臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第26號
上 訴 人
即 被 告 李琦琦
上列上訴人即被告因妨害家庭案件，不服臺灣南投地方法院107
年度審易字第246 號中華民國107 年9 月3 日第一審判決（起訴
案號：臺灣南投地方檢察署106 年度偵字第4199號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，除理由部分應增列上訴人即被告甲○○於本 院準備程序及審理時之自白外，其餘均引用原審判決書之記 載（如附件）。
二、上訴人即被告（下簡稱：被告）甲○○上訴意旨略以：被告 是在民國103 年間在咸豐公司任職，認識告訴人之配偶乙○ ○，因當時咸豐公司營運不善負債累累，被告受僱至咸豐公 司幫忙工作，協助開車，自104 年起告訴人即屢次到被告中 興新村的住處找乙○○，顯然告訴人知道被告與乙○○之交 往情形，而且有告訴人於106年4月21日之病歷資料可證，故 告訴人於103、104年間已知悉被告與其夫外遇，然而告訴人 知悉被告對於咸豐公司的心血付出默許並縱容被告與乙○○ 交往，依據刑法第245條第2項，應不得再提起本件刑事告訴 。又被告目前無工作，獨自撫養一名1 歲多之幼女，謀職不 易，目前只能仰賴政府救助金度日，被告實已真心悔過，請 求給予緩刑之宣告等語。
三、經查：
（一）本件是否已合法告訴：
1.按配偶之告訴權，因其身分之不同而可區分為被害告訴權 人與犯罪告訴權人，被害告訴權人，即配偶本身為被害人 ，犯罪告訴權人，即因有人犯罪，與犯罪被害人有配偶關 係之人享有之告訴權；而刑法第239 條之妨害婚姻及家庭 罪，重在保護配偶間之性關係，維持正常之性生活及家庭 秩序，配偶本身即為被害人，故刑事訴訟法第234條第2項 規定刑法第239 條之妨害婚姻及家庭罪，非配偶不得告訴 ，其中非配偶不得告訴，僅係指被害告訴權人而言；其告
訴權之有無，係以犯罪時之身分為準，即必犯罪時其法益 被侵害之配偶即有告訴權（最高法院25年非字第41號刑事 判例意旨參照）。查乙○○與告訴人丙○○於88年10月11 日結婚，迄今夫妻關係仍存續中，此有乙○○之個人戶籍 資料查詢結果1份在卷可稽（見106年度偵字第4199號卷第 48至49頁）。而被告與乙○○為通姦行為之時間係105年9 月、10月某時（詳如後述），此期間尚在告訴人丙○○與 乙○○婚姻關係存續之中，斯時告訴人丙○○為被告之配 偶，自屬本案之犯罪被害人，得提出本件之告訴。 2.次按，刑法第239 條之通姦罪，依同法第245條第1項之規 定，須告訴乃論。又按，告訴乃論之罪，其告訴應自得為 告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑事訴訟法 第237條第1項亦定有明文；所稱知悉，係指確知犯人之犯 罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及 發現確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑， 未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院28年上字 第919 號刑事判例意旨參照）。另所謂「知悉犯人」，係 指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為 標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖 有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行（ 最高法院71年度臺上字第6590號刑事判決意旨參照）。查 本案告訴人丙○○於106年6月13日向臺灣南投地方檢察署 提出「刑事告訴狀」申告其丈夫乙○○與被告之通姦事實 ，其於刑事告訴狀中載明：「於105 年間，因為有朋友向 告訴人表示有看到乙○○與被告甲○○在外出雙入對，告 訴人質疑乙○○及被告，其二人均稱為朋友關係，要告訴 人不要想太多。106年2月間因告訴人再次質疑乙○○與甲 ○○二人關係，而與乙○○發生爭吵，乙○○始脫口說出 被告甲○○已經懷孕，他要帶被告甲○○去拿掉胎兒，但 被告甲○○不願意等語。嗣於同年3月8日，因乙○○徹夜 未歸，告訴人打電話給乙○○質問其下落，乙○○於電話 中向告訴人坦承其在被告甲○○家中過夜，並向告訴人再 次坦承被告甲○○已經懷孕，並承認被告甲○○腹中胎兒 為其所有，告訴人始確知被告與乙○○有通姦行為之事實 。」，並提出106年3月18日上午告訴人與乙○○之電話通 話譯文，譯文中「告訴人：你為什麼要去甲○○家過夜？ 為什麼？你講大聲？乙○○：我回來已經很晚了。... 告 訴人：你告訴我她是不是懷孕了？乙○○：（未回答）。 告訴人：到底有還是沒有？乙○○：（未回答）。告訴人 ：有還是沒有？乙○○：有。告訴人：她懷孕是誰的小孩
