臺灣臺中地方法院民事判決 107年度簡上字第17號
上 訴 人 林泰弘
被 上訴 人 登田營造股份有限公司
兼 法 定
代 理 人 林敏仕
共 同
訴訟代理人 曾瑞松
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國106 年9 月29日本
院臺中簡易庭105 年度中簡字第946 號第一審簡易判決提起一部
上訴，本院合議庭於民國108 年3 月8 日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人登田營造股份有限公司（下稱登 田公司）於民國103 年、104 年間新建大樓，造成緊鄰之伊 所有位於臺中市○○區○○○道○段000 巷00號房屋（下稱 系爭住宅）損壞與設施污損。登田公司原承諾完工後付費聘 請公正單位鑑定並賠償損壞，及提供伊家人飯店住宿，惟均 未履行。伊於104 年11月23日向臺灣省土木技師公會（下稱 土木技師公會）申請鑑定，該會認損壞修復費用為新臺幣（ 下同）132,773元（原為129,565元，增加乳膠漆差額3,208 元），伊因而支出鑑定費48,000元及二次鑑定費5,000 元， 及房屋修復時租用住所費用80,000元，復請威力清潔公司（ 下稱威力公司）估價受污染環境清潔費32,025元，計受有損 害297,798 元，並請求登田公司除去盆栽內與管路內保麗龍 球與保麗龍塊。被上訴人林敏仕為登田公司之法定代理人， 應一同負賠償責任。爰依民法第184 條、第185 條、第213 條及公司法第23條之規定，求為命被上訴人給付295,065 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起加計週年利率5%計算利息，暨 完全除去盆栽內保麗龍之判決。
二、被上訴人則以：登田公司願給付系爭住宅一樓因施工造成之 損害修復費用估算為18,963元及一半之清洗費用8,000 元， 其餘費用無法證明係登田公司造成之損害。上訴人自行請求 鑑定，鑑定費用本應由上訴人負擔，且系爭住宅室內維修非 可歸責於登田公司，伊等無庸給付修復期間租屋費用。登田
公司未承諾給付鑑定費用及修復期間之租屋費用。威力公司 係病毒害蟲防治公司，未經營清潔及廢棄物清運工作，該估 價單不足採。另技師公會已說明「損壞修復費用已包括清理 盆栽內之保麗龍費用」，故上訴人請求登田公司除去盆栽內 保麗龍，實無理由等語，資為抗辯。
三、原審命登田公司給付42,163元，及自105 年3 月12日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之請 求。上訴人提起一部上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第2 項之訴廢棄。 ㈡被上訴人應再給付上訴人252,902 元，及自105 年3 月12 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
（登田公司就其敗訴部分，上訴人就請求完全除去盆栽內保 麗龍部分，均未據聲明不服，已告確定）
四、上訴人主張前揭事實，提出土木技師公會修復鑑定報告書、 土木技師公會鑑定費統一發票、收據、清潔報價單、租屋網 頁、現況照片、強化玻璃報價單、鄉林登峰第九屆管理委員 會103 年3 月份例行會紀錄、施工污染之保麗龍照片、支票 存根、存證信函、清理照片、維基百科「地震」查詢資料（ 見原審卷㈠第8-19頁、第28-52 頁、第77-80 頁、卷㈡第11 頁背面、第16頁、第23頁背面至第26頁、第117 頁）。上訴 人主張：其仍受有252,902 元之損害云云，為被上訴人所否 認，並以前詞置辯。經查：
㈠登田公司興建大樓造成緊鄰之系爭住宅損壞部分，除原審判 命登田公司給付之18,963元外，上訴人其餘請求並無理由： ⒈上訴人主張登田公司施工造成緊鄰之系爭住宅損壞，為確 認修復建議，乃委請土木技師公會鑑定，經鑑定技師林永 裕將系爭住宅損壞現況與原現況鑑定報告書進行比對，認 有建築物損壞比對表（見鑑定報告6-2 至6-17頁）所列「 施工造成」、「施工或地震等外力造成」、「表層乾縮裂 縫」、「不同材質介面差異所致」之損害（下依序分稱甲 、乙、丙、丁損害），並認上開損壞修復費用為129,565 元（見鑑定報告第6-1 頁，尚不含改用乳膠漆之費用）。 惟被上訴人於原審抗辯：前揭建築物損壞比對表所列損害 並非全部均為其施工所造成等語（見原審卷㈠第83頁）， 經原審函詢土木技師公會，該公會以105年12月22日（105 ）省土技字第中1380號函（下稱1380號函）稱：「㈠就『 不同材質介面差異』及『表層乾縮裂縫』乙項，非屬新建 工程造成之損害。㈡就『因施工或地震等外力因表所致』 乙項，係屬新建工程或地震等外力均可能為造成之損害之
