臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度重侵上更㈡字第1號
上 訴 人
即 被 告 杜瑞祥
選任辯護人 洪幼珍律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度
侵訴字第6 號中華民國103 年3 月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署100 年度偵字第28185 號），提起上訴，判
決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○被訴於100 年7 月24日犯強制性交罪部分及定應執行刑部分，均撤銷。
丙○○被訴於100 年7 月24日犯強制性交部分，無罪。其他上訴駁回。
上訴駁回部分所處之有期徒刑壹年、有期徒刑肆年，應執行有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、丙○○與患有憂鬱症代號0000-000000 成年女子（下稱甲○ ，真實姓名、年籍詳卷附代號與真實姓名對照表）為朋友關 係，竟分別基於強制猥褻、強制性交之犯意，為下列行為： ㈠基於強制猥褻之犯意，於民國（下同）100 年7 月17日約14 時許，尾隨甲○進入高雄市三民區鼎中路、金鼎路口市場（ 下稱上開市場）邊，址設鼎中路288 號「小北百貨」旁之公 共女廁（下稱上開市場女廁），不顧甲○反對，強將甲○推 入廁所內後將門反鎖，強行親吻其嘴巴，並以手強行伸入甲 ○衣服內撫摸其胸部及下體，以此強暴方式，違反甲○意願 ，對甲○強制猥褻得逞。
㈡基於強制性交之犯意，於100 年7 月26日約13、14時許，在 址設高雄市○○區○○路000 號「好樂迪KTV 」（下稱上開 KTV ）2 樓吧檯區，不顧甲○反對，將甲○強行拉進該處女 用廁所內（下稱上開KTV 女廁），先強吻甲○嘴巴後，復強 行將甲○內外褲脫下，再將自己褲子拉鍊拉開（起訴書誤載 為將自己褲子脫下）坐在馬桶上，將甲○抱住而以生殖器插 入甲○陰道內，以此強暴方式對甲○強性交得逞。二、案經甲○訴由高雄市政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之 姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身份之資
訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。另性侵害犯 罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括 被害人照片或影像、聲音、住址等個人基本資料，性侵害犯 罪防治法施行細則第6 條亦有明文。本件屬性侵害犯罪防治 法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公 示之文書，為避免甲○身分遭揭露，依上開規定，本判決關 於甲○之人別資料，不予記載，並均以如前之代號稱之，合 先敘明。
二、證據能力之認定：
㈠證人即告訴人甲○陳報檢察官之信函1 封（偵卷第90-91 頁 ），無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。上訴人即被告（下稱被告）丙○○及其辯護人均否認告訴 人甲○陳報檢察官之信函的證據能力。查上開信函，屬於被 告以外之人於審判外之書面陳述，亦與刑事訴訟法第159 條 之1 至之5 所規定傳聞證據之例外情形不符，是依同法第15 9 條第1 項規定，應認無證據能力。
㈡證人即告訴人甲○於警詢之證述，及證人丁○○於檢察事務 官調查中所為證述，均有證據能力：
⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依該條規定，被告以外 之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬 傳聞證據，依同法第159 條規定，本無證據能力，必具備「 可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條 之2 規定，認有證據能力，採為證據。另所謂「前後陳述不 符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有 所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳 盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕 陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內， 並應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有 實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有 不符，亦屬之。又其中所謂「較有可信之特別情況」，係屬 「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力 ，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能 等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於「真意 」之供述、有無違法取供等情，據以判斷該傳聞證據是否較 有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容
之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高 法院100 年度台上字第1296號、101 年度台上字第2628號、 第3015號判決意旨可資參照）。而所稱「為證明犯罪事實存 否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發 現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就 同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘 以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。 ⒉被告及其辯護人雖主張證人即告訴人甲○於警詢之證述，及 證人丁○○於檢察事務官調查中之證述，均無證據能力。然 查，證人即告訴人甲○就被告對其所為強制猥褻、強制性交 之相關過程及細節，另證人丁○○就其目睹甲○上廁所回來 之表情、舉動，及陪同在KTV二樓廁所外之相關過程與細節， 分別於警詢中、於檢察事務官詢問時之陳述較完整而明確， 而於原審審理時就上開事項之陳述，部分已表示不記得，或 已無法完整清楚描述，而分別與渠等於警詢時、於檢察事務 官詢問時之陳述，有未盡相符之處。本院審酌證人甲○於警 詢之證述、證人丁○○於檢察事務官調查中之證述，依其等 之記載內容，係採取一問一答方式，且其2 人均未向檢察官 或原審表示警詢、檢察事務官詢問時，有非基於自由意志陳 述或遭員警、檢察事務官強暴、利誘或脅迫等不法逼供之情 事；復參諸證人甲○在警詢陳述時之環境，有社工陪同可安 撫其情緒，且甲○在警詢、丁○○於檢察事務官詢問時，均 僅需面對詢問員警或檢察事務官，並未有被告或辯護人在場 之壓力，而較可穩定陳述；又其陳述時點距離案發時間較近 ，記憶較為清晰，不致因於審理中已隔一段時間而遺忘，證 人甲○或因不願再次回想被侵害情節而遺忘部分案情，是綜 合上揭外部情狀，應可認甲○於警詢之陳述、丁○○於檢察 事務官詢問時之證述，均具有較可信之特別情況，且係有發 見真實之需求並有重要關係，而為證明被告被訴犯罪事實之 存否所必要，從而，本院認為證人甲○於警詢之證述及證人 丁○○於檢察事務官詢問時之證述，均符合上開第159 條之 2 規定之情形，均應認有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決除上開已論述認定有無證據能力之傳聞證據外，其 餘所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序
