 年度訴字第361號，中華民國107年10月18日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第8264號、
第8266號、第8267號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張又仁知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟基於販 賣第二級毒品以營利之犯意，於民國106 年3月5日19時許， 持用如附表編號1 所示之行動電話連結網際網路，至通訊軟 體WeChat（下稱微信）之公開群組刊登「雙北地區、獨家特 調飲、優質硬喉糖、品質保證、絕對滿足、自取有優惠速速 唷」等暗示毒品交易之訊息，適有警員執行網路巡邏勤務發 現，喬裝為買家與張又仁聯繫，佯以新臺幣（下同）4,500 元購買甲基安非他命3 包。嗣張又仁於同日20時50分許，駕 車搭載吳培安（另經原審判處無罪、本院上訴駁回如後所述 ），依約前往新北市永和區永利路4 巷巷口處之約定地點， 欲與警員完成交易，當場為警逮捕而未遂，並扣得如附表所 示之物。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（即被告張又仁被訴部分）：
一、證據能力部分：
本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 及其辯護人於本院準備程序及審理時對於各項供述證據均同 意有證據能力（見本院卷第93至98頁），本院審酌上開證據 資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵
，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違 反法定程序取得之情形，應認有證據能力。
二、認定事實之理由及依據：
㈠上開事實，業據被告張又仁於警詢、偵訊及審理中均坦承不 諱（見106 偵8266卷第11至17頁、第87至91頁、第129至137 頁；原審106聲羈101卷第5頁反面至第6頁；原審訴字卷第66 頁、第92頁；本院卷第92頁、第137 頁），核與同案被告吳 培安於警詢、偵訊之供述相符（見106 偵8267卷第10至13頁 、第67頁；原審106聲羈100卷第5頁反面至第6頁、第94至96 頁）。扣案之白色或透明晶體3 包，經送鑑定結果，驗前總 淨重2.9586公克，驗餘總淨重2.9497公克，檢出第二級毒品 甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院106年4月13日北榮毒 鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 紙在卷可證（見106 偵 8266卷第147 頁）。此外復有新北市政府警察局永和分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告、扣案物品照 片、微信對話紀錄畫面截圖照片、微信群組譯文表各1 份在 卷可稽（見106 偵8266卷第19至23頁、第43頁、第61頁、第 67頁、第79頁、第71至77頁、第35至39頁）及附表編號1 所 示之行動電話1支扣案可證。
㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係屬 重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所 持有之毒品交付他人，而一般民眾亦普遍認知毒品價格非低 、取得不易，向為政府查禁森嚴，一經查獲販毒者即施以重 罰，衡情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲重罰之 高風險，無端親至交易處所為毒品交易。從而，除確有反證 足認提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 ，或阻卻販賣犯行之追訴。查，被告張又仁於事實欄一所載 之時、地販賣第二級毒品未遂犯行，已據其坦承不諱，以其 案發時為已屬心智正常之成年人，對於販賣毒品為政府檢警 機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，且被告張又仁與喬裝買 家之警員亦無特殊情誼或至親摯友關係，苟無利潤可圖，衡 情應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險前往約定地點交 付毒品。況被告張又仁於警詢中時自承上開甲基安非他命3 包係以3,000元購入，欲以4,500元出售（喬裝買家之員警） 等語（見106 偵8266卷第14頁、第89頁），足認被告張又仁 有賺取1,500 元差額利潤之意，是被告張又仁於主觀上確有 藉販賣第二級毒品以營利之意圖甚明。
㈢綜上，足認被告張又仁前開任意性自白與事實相符，應可採
信。本案事證明確，被告張又仁販賣第二級毒品未遂之犯行 堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列 之第二級毒品，不得非法販賣。被告張又仁與喬裝買家之警 員議定交易第二級毒品甲基安非他命，並依約定送交至指定 地點，顯已著手於販賣第二級毒品犯行，惟因交易對象為喬 裝買家之警員，該警員實無購買毒品真意，虛偽買賣毒品意 在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買 賣毒品行為，是應論以販賣未遂罪。是核被告張又仁所為， 係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項之販賣第二級毒 品未遂罪。