原因之一」（見原審卷㈡第64頁），足見建築物損壞比對 表所列損害有前揭四種原因所造成，其中僅甲損害確定為 登田公司所造成，土木技師公會無法辦別乙損害為登田公 司施工或地震等其他因素所造成，丙、丁損害非登田公司 施工所致，則鑑定報告所認之損壞修復費用，自不得全數 要求登田公司賠償，尚須按甲至丁損害分項討論。 ⒉原審於106 年3 月10日函囑土木技師公會就系爭住宅係因 甲、乙損害所需修復費用分別予以鑑定，經該公會以106 年4 月12日（106 ）省土技第中0355號函回覆稱：「本案 鑑定標的物研判因施工造成之損害及施工或地震等外力造 成之損害修復費用分別說明如下：㈠標的物一樓因施工造 成之損害修復費用估算為18,963元。㈡標的物一樓因施工 或地震等外力造成之損害修復費用估算為27,499元。㈢標 的物夾層因施工或地震等外力造成之損害修復費用估算為 37,024元」（見原審卷㈡第98頁）。復以107 年11月14日 （107 ）省土技字第中1022號函（下稱1022號函）詳列上 開修復工項及數量計算（見本院卷第110-123 頁）。依上 開函文所附之一樓施工造成之損壞修復費用估算表（見原 審卷㈡第99、111 頁），因甲損害所需修復費用為18,963 元（已以乳膠漆費用估算，見原審卷㈡第125 頁）。甲損 害既屬登田公司施工所造成，登田公司於原審亦自認應就 甲損害負賠償責任（見原審卷㈡第140 頁），則上訴人請 求登田公司賠償甲損害之修復費用18,963元，即屬有據。 ⒊按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。查乙損害之修復費 用雖經土木技師公會估算計為64,523元（計算式：27,499 ＋37,024＝64,523），惟依1380號函，登田公司施工或地 震等外力均可能為造成乙損害之原因，揆諸前述法條，自 應由上訴人就登田公司施工造成乙損害此一有利於己之事 實負舉證責任。上訴人主張：需發生5 級以上震度才足以 造成建築物毀損，登田公司施工期間臺中市發生地震之震 度均在3 級以下云云，然依1380號函，乙損害係登田公司 施工或「地震等外力」均為可能原因，則縱非地震所造成 ，亦可能係原建商施工不良、自然損耗、人為破壞等因素 ，上訴人採刪去法之舉證方式，就必須將除登田公司施工 以外之其他因素全部排除，並不得率爾推論非地震所造成 乙損害，即為登田公司施工造成乙損害，是上訴人請求調 查臺中市發生之地震是否造成乙損害，仍無法排除前述其 他原因造成乙損害，實無助於乙損害責任歸屬之認定，本 院認無再函詢或調查臺中市發生地震是否會造成乙損害之
必要（見本院卷第24頁背面、第28頁、第29頁、第44頁、 第70頁）。又證人林永裕於本院作證時，經本院提示函詢 中央氣象局之地震資料，仍證稱：不會變更其鑑定意見等 語（見本院卷第57頁），又對上訴人提示其提出之相關地 震資料，證稱：網路回答並不是很專業等語（見本院卷第 58頁），足見土木技師公會之鑑定技師林永裕對乙損害究 為登田公司施工或地震等外力造成，仍無法辦別。從而， 乙損害造成原因既不止一種可能，則上訴人僅去證明地震 不會造成乙損害之舉證方式並不妥當，難認上訴人已盡乙 損害為登田公司施工所造成之舉證責任；況上訴人之舉證 亦不能排除乙損害係地震所造成，故上訴人請求登田公司 給付乙損害之修復費用64,523元，並無理由。 ⒋依1380號函，丙、丁損害非屬登田公司施工所造成（見原 審卷㈡第64頁），登田公司自無庸負擔丙、丁損害之修復 費用。又土木技師公會以107 年7 月13日（107 ）省土技 字第中0637號函稱：「有關系爭住宅牆面有『表層乾縮裂 縫』情形，但該牆面均另有『施工或地震等外力造成』之 其他損害情形，『表層乾縮裂縫』之損害修復費用已納入 『一樓及夾層施工或地震等外力造成』之損害修復費用中 （按即為乙損害之修復費用），故『表層乾縮裂縫』造成 之損害修復費用無法估算」、「有關系爭住宅因『不同材 質介面差異所致』之損害修復費用為47,244元」（見本院 卷第91頁），則丙損害雖計入乙損害修復費用內，惟上訴 人既無法證明乙損害係登田公司施工所造成，登田公司本 無須負擔乙損害之修復費用，縱乙、丙損害修復費用無法 分離，亦不影響登田公司無庸負擔乙、丙、丁損害修復費 用之判斷。