，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證 據能力（見本院卷第248 頁正、反面），基於尊重當事人對 於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現 之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕 疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有 證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠訊據被告丙○○矢口否認有強制猥褻及強制性交之犯行，其 辯解及辯護人為其提出之辯護意旨略以：
⒈被告並未於100 年7 月17日14時許尾隨甲○進入小北百貨旁 公共女廁，亦未對甲○為強制猥褻行為。
⑴本案被告於警詢及偵訊時之陳述，對於100 年7 月17日是否 有親吻甲○乙節，陳述不一致。被告自89年起即有吸食安非 他命惡習，且本件被告於警詢時，因尚在施用毒品中，當時 雖非因毒品案件接受訊問，惟被告對其吸毒之事實，會於當 次警詢再被查獲，實已造成心理壓力。又被告接受訊問前， 因吸食安非他命數日未睡而精神不濟，對其回憶事實已造成 影響，原審判決仍以100 年8 月9 日警詢筆錄為其判決基礎 ，不採被告於偵查庭之陳述，已有不當。
⑵甲○對於本次被告是否有將手指插入其性器官內，前後陳述 不一致。甲○於警詢時未表示被告有以手指插入下體，惟甲 ○卻於偵訊時改稱「被告有用手指插入我下體」，可見甲○ 之證詞反覆，顯有瑕疵。
⑶本案地點小北百貨旁女廁，緊鄰小北百貨及市場，時常有人 進出，不到10公尺處有「甜蜜屋手福餅」，且原審履勘筆錄 所載：「男廁與女廁是呈相對位置，男廁後方有2 扇氣窗呈 簍空狀態，並無玻璃、女廁後端亦為有2 扇氣窗，亦為簍空 …」（見原審卷一第75頁），可見廁所內外聲息相通，倘被 告真有對甲○拉扯壓制，甲○於女廁內大聲喊叫求救，理應 有他人聽到或發現才是；惟據該女廁清潔人員乙○○稱：「 從我任職後迄今從未發生，亦未聽聞女生在廁所被欺負的事 件」，則被告是否有對甲○為強制猥褻行為，已非無疑。 ⑷本案女廁人群出入頻繁，顯與一般性侵害案件中，案發地點 通常具有隱密特性之情形有別，此有原審於審理中至案發女 廁進行勘驗時，勘驗與案發時間皆為下午2 時左右，據勘驗 筆錄記載：「法官於欲勘驗廁所時，尚有3 位女性民眾進入 廁所，法官待無人使用後進入勘驗，據在廁所外等待之員警 稱，此期間尚有一名女性民眾欲上廁所」( 見原審卷（一） 第75頁），故原判決理由所稱：「上開市場女廁. . . 人員
進出並非頻繁等情…又上開市場廁所一般都是市場內攤商所 使用，少有外來民眾使用，且清潔人員平日約下午3 、4 時 開始清掃上開廁所，故被告並非無可趁之機而為此部分犯行 」等語（見原審判決第8 頁），與上開勘驗紀錄有所不符， 實難令被告折服。
⒉被告未於100 年7 月26日下午13、14時，在好樂迪KTV 對A 女強制性交。
⑴被告若係不顧甲○激烈抵抗，強行以生殖器進入其之陰道， 應可能造成其陰道或處女膜有撕裂之傷痕，惟甲○至高雄長 庚紀念醫院檢查結果，顯示甲○之處女膜並無紅、腫、出血 點、皮下出血及血腫之現象，有該院102 年4 月12日長庚院 高字第C34562號函可稽，且甲○身體亦未見有何異狀或擦挫 外傷，是甲○所述被告以生殖器插入其陰道內之情節，顯有 疑義。