？是你的嗎？乙○○：嗯。告訴人：你確定是你的嗎？是 你乙○○的嗎？你大聲說，是不是？乙○○：是阿。... 」，有刑事告訴狀及上開電話通話譯文各1 份附卷可參（ 見他卷第5至6頁、第9頁），足見告訴人所主張其於106年 2 月間始知悉被告甲○○與乙○○通姦之事實，非屬虛妄 。況被告甲○○於106年7月13日始誕下一女，並於告訴人 提出本件通姦告訴後，其與乙○○於檢察官偵訊期間，二 人尚否認上開產女為其與乙○○通姦行為所生下之女，亦 有乙○○於106 年7月4日之偵訊筆錄及被告甲○○與乙○ ○二人於106年8月22日之偵訊筆錄各1 份在卷可稽（見他 卷第13頁、第28至31頁），且證人乙○○於本院審理時亦 結證稱：告訴人沒有看見過我跟被告發生過性行為，然後 就是我跟告訴人說被告懷孕之後，告訴人才知道，但是我 一直都沒有承認我與被告有發生過性關係等語（見本院卷 第103至104頁），益見告訴人除乙○○自行坦承及由被告 產女之時間回推外，確實難已知悉被告甲○○與乙○○通 姦行為之事。被告甲○○雖提出告訴人於衛生福利部草屯 療養院於106年4月21日之一般精神科門診處方明細（見本 院卷第29頁），其上記載：「病人主觀描述：目前與家人 住，先生與小三（中國籍，還會來挑戰個案）同居在外已 3年，對方已懷孕...。」等語，主張告訴人知悉其與乙○ ○通姦時間已超過6 個月之告訴期間，惟查，上開門診處 方明細所記載告訴人就醫時間為106年4月21日，足見告訴 人係於上開時間向其所就診之精神科醫師主述其知悉丈夫 與被告同居在外已3 年，僅得證明告訴人於主訴時知悉上 開事實，尚難證明告訴人於就醫前3 年即已知悉其夫乙○ ○與被告同居並通姦之事實。況證人即告訴人於本院審理 時證稱：我是在106年2月才確定我先生乙○○與被告外遇 ，有讓被告懷孕，然後同年3 月份我有問乙○○，我從來 沒有同意他們二人外遇，我是確定他們二人外遇後，才去 草屯療養院看病（見本院卷第99 至100頁）。另證人乙○ ○亦於偵訊中供稱：告訴人有問我與甲○○關係，我說是 朋友，我跟甲○○私下沒有任何單獨出遊、過夜、同房， 我也沒有跟告訴人說甲○○懷了我的孩子等語（見他卷第 13頁）；並於本院審理時結證稱：我與被告剛開始只是朋 友，告訴人應該不知道我與被告住在工廠，只知道我們一 直在工作，應該不是很確定我跟被告有婚外情的關係，是 因為有一次我有跟告訴人說被告懷孕她才知道，至於什麼 時候跟告訴人說的我已經忘記了，因為是在106 年間的事 情，距離現在108 年已經很久了等語（見本院卷第100 至
103 頁）；可知告訴人主張其於106年2月間始知悉其夫乙 ○○與被告甲○○通姦之事實，應屬真實。是告訴人於知 悉上開通姦事實之日（即106年2月間）後之同年6 月13日 ，檢送刑事告訴狀至臺灣南投地方檢察署而提出本案之通 姦告訴，有刑事告訴狀在卷可憑（見他卷第5至6頁），是 並未逾6 個月之法定告訴期間，本件告訴人之告訴係屬合 法，則被告於本院辯稱：告訴人早已知悉被告與乙○○之 通姦事實，遲至106年6月間始提出「妨害家庭通姦罪的告 訴」，已逾6 個月之告訴期間云云，自無可採。（二）有關告訴人有無事前縱容或事後宥恕而喪失告訴權部分， 茲說明如下：
1.被告係以告訴人知悉其夫乙○○與被告通姦之事實已超過 半年，始提出通姦告訴，足見有縱容或宥恕的事實等語（ 見本院卷第25頁）。
2.按刑法第245 條第2 項之「縱容」指放縱或容許，乃「事 前」所為之表示，而「宥恕」則係指原宥及寬恕，乃「事 後」所為之表示；所謂「縱容」或「宥恕」，非僅須內心 有「縱容」或「宥恕」之真意，且須於外部有「縱容」或 「宥恕」之明示或默示之表示行為，方足當之，並不得僅 以被害之配偶暫時緘默隱而未發，未向偵查機關申告犯罪 事實，表示追訴之意思，即指為「縱容」或「宥恕」。查 告訴人係於106 年2 月間始知悉其夫乙○○與被告通姦之 事實，隨即於知悉之日起6 個月內之同年6 月13日即向偵 查機關臺灣南投地方檢察署提出本件通姦告訴，已如前述 ，自無被告所稱告訴人知悉通姦事實已超過半年始提出通 姦告訴之情事。況依據告訴人所提出其與乙○○之電話通 話譯文內容，於乙○○坦承其使被告懷孕乙事後，告訴人 稱：「怎麼了，你到現在還不解決問題，你是逼我解決嗎 ？我們之間還有信任嗎？你告訴我。我相信你，你可以做 這樣子的事情嗎？」、「. . . 我們也不用過生活了，你 這樣逼我做最後的決定而已. . . 」，則有上開電話通話 譯文存卷可憑（見他卷第9 頁），況告訴人於本院審理時 明確證稱：我從來沒有同意被告與我先生乙○○有婚外情 等語（見本院卷第99至100 頁），顯見告訴人並未有縱容 或宥恕被告之意思及行為，可堪認定；另遍查卷內證據證 資料，亦無任何足以證明告訴人有事前即明示縱容被告可 與其夫通姦之依據，是以被告前揭所辯，本件已因告訴人 之縱容或宥恕而不得提出告訴云云，自無可採。（三）按緩刑之宣告與否，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之 事項，此項自由裁量職權之行使，如為緩刑之宣告，固應