⒌上訴人主張：證人林永裕於本院作證時有提到依照臺中市 建築物施工損鄰爭議事件處理要點，事後鑑定與事前鑑定 有落差，就是被上訴人應賠償部分云云（見本院卷第152 頁背面）。惟臺中市建築物施工損鄰爭議事件處理要點業 於95年9 月21日廢止，本件發生於103 、104 年間，自無 該要點之適用。況該要點廢止後，另訂立臺中市建築物施 工管制辦法，該辦法僅規定損鄰事件應由雙方協調或向都 發局申請協調（該辦法第30、31條），並無上訴人前開所 稱現況調查與損鄰鑑定有差異，即應由起造人或承造人負 責賠償之規定，蓋仍應審酌損害是否為起造人或承造人施 工所造成，上訴人以此主張被上訴人應賠償全部之修復費 用，自屬無據。
⒍據上，甲損害係登田公司施工所造成，且經土木技師公會
鑑定修復費用為18,963元，被上訴人自應賠償。至上訴人 未能證明乙損害係登田公司施工所造成，且丙、丁損害均 非登田公司施工造成，上訴人請求登田公司賠償乙、丙、 丁損害之修復費用，即屬無據。原審認定與本院相同，上 訴人主張：原審所認被上訴無庸賠償部分均誤認為丙、丁 損害云云，即非可採。
㈡鑑定費用部分，除原審判命登田公司給付之7,200 元外，上 訴人其餘請求並無理由：
⒈上訴人主張：被上訴人在時任臺中市議員張廖萬堅議員服 務處承諾完工後付費聘請公正單位鑑定，復於104 年10月 19日檢察官詢問時改要求其自行聘請公正單位鑑定，如公 正單位鑑定確認有損壞，被上訴人願意支付鑑定費與賠償 ，其因而於104 年11月23向土木技師公會申請鑑定，被上 訴人應給付鑑定費用48,000元云云，然為被上訴人所否認 。查證人盧瑞明於本院證稱：其曾參與兩造就系爭住宅之 協調，有一次在張廖萬堅議員服務處，當時有提到鑑定費 用的問題，登田公司有提到請上訴人自行找人鑑定，若鑑 定結果損害是登田公司施工造成的，登田公司願意負擔鑑 定費用，但當天協調事項很多，最後雙方沒有達成協調結 果等語（見本院卷第93頁背面），足見兩造確曾在張廖萬 堅議員服務處協調損害鑑定相關問題，雙方僅就各自意見 為表述，並未達成鑑定費用由何人負擔之合意。因證人盧 瑞明前揭證詞已清楚表示兩造於協調時未能達成任何合意 ，故本院認已無庸再傳訊當時在場之臺中市政府人員陳孟 辰及時任張廖萬堅議員服務處主任之林祈烽。上訴人復未 能提出登田公司曾於張廖萬堅議員服務處或前揭偵查時曾 同意負擔鑑定費用之證明，自不得徒以上訴人之主張，即 得認兩造有合意鑑定費用由登田公司負擔。
⒉上訴人於本件訴訟前自行向土木技師公會申請前揭鑑定， 支出鑑定費用48,000元，有統一發票及收據在卷可憑（見 原審卷㈠第16、17頁）。兩造雖未就此鑑定費用負擔達成 合意，惟證人盧瑞明於本院證稱：登田公司簡經理說請上 訴人自行找人鑑定，鑑定結果若是登田公司施工造成的損 害，鑑定費用就由登田公司負擔等語（見本院卷第94頁背 面），登田公司既曾表示願意負擔施工造成損害部分之鑑 定費用，則依登田公司施工造成損害（即甲損害）之修復 費用占全部修復費用比例來分擔鑑定費用，當符合公平原 則。土木技師公會鑑定報告書認系爭住宅全部損害之修復 費用為129,565 元（外牆、採光罩及冷氣機戶外機清洗費 16,000元不在上訴人申請之鑑定報告書估價範圍），其中
甲損害修復費用為18,963元，已如前述，占全部修復費用 約15% （計算式：18963 129565≒0.1463，小數點第二 位以下四捨五入），是登田公司應負擔鑑定費用7,200 元 （計算式：48000 15% ＝7200）。上訴人主張被上訴人 應再給付鑑定費用40,800元，即無可採。 ⒊兩造於原審因函詢土木技師公會，所需初勘費用5,000 元 （見原審卷㈡第90頁），乃屬訴訟中之鑑定費用，係訴訟 行為應支出之費用，為民事訴訟法之訴訟費用，應依判決 勝敗比例負擔，尚不得於訴訟中列為訴訟標的向對造請求 ，上訴人此部分請求於法無據。
㈢租屋費用部分，上訴人請求並無理由：