⑵甲○於案發後未向他人告知被告有性侵之舉，亦未至醫院驗 傷並報警處理，以保全相關性侵事證，卻遲至事隔15日之10 0 年8 月8 日方報警之情，已與一般性侵害被害者會有之反 應不同。且甲○係於100 年8 月7 日與證人丁○○一同至證 人戊○○家中，先因某事與在場之被告發生口角爭執，始於 返家途中向證人丁○○哭訴其受侵害之事。本案發生後，甲 ○男友多次傳簡訊要求被告給錢，否則要甲○告被告性侵害 ，可見甲○之告訴動機並不單純，本案實無法排除甲○係因 與被告有爭執，及被告曾破壞甲○與男友共同經營便當店等 事由，而為報復被告，始而謊稱遭其性侵害之可能。 ⑶證人戊○○證稱：「被告與被害人甲○都沒有離開包廂. . . 甲○當天在包廂內神色沒有異常，甲○對被告沒有厭惡的 表情. . . 」等語，查甲○於100 年7 月17日受被告性侵後 ，未向同居之證人丁○○求救，又於100 年7 月26日與被告 及友人同在好樂迪KTV 唱歌。且甲○發現被告在場後，竟未 表示要離去或躲避被告等異狀，顯與一般社會經驗有違，倘 若被告有如甲○所述違反其意願之性侵害行為，甲○為防止 再度受到傷害，理應懼怕、躲避被告猶恐不及，焉會於狹小 之包廂內與被告聊天、唱歌？故甲○所述遭被告性侵害乙情 ，真實性令人質疑。
⑷況甲○指被告於好樂迪KTV 二樓女廁內，對其為強制性交行 為，惟案發二樓女廁旁即為服務生備餐之房間，故該女廁隨 時有服務生、客人進出。況且女廁門口處上方裝有2 支攝影 鏡頭，可錄到走廊二樓往來情形，此有現場圖片可證（更一 卷第134 頁），難以想像被告會甘冒在隨時有人進出女廁及 設有監視器情況下，挺而走險對證人甲○為性侵害之行為，
亦與一般性侵害案件，犯罪地通常具有隱密特性之情形，迥 然有別。再者，據甲○指稱，於該次犯罪前2 天，甫遭被告 於小北百貨旁之女廁性侵害，甲○理應懼怕被告猶恐不及， 又豈會於案發後2 天，與被告一同至KTV 唱歌，甚至單獨在 吧檯接觸？退步言之，縱令被告有違背甲○意願，強拉其進 入女廁之行為，惟依現場位置，廁所前有長走廊，設有包廂 及服務生備餐之房間，甲○亦有相當時間可以喊叫求救，又 豈會在無人發現下遭被告強拉進入女廁，故甲○指證遭被告 性侵害乙節，是否確屬實在，難謂已達毫無合理懷疑之程度 。
⒊甲○精神狀況不佳，亦有幻聽幻視及被害妄想，其證言可信 度不高，且精神鑑定之鑑定意見結論係依甲○之陳述，亦不 能作為補強證據。
⑴依慈惠醫院精神鑑定報告書記載「. . . . . 被害人罹有精 神疾病，因多次且反覆出現幻聽及幻視之症狀而於高雄榮民 總醫院進行治療，但病況仍未見改善」，據該院病歷摘要所 載：「97年8 月份甚至出現幻聽幻視，自述聽到一個女生在 跟她聊天。有幾次聲音罵她安眠藥吃太多的時候，她會看到 黑影跟幻視打架，拿菜刀砍她。因此曾於97年8 月及10月分 別於高醫住院。因症狀未明顯改善，且近日情緒低落，嚴重 失眠，兩個月內體重增加10公斤，幻聽幻視從去年出現後就 持續至今，還有被害妄想，覺得人家跟著她都是要害她」、 「98/1-100/4於本院住院八次，症狀為持續情緒低落與男友 衝突、嚴重失眠，持續幻聽幻視，吞藥意圖自殺等問題。病 患於今年四月出院後，仍因情緒低落已大量吞門診用藥兩三 次，多次是安眠藥，每次約兩三百顆，每次都被男友叫醒。 幻聽仍有男有女的聲音，聽不清楚內容，睡覺時不會聽到； 幻視會看到一些沒頭或沒手腳的怪物」，可見告訴人早於97 年至100 年間即被診斷出有精神方面之疾病，並非本案發生 後才出現。而甲○於100 年8 月24日於旗山醫院急診時亦主 訴「關節腫漲疼痛及急性周邊重度疼痛（8-10) 」等症狀， 亦有可能為甲○因精神狀況不佳而引起之幻覺，如為幻覺， 則甲○於100 年8 月對被告指述在上開KTV 對其強制性交乙 節，是否真實即有可疑。
⑵且告訴人本身有固定吸食毒品習慣，此有證人戊○○證稱： 「被害人甲○與丁○○會為了安非他命誰吸用比較多而爭吵 . . . ，被告跟我說甲○與丁○○兩人的精神狀況不太好， 要我不要拿安非他命給他們. . . 」等語，參照醫學相關文 獻及一般經驗，吸食毒品易引發精神疾病戕害身心，故實無 法僅以被害人有性侵害作為被害人現有精神疾病之單一原因
。
⑶對甲○進行精神鑑定之鑑定結論既以甲○確有憋尿三個月而 出現血尿等情之假設客觀存在之條件，為判斷基礎之一，則 有關甲○是否確有因憋尿而致血尿之情形，自有究明之必要 。然鈞院前審向健保局調取甲○就診記錄及鈞院向數醫療機 構函查，均無甲○至婦內科、腎臟科或泌尿科就診之記錄， 甲○亦自承其未就診，亦與一般人認為血尿為重大事件而會 儘速就診之經驗法則相違背。