㈡又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而 販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營 利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入， 即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起 意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行 犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥 賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品 之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初 非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有， 均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條 競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論 罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品， 其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪， 為實務上確信之見解自明。是行為人意圖營利而販入毒品者 ，如尚未賣出，即應構成販賣毒品未遂罪（最高法院101 年 第10次刑事庭會議決議㈠要旨、最高法院101 年度台上字第 5762號、101 年度台上字第6467號、102年度台上字第319號 、102 年度台上字第2961號刑事判決可資參照）。是被告張 又仁意圖販賣而持有所販入之第二級毒品之行為，與販賣第 二級毒品未遂之行為，有法條競合關係，不另論罪。 ㈢而被告張又仁販賣第二級毒品犯行，客觀上雖已著手於販賣 行為之實行，惟因喬裝購毒者之警方自始即不具購買毒品真 意而就毒品交易未有達成真實合意而不遂，為未遂犯，爰依 刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 ㈣又被告張又仁於警詢時、偵查及審理中均自白犯罪，已如前 述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑， 併依刑法第70條規定遞減之。
貳、無罪部分（即被告吳培安被訴部分）：
一、公訴意旨略以：被告吳培安明知第二級毒品甲基安非他命係 毒品危害防制條例第2 條第2項第2款規範之第二級毒品，依 法不得販賣，竟與被告張又仁共同意圖營利而基於販賣第二 級毒品之犯意，為前揭認定被告張又仁有罪部分之犯行，因 認被告吳培安亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項 之販賣第二級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無 罪推定原則，刑事妥速審判法第6 條定有明文。三、公訴意旨認被告吳培安與被告張又仁共犯上開罪嫌，無非係 以其2 人於警詢、偵查中及原審羈押訊問時之供述、新北市 政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據、扣押物品清單、員警職務報告、臺北榮民總醫院 毒品成分鑑定書、微信對話紀錄畫面截圖照片、微信群組譯 文表、扣案咖啡包16包及如附表所示之扣案物為其主要論據 。
四、訊據被告吳培安固坦承有於前開時間，與張又仁前往指定地 點，張又仁並有交付甲基安非他命給警員之事實，惟堅決否 認有與張又仁共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有與 張又仁共同販賣甲基安非他命，我當時只是要賣咖啡包而已 ，之前我只有在微信傳訊息跟張又仁說我手上有咖啡包，問 他要不要一次跟我買斷，事發當天張又仁來找我拿咖啡包說 要買斷，我拿到我家樓下給他，看他要多少跟我拿，但他說 他很趕，車開了就走，他賣甲基安非他命的事跟我完全無關 等語。
五、經查：
㈠同案被告張又仁於警詢時供稱：我每包安非他命賣1,500 元 ，賣3包，其餘1,500元是毒品咖啡包的價錢，毒品咖啡包是 吳培安賣的等語（見106 偵8266卷第14頁）；於偵查中供稱 ：安非他命3 包是我的，毒品咖啡包16包是吳培安的，毒品 咖啡包是吳培安自己賣，我沒有經手過他的咖啡包，咖啡包 也是他自己拿給警察的，我和他是各賣各的，安非他命的錢 不會再給吳培安等語（見106 偵8266卷第131、135頁）。於 原審羈押訊問時供稱：吳培安知道我要跟他人交易毒品，他 要賣咖啡包給要跟我買安非他命的人等語（見原審106 聲羈
101卷第3頁）。於本院審理時則供稱：吳培安會跟我到現場 ，是因為他要賣咖啡包，我沒有跟吳培安講我要賣安非他命 等語（見本院卷第127 頁）。是從被告張又仁上開供詞可知 ，被告吳培安之所以隨同前往與警員交易，並非為與被告張 又仁一同販賣張又仁所持有之甲基安非他命，而係基於販賣 自身所持有之咖啡包。此情核與被告吳培安於警詢、偵訊及 審理中所辯其一同前往現場僅係欲販賣咖啡包一節相符（見 106偵8267卷第12頁、第67頁；本院卷第126頁）。足認被告 吳培安並無就張又仁該次販賣甲基安非他命之部分，與張又 仁談妥雙方分配之利潤、或分工獲利之方式。參以新北市政 府警察局永和分局秀朗派出所警員陳嘉宏亦於職務報告上載 明：職應張又仁之要求，上張又仁與吳培安駕駛之自用小客 車後，張又仁便交付3 包甲基安非他命，並詢問飲料需要多 少數量，職告知張又仁其身上有6千元，並稱有4人要使用飲 料，隨後吳培安便又將5 包咖啡包交付給職等語明確，有前 揭職務報告在卷可佐（見106 偵8266卷第43頁）。顯見吳培 安、張又仁係分別、各自與警交易一節，尚非無稽。綜觀上 開證據，尚難僅因被告吳培安隨同張又仁駕車到場與警員交 易，即認其有與被告張又仁共同販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意聯絡。
㈡又被告張又仁雖於警詢時供稱，其用己之微信帳號在微信群 組中，刊登毒品交易訊息之「獨家特調飲」部分，係指被告 吳培安所有之毒品咖啡包一情（見106 偵8266卷第13、15頁 ）。惟其亦供稱：在查獲之前吳培安有用微信跟我說他那邊 有咖啡包，問我有說有沒有人要，所以我就在106 年3月5日 一起刊登賣安非他命及咖啡包的訊息等語（見106 偵8266卷 第91頁）；這是我主動幫吳培安刊登的，他不知道我有幫他 刊登等語（見106 偵8266卷第15至16頁）。被告吳培安亦辯 稱：我沒有請張又仁在網路上張貼我要販賣咖啡包之訊息（ 見106 偵8267卷第12頁），且在聊天室刊登販賣訊息及與佯 裝買家之警察聯絡之人都是張又仁，我事先也不知道張又仁 張貼販賣訊息等語（見106 偵8267卷第95頁）。從而尚難遽 認被告吳培安事先意欲並知悉張又仁將以所持有之甲基安非 他命與吳培安持有之咖啡包搭配販售之合作模式。 ㈢另被告張又仁雖曾於偵查供稱：吳培安知道我是要去賣安非 他命等語（見106偵8266卷第135頁），惟亦難據此即謂被告 吳培安就張又仁販賣第二級毒品有犯意聯絡。本件依檢察官 所提出之上開事證，尚無從排除被告吳培安、張又仁一同前 往現場，係欲各自販賣毒品咖啡包及甲基安非他命之可能性 。而被告吳培安遭查扣之咖啡包16包檢驗結果，雖有卡西酮