記載緩刑之理由，倘未予宣告緩刑，即毋庸說明不宣告之 理由（最高法院105 年度臺上字第226 號判決意旨參照） ；又緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1 項所定條件外 ，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之 （最高法院105 年度臺上字第252 號判決意旨參照）。而 本案被告固受2 年以下有期徒刑之宣告，且未曾因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告，然法院是否宣告緩刑，係考 量有無暫不執行刑罰為適當之情形，有其自由裁量之職權 ；查被告雖事後坦承犯行，態度良好，惟迄今未與告訴人 達成和解，或取得諒解，是本院審酌被告迄今猶未能反省 己過，彌補告訴人因本案所造成之損失，實難期經本案偵 、審程序及刑之宣告即可使其知所警惕，而無再犯之虞， 因認被告並無暫不執行刑罰為適當之情事，依前揭判決意 旨，尚不宜宣告緩刑，被告此部分所請，尚難認有據，末 此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官張永政提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 陳 淑 芳
法 官 黃 齡 玉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 玫 伶
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
附件
臺灣南投地方法院刑事判決 107年度審易字第246號公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第4199號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
甲○○犯相姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：
（一）甲○○明知乙○○係丙○○之夫，為有配偶之人，竟基於 相姦之犯意，於民國105 年9 月、10月間某時許（起訴書 記載為106 年2 月前某時許，應予補充），在不詳處所， 與乙○○為性交行為1 次（乙○○涉犯通姦罪部分，業據 丙○○撤回告訴，另由本院為不受理判決）。嗣因丙○○ 於106 年2 月間透過乙○○得知甲○○懷孕，始悉上情， 甲○○並於同年7 月13日產下1 女李○薇。
（二）案經丙○○訴由臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。二、證據名稱：
（一）被告甲○○於本院準備程序與審理中之自白。（二）證人即告訴人丙○○於偵查中之證述。
（三）刑事告訴狀、106 年3 月18日上午7 時38分通話譯文、甲 ○○個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、衛生福利部中 央健康保險署106 年7 月20日健保醫字第1060060038號函 及函附門診、住院申報紀錄明細表、李○薇個人戶籍資料 （完整姓名）、南投縣草屯鎮戶政事務所106 年9 月21日 草戶字第1060002168號函及函附資料、馨生婦產科小兒科 診所函覆甲○○之病歷資料、衛生福利部中央健康保險署 106 年11月17日健保中字第1064034923號函及申報紀錄、 南投縣政府106 年12月11日府社工婦幼字第1060256862號 函、臺灣南投地方檢察署辦案公務電話紀錄表、臺灣南投 地方檢察署收受贓證物品清單( 106 年度保字第1085號、 107 年度保字第37號）、內政部警察署刑事警察局鑑定書 、乙○○個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1 份。三、論罪科刑之理由：
（一）核被告甲○○所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。（二）爰審酌被告：⑴明知乙○○為有配偶之人，仍與之發生性 交行為，影響告訴人家庭和諧，嚴重破壞告訴人基於配偶 關係之身分法益，造成告訴人難以撫平之心理痛楚，所為 實不足取；⑵且迄今未與告訴人達成和解，彌補其所受傷 害；⑶又考量被告因而產下1 女，以及犯後坦承犯行之態 度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之 折算標準。
四、應適用之法條：
（一）刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、 第310 條之2 、第454 條第1 項。
（二）刑法第239 條後段、第41條第1 項前段。五、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，繕具理由向 本院提起上訴（須附繕本）。
本案經檢察官張永政提起公訴，檢察官張永政到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 9 月 3 日
臺灣南投地方法院刑事第一庭
法 官 蔡志明