竊盜
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上易字,107年度,123號
TNHM,107,上易,123,20180711,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　107年度上易字第123號
上　訴　人　臺灣臺南地方檢察署檢察官
被　　　告　陳建勳
　　　　　　連勇實
共　　　同
選任辯護人　劉哲宏律師
　　　　　　陳廷瑋律師
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度易
字第132 號，中華民國106 年12月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署105 年度營偵字第1237號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳建勳前因承攬達宏營造工程有限公司 之工程，雇請怪手司機即被告連勇實至嘉義縣○○市○○段 ○○○段000地號土地（下稱234地號堆置場）進行鋼板鋪路 工作，詎被告陳建勳及連勇實竟共同基於意圖為自己不法所 有之犯意聯絡，於民國105年5月11日前某時，以不詳之方式 ，竊取告訴人許文鴻放置在234地號堆置場上之鋼板及鋼軌 樁1批，並將之搬運至被告陳建勳所承包位在臺南市東山區 南勢里「後坑仔尾野溪整治工程」工地現場使用（嗣補充為 ：將之搬運至被告陳建勳所承包位在臺南市東山區南勢里「 後坑仔尾野溪整治工程」及「下南勢野溪整治工程」工地現 場使用）。因認被告陳建勳、連勇實共同涉犯刑法第320 條 第1 項之竊盜罪嫌。
二、公訴意旨認被告陳建勳、連勇實涉有上開共同竊盜罪嫌，無 非係以：⒈被告陳建勳、連勇實之供述。⒉證人即告訴人許 文鴻之指訴。⒊證人侯喬智、白河分局東原派出所警員鄭光 育之證述。⒋蒐證光碟1 片及勘驗筆錄1 份。⒌扣案鋼軌樁 18支及鋼板14塊（嗣更正為扣案鋼軌樁41支及鋼板17塊）、 現場照片1 份、限時掛號函件執據1紙等為其論據。三、訊據被告陳建勳、連勇實均堅決否認有何共同竊盜犯行，被 告陳建勳辯稱：我經營永久興營造有限公司（下稱永久興公 司），警方所查扣鋼軌樁、鋼板等物是永久興公司所有之物 品，一部分是我前老闆給我的，另一部分是於105年1月間在 高雄大發工業區以新臺幣（下同）約23萬元向侯喬智購買的 ，並於購買後再由連勇實、陳麒安等人進行切割。我與告訴 人許文鴻認識，之前係分包廠商的工作關係。我並沒有竊取 許文鴻的鋼軌樁及鋼板等語。被告連勇實則辯稱：我受雇陳



建勳，在「後坑仔尾野溪整治工程」及「下南勢野溪整治工 程」工地（下稱上開2 工地）工作，上開工地的鋼軌樁及鋼 板，一部分是陳建勳在高雄大發工業區購買的，另外的我就 不知道。又我曾到234 地號堆置場工作過，但我沒竊盜任何 鋼軌樁或鋼板等語。另辯護人為被告2 人辯稱：本件工地現 場並非公開場所，只有工程人員在工程期間可進入，告訴人 帶同警方直接到現場搜索，這是無令狀搜索，縱使符合緊急 搜索要件，但卷內也沒有任何證據顯示他們在3 日內向檢察 官或法官陳報，依刑事訴訟法相關規定應無證據能力等語。四、經查：