⑷況被告確實未對甲○為強制性交行為，否則法務部調查局對 被告實施鑑測之問題「有沒有性侵害甲○」即會有說謊反應 ，而非如法務部調查局函所稱「經測試未能獲致有效生理反 應圖譜，無法鑑測」（上訴卷第82頁）。
㈡經查：
⒈上開事實欄一㈠所載被告對甲○強制猥褻之犯行事實部分： ⑴關於被告所為此部分之犯罪事實，業據證人即告訴人甲○警 詢及偵查中證稱：「於100 年7 月17日14時許，地點在高雄 市三民區鼎中路「小北百貨」廁所（係指該百貨旁之公共女 廁）內，丙○○（即被告）以需要打火機騙我打開廁所門， 我走出後丙○○強推我進入廁所，並將廁所門反鎖，丙○○ 就強吻我嘴巴，並強推我身體到牆壁，又用身體強壓我的身 體，我一掙扎以手要推開丙○○，但因我力氣不夠，才遭丙 ○○強壓在牆壁上，而丙○○再用手進入我衣服內強摸我胸 部及下體（陰部），丙○○要強行進入我的下體，因當時我 告訴被告我剛生理期間，以此為藉口未遭丙○○性侵得逞」 等語（見偵卷第5 頁反面、第32至33頁）。而被告於100 年 8 月9 日警詢時亦供承：「（經警提示告訴人第一次在該百 貨旁之公共女廁遭強制猥褻等情）當時我有進入廁所內，我 親吻她的嘴巴，也有用手進入衣服內摸被害人胸部，但沒有 摸她的下體」等語（見偵卷第3 頁反面），已足見告訴人甲 ○指訴被告於上開時地，進入廁所內，親吻甲○嘴巴，用手 摸其胸部之內容，為真實可信。
⑵被告嗣於偵查及原審雖辯稱：我於警詢中所稱有在小北百貨 旁廁所內親吻甲○及摸其胸部，是發生在高雄市三民區建工 路431 號「好樂迪KTV 」2 樓吧檯區旁女用廁所內，並非在 上開市場女廁云云；又稱：我在警局作筆錄時尚在施用毒品 ，偵訊時已經停止施用毒品，記憶力有恢復一些，所言較準 確，故應以檢察官偵訊時陳述為準云云（見偵卷第54頁、原 審卷㈡第53至54頁、原審卷㈢第43、45頁）。然查，上開警 詢時間係100 年8 月9 日，距本次之案發時間100 年7 月17 日，僅約23日，尚未逾1 個月，衡諸常情，被告對此部分事
實之經過始末，應該記憶清晰，不致馬上淡忘或前後時序混 淆，故被告所稱因施用毒品致記憶力不佳，而弄錯時間及地 點云云，已屬可疑。再者，依該次警詢筆錄所載，當天負責 調查之員警，係依甲○指訴事實之發生時間、地點的先後順 序，先後區分明確，分別逐一加予詢問被告，並無將告訴人 甲○指訴之3 次遭被告性侵害事實，包裹混雜一併詢問被告 之情事，故客觀上被告應無錯認問題，以致於回答錯誤之可 能，且觀諸被告對於起訴事實㈢即100 年7 月26日在高雄市 三民大順路與建工路口「好樂迪KTV 」店內甲○對其指訴強 制性交罪部分，被告於該次警詢時，已能明確區分而答稱： 我有跟甲○在（好樂迪KTV ）2 樓裝飲料處講話，但沒有尾 隨甲○進入廁所內性侵甲○，此完全係其胡亂講的等語（見 偵卷第4 頁），準此以觀，益證被告於警詢時顯無將起訴事 實㈠（即100 年7 月17日）及事實㈢（即100 年7 月26日） 之時間、地點、發生場景等，錯置混淆之情事甚明（起訴事 實㈢之場景在KTV 始有「2 樓裝飲料處」；起訴事實㈠之市 場廁所，僅係平面之1 樓，則無2 樓裝飲料處之場景）。綜 上各節事證，足認被告所辯於警詢記憶錯誤而將其親吻甲○ 及摸甲○胸部之時地錯置誤認係第一次在小北百貨旁之公共 女廁云云，洵不可採。