類成分，惟於本案發生時，尚未列管一情，有臺北榮民總醫 院106年4月21日毒品成分鑑定書1份在卷可稽（見106年度偵 字第8264號卷第103 頁），是被告吳培安販賣咖啡包部分所 為，自不構成犯罪，附此敘明。
六、綜上所述，本案並無其他積極證據足資佐證被告吳培安確與 張又仁有販賣本案第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡及行 為分擔。本案既乏補強證據可佐被告吳培安確有如公訴意旨 所指之罪嫌，即難使本院形成被告有罪之確信，則依首揭法 條及判例意旨之說明，既然不能證明被告吳培安犯罪，自應 為無罪之諭知。
叁、維持原判決及駁回檢察官上訴之理由：
一、原審認被告張又仁犯販賣第二級毒品未遂罪犯行罪證明確， 且於偵審中均自白犯行，因此適用毒品危害防制條例第4 條 第6項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、 第25條第2 項規定，並審酌被告張又仁正值壯年，不思以正 當途徑獲取財物，竟欲以販賣第二級毒品之方式營利，無視 於政府禁制毒品之決心，實屬不該，惟犯後坦承犯行，態度 尚可，兼衡其犯罪動機、情節、所生危害、智識程度、經濟 狀況、生活狀況、查獲毒品數量及檢察官求刑等一切情狀， 量處被告張又仁有期徒刑2 年。另就被告張又仁前未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且行為時年紀尚輕，因一 時失慮，致犯本罪，犯後已坦承犯行，堪認確有悔意，信其 經此偵、審程序及刑之宣告後，能有所警惕，而無再犯之虞 ，認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5 年，以勵自新；另期使被告張又仁確切明瞭其行為所造成之 危害，而命被告張又仁於緩刑期間內，向檢察官指定之政府 機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機 構或團體，提供200 小時之義務勞務，並於緩刑期間付保護 管束等情，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的 性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量、 刑罰執行與否對於預防再犯與矯正可能性等因素而為刑之量 定；並就扣案之第二級毒品甲基安非他命與販毒使用之工具 行動電話1 支俱宣告沒收；另就被告吳培安被訴涉有共同販 賣第二級毒品部分，為無罪之諭知，業詳細說明證據取捨之 依據及認定之理由，核其原審之認事用法均無違誤，有罪部 分之量刑及緩刑及所附條件之宣告亦無不當，並未逾越法定 刑度，客觀上亦無裁量權濫用，顯失衡平之情事，是應予維 持。
二、檢察官上訴指摘原審就被告張又仁之宣告刑過輕云云；就被 告吳培安判處無罪部分有誤，認從同案被告張又仁偵訊時之
供詞可知，被告吳培安欲藉由張又仁販賣第二級毒品甲基安 非他命時，一併搭售其調配之毒咖啡包，復與張又仁共同前 往交易毒品，應足認被告吳培安有與張又仁共同販賣第二級 毒品之犯意聯絡云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得 依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，而未逾越法定刑度，不得遽指違法。查原判決就被告張又 仁部分，已在未遂、偵審自白可予減輕其刑之前提下，考量 刑法第57條規定等一切事項後，始予量刑，並未逾越法定刑 度，客觀上亦無裁量權濫用，顯失衡平之情事。又就被告吳 培安無罪部分，引證說明吳培安事先並不知悉張又仁在微信 上張貼將其持有之咖啡包與張又仁持有之甲基安非他命搭售 之訊息，且縱有隨同張又仁前往與警相約交易現場之行為， 亦僅為販賣己持有之咖啡包，對於張又仁是否販賣甲基安非 他命給警員一節無涉，綜此難認被告吳培安有何與張又仁共 同販賣甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔等情，均經原審 詳細說明證據取捨之依據及認定之理由，核原審之認事用法 均無違誤。是上訴意旨就此等部分指摘，俱無理由，均應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林建良提起公訴，檢察官郭逵提起上訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 3 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許文章
法 官 潘翠雪
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
被告吳培安不得上訴。
檢察官及被告張又仁如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，但無罪部分檢察官如不服本判決，上訴須符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 108 年 5 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────┬─────────────────────────┐
│編號│ 物品名稱及數量 │ 備 註 │
├──┼─────────────┼─────────────────────────┤
│ 1 │HTC行動電話1支（IMEI： │依毒品危害防制條例第19條第1 項沒收之。 │
│ │000000000000000，含SIM卡1 │ │
│ │枚） │ │
├──┼─────────────┼─────────────────────────┤
│ 2 │甲基安非他命3 包（驗前總淨│依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬之。 │
│ │重2.9586公克，驗餘總淨重 │ │
│ │2.9497公克） │ │
└──┴─────────────┴─────────────────────────┘