（一）告訴人許文鴻於105 年5 月11日10時20分許、11時25分許 ，會同臺南市政府警察局白河分局東原派出所員警（下稱 東原派出所員警），先後前往被告陳建勳所承包位在臺南 市東山區南勢里「後坑仔尾野溪整治工程」、「下南勢野 溪整治工程」工程現場勘查，並由上開員警在「後坑仔尾 野溪整治工程」現場扣押鋼軌樁23支（50公斤15支、35公 斤8 支）及鋼板3 塊（5 米×2 米×6 分1 塊、5 米×l .89 米×6 分1 塊、5 米×l .79 米×6 分1 塊），在「 下南勢野溪整治工程」現場扣押鋼軌樁（50公斤）18支、 鋼板（1.4 米×3 米×4.5 分）14塊（下稱扣押鋼軌樁及 鋼板），並經上開員警交由告訴人許文鴻保管等情，為被 告2 人及其辯護人所不爭執，惟以前揭情詞置辯。茲本案 爭點厥為：⒈員警帶同告訴人至被告陳建勳承包之上開「 後坑仔尾野溪整治工程」、「下南勢野溪整治工程」2 工 地現場勘察，是否屬於強制處分之搜索行為？⒉員警所進 行搜索行為是否違背法定程序？⒊員警所進行扣押行為是 否違背法定程序？⒋若搜索、扣押行為違背法定程序，則 所取得之臺南市政府警察局白河分局扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單2 紙、扣押鋼軌 樁及鋼板、現場照片、限時掛號函件執據是否得作為證據 ？⒌被告2 人有無共同竊盜告訴人所有鋼軌樁及鋼板犯行 ？分述如下。
（二）員警帶同告訴人至被告陳建勳承包之上開「後坑仔尾野溪 整治工程」、「下南勢野溪整治工程」2 工地現場勘查， 屬於強制處分之搜索行為：
⒈按搜索，係指以發現被告（含犯罪嫌疑人）、犯罪證據、 或其他可得沒收之物為目的，而搜查被告或第三人之身體 、物件、電磁紀錄、住宅或其他處所之強制處分。所稱強 制處分，乃國家機關追訴犯罪時，為保全被告或蒐集、保 全證據之必要，而對受處分人施加的強制措施，屬干預人



民基本權利之行為。
⒉檢察官雖主張東原派出所員警王敦平等人，依告訴人之指 訴，認其失竊之鋼軌樁及鋼板等物可能在被告陳建勳承包 上開2 工地，因而帶同員警、告訴人等前去上開工地，進 行所謂「查證」或「現場勘查」行為，經過被告陳建勳同 意且配合調查，並提供告訴人及其員工指認遭竊之鋼軌樁 及鋼板等物，並非搜索行為云云。惟查：
⑴證人即東原派出所所長王敦平於原審證稱：我們是根據被 害人許文鴻到派出所報案，說他所有的鋼板、鋼軌樁遭竊 ，贓物出現在我們轄區2 個工地內，瞭解案情之後，因為 那個地方，如果不展開扣押或者是代保管的動作，怕證物 會消失，所以我們就立即處理，立即做一個調查動作，而 由我帶同幾位警員還有被害人等人，及1 名偵查隊偵查佐 一起去現場。我們到達105 線縣道的路口處，就遇到工地 負責人即被告陳建勳，並由他陪同警方協助調查，被告陳 建勳全程都有在場。而所謂協助調查的意思，是經過被害 人許文鴻之指證，他指證歷歷說那些現場工地使用有某部 分的鋼板、鋼軌樁是屬於他所有，證明是贓物沒有錯，所 以我們才做一個扣押的動作。上開2 工地是野溪整治工程 ，任何不特定人都可以自由進入，且證物立眼可見，所以 我們並不是執行搜索的動作，只是做一個扣押的動作，跟 代保管的動作而已。因工地是野溪整治工程，任何不特定 的人都可以自由進入，所有的鋼板都在空地出現，並沒有 掩蔽把它蓋住或怎樣，所以我們根本不是在做搜索。且被 告陳建勳當場沒有表示反對，他也是願意配合警方調查。 我們當時有向被告陳建勳說現在有被害人到我們派出所報 案，說工地裡面有他失竊的東西，希望他會同我們調查， 當時被告陳建勳沒有意見。這整個行動都是由我指揮，我 認為本件不是搜索等語（原審卷第173 至179 頁）。並有 員警王敦平所出具之105 年12月2 日職務報告1 紙附卷可 參（原審卷第168 頁）。另證人即東原派出所員警薛雅仁 於原審亦證稱：本件我也有前往上開2 工地現場，我只是 負責拍照，但並沒有全程拍照，是所長王敦平指揮我拍那 裡，我就拍等語（原審卷第179 頁）。
⑵查東原派出所受理告訴人許文鴻報案，指述失竊一批鋼軌 樁及鋼板後，所失竊鋼軌樁及鋼板出現在被告陳建勳承包 之上開2 工地現場，即由所長王敦平率領其他員警薛雅仁 、鄭光育等人，攜帶錄影機、照相機等蒐證器材，會同告 訴人前往被告陳建勳承包上開2 工地現場，目的為進行搜 尋及扣押失竊贓物。經本院當庭勘驗卷附「105 年5 月11