⑶被告及其辯護人雖以上開市場女廁緊鄰小北百貨及市場人群 出入頻繁、廁所內外聲息相通、清潔人員乙○○稱未聽聞女 生在廁所被欺負的事件、原審至案發女廁進行勘驗時，勘驗 時間與案發時間同，皆為下午2 時左右，法官欲勘驗女廁時 ，尚有3 位女性民眾進入廁所等事由，認為上開市場女廁顯 與一般性侵害案件中，案發地點通常具有隱密特性之情形有 別，主張被告並無可趁之機，且甲○亦未對外喊叫求救，難 謂被告有對甲○為強制猥褻行為云云。然觀諸告訴人甲○指 訴此次被告係以借打火機為藉口（按依證人丁○○證述被告 及甲○有至上開市場廁所吸食毒品，而有使用打火機及玻璃 球之情事，故甲○稱被告在女廁向其借打火機，騙取伊打開 廁所門，即非無稽〔見本院更一卷第140-145 頁、更二卷第 202 頁〕），請甲○打開廁所門等情，衡情甲○既係應被告 之請求而主動打開廁所門，且瞭解被告進入廁所，係要借打 火機，對於被告進入廁所應不致於有被驚嚇而驚聲尖叫之反 應；至於後來被告在廁所內親吻甲○及摸甲○胸部之舉措， 甲○對於被告突如其來之動作，當場固未有大叫向外求救， 事後亦未立即報案或尋求他人協助之舉動，然參酌慈惠醫院 對甲○為精神鑑定結果，認甲○原即有重度憂鬱症及邊緣性 人格疾患，雖尚具自我保護的概念，但可能因受邊緣性人格
特質影響，人我界限較不清楚、人際拒絕困難、逃離危險策 略與因應技巧薄弱、缺乏性方面與女性安全等自我保護的觀 念，且受限於女性體力的弱勢，面對權威與男性之性騷擾、 猥褻與性侵害，出現害怕不安、焦慮擔憂和抗拒困難之情形 等語（見原審卷三第11頁）。及甲○於警詢、檢察官偵訊時 所述：伊遭被告性侵時，緊張、害怕，不敢哭、不敢說，怕 說出來丟臉等語（見偵查卷第6 頁正面、第33頁），核甲○ 上開面對被告之猥褻，出現拒絕、抗拒困難，及逃離危險策 略與因應技巧薄弱之情形，與其因受上開病症影響所產生之 人格異常特質相符，故本案因告訴人甲○有上揭疾病所致之 異常人格特質，自不得徒以甲○於遭被告猥褻時，無一般想 像中可能會有之立刻大聲呼救及於事發後之當下立即向親友 求援、哭訴或報案等動作，即倒果為因，據以反推論甲○未 受被告強制猥褻甚明。且甲○因其上開人格特質而未能於事 發之時對外大聲求救，則證人乙○○所為之未聽聞女生在廁 所被欺負之證述，即無從作為有利於被告認定之依據。被告 及其辯護人上開辯解，尚非的論，而不可採。
⑷末查，證人丁○○於原審證稱：「被害人甲○告訴我（按即 她被性侵害的事），被告也在場，因為被害人甲○想殺被告 ，當時被告說（甲○）是心甘情願的（即同意被告之親吻嘴 巴及撫摸胸部），被害人甲○就很生氣的說她哪是心甘情願 的，之後我就把被害人甲○帶回家問清楚發生何事，隔天我 就幫被害人甲○報警」、「（被告有無向你承認〔有對甲○ 強制猥褻〕？）他只有跟我說對不起」、「被害人係先在被 告的老闆（即戊○○）家，與被告發生糾紛（爭執），並說 她被被告欺負，但我當時不知道何謂被欺負，直到我載送她 的時候，被害人甲○才跟我說被告如何欺負她」、「當天被 害人甲○說要去戊○○家裡談事情」、「當時我們有說到是 被告親吻被害人甲○的事情，被害人甲○與被告在說親吻的 事情，被告一直跟我道歉」、「當時被害人甲○說到親吻… 情緒激動」等語（原審卷二第218-226 頁）；嗣證人胡世均 於本院更一審仍證稱：「（問：那你之前說是在100 年8 月 份才知道甲○被性侵害？）是，因為甲○買了一把很尖的小 刀，說要去找丙○○的老闆，因為丙○○也會在那裡。」、 「（問：你有跟甲○一起去？）有啊。」、「（問：那當時 被告在嗎？）在，被告說對不起啦，不好意思，我說什麼對 不起，然後旁邊就有人說一個銅板不會響，要兩個銅板才會 響」、「（問：甲○有跟你說什麼？）甲○就一直抖一直抖 （按即生氣到發抖）」、「（問：甲○說她不是自願的？） 對」、「甲○被丙○○性侵後，自殺了好幾次，我問她她也
不講，最後那天要殺丙○○時，才全部講出來，我們才知道 為何甲○會這樣」等語（見本院更一審卷第140-145 頁）； 另證人丁○○於本院更二審亦證稱：「（問：你作證說甲○ 有帶1 支小尖刀，去被告老闆那邊，當時你也有跟著去？） 我記得，是帶小尖挫刀，是甲○說要去的」、「（問：去之 後發生何事？）被告與甲○打架、吵架，甲○拿小尖挫刀要 刺他」、「（問：什麼事情要這樣？）後來我才知道是性侵 」、「（問；你作證時，還說當場被告一直道歉？）有啊， 被告一直跟我道歉，我也莫名其妙」等語（見本院上更二卷 第199-202 頁）。按甲○如係合意與被告接吻，又同意被告 撫摸其胸部，衡情應不會針對此事，於事後還買刀去找被告 理論、爭執、吵架、要討回公道等如此激烈反應之情形，況 如被告與甲○間，係兩情相悅，甲○係心甘情願與被告接吻 ，讓被告撫摸其胸部，則被告於甲○去理論此事時，何需一 直道歉之理？綜合上開甲○之持刀激列反應，及被告頻頻為 此事道歉之舉措，足認被告確有於100 年7 月17日，在上開 市場女廁內，對甲○親吻嘴巴及撫摸甲○胸部之猥褻行為， 且係非兩情相悅、非在甲○心甘情願下，違反甲○意願所為 之強制猥褻行為，應堪認定，被告否認有於上開時地親吻甲 ○嘴巴及撫摸甲○胸部云云，要非可採。
