聲請迴避
臺灣高等法院 臺南分院(民事),抗字,108年度,29號
TNHV,108,抗,29,20190313,1

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　108年度抗字第29號　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
抗　告　人　吳文政　
代　理　人　吳冠霖　
相　對　人　京城商業銀行股份有限公司
法定代理人　戴誠志　
上列抗告人因與相對人京城商業銀行股份有限公司間代位請求分
割共有物事件，聲請法官迴避，對於中華民國108年1月15日臺灣
臺南地方法院107年度聲字第220號裁定提起抗告，本院裁定如下
：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：相對人即原告京城商業銀行股份有限公司於 於民國106年8月對被告吳錦雲等起訴代位請求分割共有物時 （原審以 106年度訴字第1645號受理，下稱系爭訴訟），該 案被告中「王吳玉對、吳大森」於訴訟繫屬前已死亡，起訴 本不合法，共有人適格自始即明顯出現重大瑕疵，依法應駁 回相對人之訴，惟系爭訴訟承審法官卻任由相對人進行不合 法之補正；又兩造於107年6月因系爭訴訟之被告間已完成共 有土地自售協議，且有買主將進入實質買賣階段期間，相對 人 107年7月2日出庭提出更改訴訟主張、停止訴訟等朝向撤 案之舉，全數遭承審法官拒絕，導致後續買賣因官司繼續牽 連而破局、應繼分價金處分因此卡關，承審法官此舉動明顯 對系爭訴訟之被告已有個人心證存在；系爭訴訟於 107年10 月24日準備程序終結，又於同年11月20日再開準備程序，無 視系爭訴訟之被告表示反對相對人訴之變更；更於 107年12 月 5日抗告人之訴訟代理人吳冠霖對於是否鑑價乙情，多次 表示「不同意，相關費用應由原告承擔」等語，惟當天筆錄 遭記載為「同意，相關費用應由原告承擔」。上開情形均可 認承審法官已喪失超然之裁判者地位，訴訟上偏頗相對人， 客觀上足認其為不公平之審理。爰提起抗告，聲明求為廢棄 原裁定，並准許命上開承審法官迴避等語。
二、法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務 有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，同法第33條第1 項 第2 款固定有明文。惟上開規定中所謂法官執行職務有偏頗 之虞，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人 之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其 為不公平之審判者而言。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿 意法官進行訴訟遲緩、不就當事人聲明之證據為調查，或認



法官行使闡明權、指揮訴訟失當，則不得謂其有偏頗之虞（ 最高法院22年抗字第2346號、27年渝抗字第304 號、29年渝 抗字第56號、69年台抗字第457號等判例、107年度台抗字第 863號、107年度台抗字第887號等裁定意旨參照）。三、經查：
㈠當事人能力為起訴程序之合法要件，法院固應依職權調查， 於起訴時，當事人已死亡者，為當事人能力欠缺，法院應依 民事訴訟法第 249條第1項第3款規定，以裁定駁回原告之訴 。但若不分情形一律均以裁定駁回，未對原告之實體權利與 程序利益加以保障，蓋一方面，原告可能不知被告已死亡， 且原告為此訴訟已支出費用，另一方面，更有時效或除斥期 間需遵守，故應儘可能允許原告為當事人之變更，改以繼承 人或其他合適之人為被告，以保障當事人接近法院之權利與 作成本案判決之權利；又實務之處理方式，係由法院先通知 原告提出戶籍謄本，原告於接獲法院之通知後，憑法院之通 知向戶政機關申請被告之戶籍資料，於取得戶籍資料後，若 發覺被告已死亡，則或由當事人改以其繼承人為被告，或則 撤回訴訟，若當事人不為上開行為，則法院適時行使闡明權 ，曉諭當事人為適法之處理。查承審法官於收案後審閱卷附 系爭訴訟被告之戶籍資料知悉被告中之「王吳玉對、吳大森 」已死亡，為免相對人所繳裁判費歸於徒費，且可能損及其 相關權益，函知相對人提出之全部被告戶籍謄本，並曉諭如 有死亡者，應提出除戶戶籍謄本、繼承系統表、其繼承人之 最新戶籍資料及是否拋棄繼承資料，並陳報是否撤回對已死 亡被告之起訴並追加其繼承人為被告等語。上開訴訟程序合 於司法實務，善盡闡明，以促進訴訟，使紛爭得以實質進行 裁判，難謂有何違法或偏頗相對人之情。抗告人以承審法官 未依法駁回訴訟，有所偏頗等語，並無理由。
㈡「法院書記官應作言詞辯論筆錄，…」、「關係人對於筆錄 所記有異議者，法院書記官得更正或補充之。」民事訴訟法 第212條第1項、第216條第2項前段定有明文。是筆錄之記載 為書記官之職權，如關係人對筆錄之記載有異議者得依上開 規定聲請書記官予以更正。查抗告人主張在107年12月5日準 備程序中抗告人之訴訟代理人吳冠霖對於是否鑑價乙情，多 次表示「不同意，相關費用應由原告承擔」，而筆錄卻記載 為「同意，相關費用應由原告承擔」等情，經本院調閱原審 卷宗，該期日之筆錄載有抗告人表示「不同意鑑價」（見原 審訴字卷五第 5頁），而抗告人之訴訟代理人吳冠霖係表示 「同意鑑價，鑑價費用由原告負擔」（見原審訴字卷五第 6 頁），所記載兩人陳述意見確屬不同，惟依前揭說明抗告人



對筆錄之記載有異議，自得依法聲請更正，抗告人據此主張 承審法官執行職務有偏頗之虞云云，實屬主觀臆測。另筆錄 是否有應更正之處，既然與本院判斷承審法官執行職務是否 偏頗無涉，抗告人聲請調閱當日之法庭錄音，即無必要。惟 抗告人如為更正筆錄之需要，自得向原審聲請，附此敘明。 ㈢民事訴訟法第255條第1項規定「訴狀送達後，原告不得將原 訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限： 一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或 減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明 代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時 ，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於 某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為 據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者。」，法院准許原告訴之變更，不 只有在「被告同意」下始可為之，縱然「被告反對」，如有 前揭情形，原告訴之變更自屬合法。查抗告人以承審法官無 視系爭訴訟之被告表示反對相對人訴之變更，而指其執行職 務有偏頗之虞等情，無視前開法律規定，逕自主觀臆測，並 不可採。
㈣抗告人另以相對人 107年7月2日當庭提出更改訴訟主張、停 止訴訟等朝向撤案之舉，全數遭承審法官拒絕云云。查相對 人之訴訟複代理人於是日當庭僅稱「兩造已經協商好，由被 告召開家族會議依照土地法第34條之相關規定分割系爭土地 ，會將分得價金部分交予原告以清償被告吳錦雲積欠原告之 債務，被告並同意出具保證書，…」等語（見原審訴字卷四 第 155-156頁），更於同日提出民事聲請狀僅表示請求展延 開庭期日，讓兩造先行辦理分割事宜等語（見原審訴字卷四 第 162-164頁），相對人並無更改訴訟主張、停止訴訟等表 示。抗告人依此質疑承審法官有執行職務有偏頗，顯不足採 。
四、綜上所述，抗告人聲請承審法官迴避，核與民事訴訟法第33 條第1項第2款規定有間，不應准許。原審裁定駁回其聲請， 並無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由 ，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 3 月 13 日

民事第三庭 審判長法 官 李素靖

法 官 莊俊華





法 官 施介元
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 108 年 3 月 13 日

書記官 黃玉秀
【附註】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。