⒈上訴人主張：系爭住宅修復期間租用其他住所1 個月之費 用80,000元云云，惟登田公司應負責修復之甲損害範圍， 依1022號函所示為鑑定報告照片編號51-55 、98-100，分 別為地板髒污及保麗龍（照片編號51-52 ）、工地帆布掉 落（照片編號53）、採光罩因施工掉落物破損（照片編號 54）、施工掉落物鋁梯砸破採光罩玻璃（照片編號55）、 地板有積水情形經施工打洞修復，地板未見復原（照片編 號98）、地板髒污及保麗龍（照片編號99），及地板排水 孔有阻塞情形，經施工單位修復後，排水孔蓋無法固定（ 照片編號100 ），依照片所示均位為室外部分，上訴人自 無因此而有搬離系爭住宅另行租屋之必要，此部分請求， 不應准許。
⒉上訴人又稱：登田公司於張廖萬堅議員服務處有承諾願給 付租屋費用云云。然證人盧瑞明於本院證稱：協調當時登 田公司承諾拆除鷹架期間可提供飯店供上訴人及其家人居 住，但上訴人不願住飯店等語（見本院卷第94頁），足見 登田公司僅願於拆除鷹架期間提供飯店住宿費用予上訴人 ，並非同意給付租屋費用，上訴人前揭主張，亦無可採。 ㈣清潔費用部分，除原審判命登田公司給付之16,000元外，上 訴人其餘請求並無理由：
⒈系爭住宅外牆、採光罩及冷氣戶外機因登田公司施工受有 髒污之損害，為兩造所不爭執，此部分清潔費用經原審請 土木技師公會補估價，土木技師公會以106 年7 月10日（ 106 ）土技字第中0729號函稱：「旨案之損壞修復費用未 包括外牆清洗、採光罩清洗及冷氣機戶外機清況，經訪價 後該部分清洗費用為16,000元」（見原審卷㈡第125 頁） 。上訴人於原審雖提出之威力公司報價單（見原審卷㈠第 18頁），然此僅係民間公司承攬業務之估價，不具公信力 ，自應以土木技師公會之估價為準，是登田公司應賠償上
訴人清潔費用16,000元。
⒉上訴人主張：除外牆、採光罩及冷氣戶外機外，尚有強化 玻璃、庭院清理等清潔費未經土木技師公會計入云云。然 上訴人於原審僅就外牆、採光罩及冷氣戶外機請求發函土 木技師公會詢問費用（見原審卷㈡第115 頁），其於本院 二審再主張請求強化玻璃、庭院清理等清潔費，即屬新攻 擊防禦方法，惟上訴人未釋明有民事訴訟法第447 條第1 項但書各款之事由，依同條第1 項前段之規定，上訴人即 不得於二審提出此新攻擊防禦方法。況上訴人亦未能證明 強化玻璃、庭院之髒污係登田公司施工造成，其上訴請求 被上訴人再給付清潔費用16,025元，即無理由。 ㈤受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行 為人連帶負損害賠償責任，民法第188 條第1 項前段定有明 文。本件係登田公司之受僱人施工不慎，致系爭住宅受有甲 損害，依前開法條，登田公司應與受僱人就甲損害負連帶賠 償責任，惟林敏仕係登田公司之法定代理人，非造成甲損害 之受僱人，自無與登田公司負連帶賠償之義務。又公司法第 23條規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令 致他人受損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，然甲損 害係因登田公司受僱人施工不慎所致，並非林敏仕執行業務 違反法令，尚與公司法第23條規定不符，林敏仕既不具備侵 權行為之要件，即不得認與登田公司為共同侵權行為人，是 上訴人依民法第185 條、公司法第23條之規定，請求林敏仕 負賠償責任，自非有據。
五、綜上所述，上訴人依民法第184 條、第185 條，公司法第23 條之規定，請求被上訴人再給付上訴人252,902元，及自105 年3 月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，要無 理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無 不合。上訴論旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，上訴人請求本院函查或訊問證人部分， 無調查之必要，業如前述。兩造其餘攻防與立證，或與本案 爭點無涉，或與判決結果不生影響，尚無庸再一一加以論斷 ，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 黃裕仁
法 官 李立傑
法 官 王怡菁
上正本證明與原本無異。
不得上訴
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 巫偉凱
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