⑸至於，證人甲○於檢察官偵查及原審審理中雖均證稱：上開 時地，被告除為親吻及摸胸部外，並有以手指插入其陰道云 云（見偵卷第33頁、原審卷㈡第227 頁反面），並於檢察官 偵查時證稱：「被告當時有脫下自己褲子，要求我幫他口交 ，並有嚐試將他生殖器插入我陰道」等語（見偵卷第33頁） ，惟審酌上開證述內容為甲○警詢初供時（如前所述）所無 ，顯見甲○此部分之單一證述，有前後不一致之瑕疵，自難 徒以此片面又有瑕疵之證述，遽為不利被告之認定，附此敘 明。
⒉上開事實欄一㈡所載被告對甲○強制性交之犯行事實部分： ⑴關於被告所為此部分犯罪事實，業據證人即告訴人甲○於警 詢時證稱：「於100 年7 月底（即26日），在高雄市三民區 建工路口（好樂迪）KTV 2 樓廁所內，當時我去二樓沙拉吧 檯裝飲料，丙○○跟在我後面，直接跟我說為什麼都不看我 ，丙○○說很想我，我回答看你幹嗎、為什麼要想你，後丙 ○○直接強拉我的手進入廁所內（女廁），先以手推我的身 體到牆壁，而我以手用力反抗要推開他，遭丙○○強吻我的 嘴巴，並且用一隻手從背後扣住我的肩膀，一隻手同時強行 脫掉我的內外褲（內搭褲），但只有脫到一半，丙○○把自 己褲子拉鍊拉開，對我性侵，並強行將生殖器進入我陰道內
，時間約10分鐘左右，之後丙○○就離開廁所，我自己將褲 子穿好後，在廁所內洗手和漱口才離開（因為我覺得很髒） ，回到包廂後我不敢哭也不敢講，但是有朋友發現我表情怪 怪的神情呆滯，但我還是沒有告訴任何人」等語（見偵卷第 5 至6 頁）。又於原審審理中證稱：「我先上完廁所後要回 包廂時，在吧台附近，剛好遇到被告從包廂出來。」、「被 告看到我時，先問我為何不看他，不跟他說話，我說我為什 麼要看他，為什麼要跟他講話，接著被告就搶走我的杯子， 並把我從吧台強拉我去廁所。」、「當時吧台除了我與被告 外沒有其他客人取餐」、「當時吧台我只看到一個服務人員 ，但我叫他時，他已經往樓下走去」、「被告把我帶進女廁 後，拉下我的褲子，被告自己坐在馬桶上，被告讓我跨坐在 他身上，以他的生殖器插入我的陰道內」、「當時被告沒有 脫掉我的上衣」、「我有呼救，但沒有人聽到，因為廁所裡 面有音樂」等語明確（見原審卷㈡第229-231 頁）。 ⑵而被告先於100 年8 月9 日警詢時供承有於事實欄一㈡所載 之時間，在好樂迪KTV 二樓沙拉吧檯裝飲料處，與甲○講話 等語（見偵卷第4 頁反面），嗣被告於偵查中又供承：「有 與甲○、丁○○（甲○男友）我朋友4 、5 人同至上開好樂 迪KTV 唱歌…是在好樂迪那邊，有跟甲○親吻過，有摸過甲 ○的胸部…我有在好樂迪摸甲○胸部…（問：好樂迪唱歌這 次，你在哪裡親甲○及摸甲○？）在二樓女生的洗手間，因 為她那一次有被老公打，她有給我看脖子的勒痕…（問：你 在好樂迪唱歌，怎麼會跑到女生廁所？）本來我跟甲○在走 道上面談她被打的經過，給我看勒痕，後來才牽手走到洗手 間裡面去，就是給我看她的勒痕，到洗手間後，看一看勒痕 後，就跟她接吻，接吻過程我手有撫摸到她的胸部…她老是 跟我說她被男友打的經過，心疼她才有親密的動作出現…在 好樂迪她讓我看她被男朋友傷害的痕跡，我才會親她，還有 肢體接觸…強摸告訴人甲○胸部，是好樂迪那一次…我有在 100 年7 月26日在三民區大順路與建功路口好樂迪KTV 吧檯 即喝飲料處，跟甲○一同進入女生廁所…當時在廁所內接吻 …是在女生廁所內，在有隔間、有馬桶的空間內，門有關起 來…我說有親吻她（即甲○）嘴吧，也有用手伸進她的衣服 裡面摸她的胸部，都是在KTV …那次原本是擁吻，但吻一吻 之後，就進而撫摸胸部，有伸進去衣服裡面…」等語明確（ 見偵卷第53-56 、74-76 、94-95 頁），另於原審復坦承： 「100 年7 月26日那次（即好樂迪KTV ），我有跟她（即甲 ○）一起從吧台去廁所，當時她是跟我一起牽手去廁所的， 不是我強拉她去的，那時我們在廁所有接吻的動作，在接吻
的過程中，我有碰觸到她的胸部…我曾與被害人甲○在廁所 內接吻，並且碰觸她的胸部，這是發生在好樂迪KTV …我承 認有進入高雄市三民區大順路與建功路口好樂迪KTV 二樓女 用廁所，並有與被害人甲○接吻，撫摸被害人甲○胸部」等 語（見原審卷一第37頁、原審卷二第51-59 頁），觀諸上開 被告所自承：「被告先在KTV 二樓吧檯取餐及取飲料處與甲 ○講話；之後再牽甲○之手進入檯台旁邊之女廁；進入女廁 後再進入有隔間、有馬桶之小間廁所內；有把小間廁所門關 起來；被告在該小間廁所內，親吻甲○嘴吧，及伸手至甲○ 衣服裡面，撫摸甲○胸部」等各節內容，核與告訴人甲○證 述：「被告先在KTV 二樓吧檯取餐及取飲料處詢問甲○；然 後拉甲○手進入旁邊女廁內；在廁所內親吻甲○嘴巴及伸手 入衣服內摸胸部；被告坐在馬桶上」等部分之內容，大致相 符，已足見告訴人甲○指訴被告在KTV 二樓吧檯取餐及取飲 料處問伊話，被告再拉伊手把伊人拉入旁邊之女廁內，被告 在女廁內親吻伊嘴巴及伸手入伊衣服內撫摸胸部，及被告與 甲○有同在女廁裡的小間廁所內，被告有坐在女廁內的小間 廁所裡之馬桶上等各節事實，應非虛構。
⑶被告雖一再辯稱係兩人手牽手進入KTV 二樓女廁，未強拉甲 ○進入女廁，兩人在女廁只有擁吻及伊撫摸甲○胸部，未有 性交行為，伊未違反甲○意願云云。惟查，告訴人甲○在上 開女廁，遭被告親吻嘴巴及撫摸胸部等行為後，返回包廂時 ，有異常之反應與舉動乙節，已據證人丁○○先於偵訊時證 稱：「（在KTV ）她（去上廁所）回來後我覺得她表情呆滯 …後來她叫我帶她去洗手間，待了快一小時，跟警察報案後 她才告訴我當時是去廁所沖洗被告性侵後留在身體的體液」 等語（見偵卷第86-88 頁）；旋於原審亦證稱：「當天被害 人甲○（上廁所回來）沒有告訴我她發生何事，只是行為異 常，被害人甲○神情也是呆滯…被害人甲○（從廁所）回來 後，無繼續唱歌或吃東西，被害人甲○是呆滯的…（問：據 你剛才陳述，100 年7 月26日後來你陪被害人甲○上廁所時 ，該次是否被害人甲○要求你陪她上廁所？）是，是她叫我 在廁所旁邊等她，我就一直在廁所外面等了一個小時都未離 開」等語（見原審卷二第218-226 頁）；另於本院更一審更 具體證稱：「（問：那次（即100 年7 月26日到好樂迪KTV ）你有陪甲○去上廁所，在外面等了一個多小時？）對，我 有看到她（在廁所裡）擦褲子，她的內搭褲不見了。（問： 甲○那一次在廁所用很多衛生紙在擦，待了一個多小時，你 在廁所外面等嗎？）對。（問：你沒有進去（廁所）看甲○ 在做什麼？）有啊，我就偷瞄她，看到她用了很多衛生紙，
且內搭褲不見了，我也覺得很好奇，為什麼內搭褲不見了… 第三次是大家走了，她說要去上廁所，我就陪她去，在外面 等了一個多小時…（問：那你怎麼會知道有衛生紙？）因為 我有偷瞄一下…甲○就在鏡子那邊在擦，應該是擦這兩邊的 下體，因為她穿內搭褲還有裙子…（問：你從門瞄到甲○時 ，甲○的服裝儀容為何？）一件式洋裝，下面是短裙，另外 有搭內搭褲，甲○有告訴我那天的內搭褲被被告撕掉了。（ 問：內搭褲不見何時知道？）當天不見我就知道，只是我不 敢問。」等語（見本院上更一卷第140-145 頁）；嗣於本院 更二審仍證稱：「（問：你在更一審作證，你說100 年7 月 26日你在好樂迪KTV 有陪甲○去上廁所，她上了一個多小時 ，你有試著去偷看，看到她站在廁所內的鏡子前，在擦試下 體，你發現她的下搭褲不見了，當時你看到的詳情為何？） 她一直拉衛生紙在擦，我以為是流汗的體液，我看到她擦胯 下兩邊，褲子沒有穿。（問：你作證為什麼說她擦體液？） 我以為她流汗，她後來講才知道擦體液。」等語（見本院更 二審卷第199-202 頁）。依證人丁○○上開證述，第二次甲 ○上完廁所返回包廂後，有神情呆滯、未再繼續唱歌及吃東 西等異常情形，且於大家在包廂唱歌結束後，甲○更要求證 人丁○○陪同在廁所外等候，而甲○竟係在廁所內，用大量