日陳建勳涉竊盜案現場錄影光碟」，勘驗結果，錄影畫面 雖未拍攝到「下南勢野溪整治工程」工地現場的出入口情 形，惟依所拍攝到「後坑仔尾野溪整治工程」工地現場出 入口，雖沒有設置鐵門或管制線，然有設置紐澤西護欄圍 起，在紐澤西護欄左右兩側及中間有開放出入口可供出入 ，有勘驗筆錄在卷可憑（本院卷第103 至114 頁）。查工 地出入口既有設置紐澤西護欄圍起，自屬區別內外之意， 再衡諸工地現場常放置所需材料、機械或器具等重要器材 ，並設有工地現場管理人或負責人，應無開放使任何民眾 可任意進出情事，此觀諸員警王敦平帶隊至上開2 工地現 場一開始即詢問「老闆有沒有來？」「工地負責人在哪裡 ？」並要求承包商之負責人即被告陳建勳須配合員警的作 為等語自明（本院卷第103至104頁）。再參諸被告連勇實 於原審供稱：工程是有管制的。由現場人員管制，在施工 中無法自由進出等語（原審卷第107至108頁）。顯見上開 2 工地現場屬於承包施作廠商享有管理監督權之場所，並 非不特定人可自由出入之公共場所，在工程施工中有進行 管制。證人王敦平證稱上開2 工地是任何不特定的人都可 以自由進入云云，應與事實不符，不足採信。
⑶依本院上開勘驗筆錄所載，員警僅告知被告陳建勳有人報 案上開工地現場有遭竊之物，要求被告陳建勳配合員警行 動等語，即開始在上開2 工地現場以目視方式，四處找尋 鋼軌樁及鋼板，部分鋼板已鋪設在地面上為泥沙覆蓋，亦 經人用鏟子鏟泥沙後進行紀錄及測量，員警並要求告訴人 或其員工指認辨別是否為其等遭竊鋼軌樁及鋼板，除進行 錄影外，一經告訴人或其員工指認為其失竊鋼軌樁及鋼板 ，員警即予拍照、測量，紀錄，並扣押經告訴人指證之鋼 軌樁及鋼板，且向被告等表示所扣押鋼軌樁及鋼板會交付 告訴人領回、保管，有本院勘驗筆錄可憑。查東原派出所 所長王敦平率領其他員警薛雅仁、鄭光育等人，於上開時 間，會同告訴人，攜帶錄影機、照相機等蒐證器材，共計 7 、8 人前往被告陳建勳承包上開2 工地現場，係因受理 告訴人許文鴻指述遭人竊盜一批系爭鋼軌樁及鋼板，所失 竊鋼軌樁及鋼板出現在被告陳建勳承包之上開2 工地現場 ，員警當日前往上開2 工地現場之目的，既為進行搜尋及 扣押失竊贓物，自屬國家機關人員，為追訴犯罪，以發現 犯罪證據為目的，而對被告陳建勳所管理監督上開2 工地 現場所施加之干預其財產權、工作權之強制措施，即係針 對上開2 工地內是否有許文鴻指訴失竊之鋼板、鋼軌樁等 物，對特定之人（被告陳建勳、連勇實）、可能之特定犯



罪（竊盜）、為特定之物品（鋼板、鋼軌樁）、在特定之 場所（「後坑仔尾野溪整治工程」及「下南勢野溪整治工 程」）之執行公權力行為。參諸上開說明，自屬強制處分 之搜索行為無疑。檢察官主張員警上開所為僅屬進行所謂 「查證」或「現場勘查」行為，並非行使公權力之強制處 分搜索行為云云，自無可採。至於搜索行為之實施有無得 受處分人同意，乃屬搜索行為是否合法之別一問題，並非 是否屬搜索行為之定性問題，檢察官以員警上開行為經被 告陳建勳同意且配合調查（按被告陳建勳並未同意員警上 開搜索，詳下述），主張並非行使公權力之強制處分搜索 行為云云，容有誤會。
（三）東原派出所員警所為上開搜索行為違背法定程序： ⒈按搜索，依其搜索目的可分為偵查搜索、拘捕搜索。前者 目的在於發現犯罪證據或可得沒收之物，搜索之後往往緊 隨扣押程序。後者目的在於發現被告，搜索之後往往緊隨 拘捕，因之搜索是扣押的手段，也是拘捕的執行方法。在 本案而言，上開東原派出所員警所為搜索者，參諸前開證 人王敦平所為之證述，係以扣押為目的之偵查搜索。搜索 採行「相對法官保留原則」之立法例，以有令狀搜索為原 則，無令狀搜索為例外。於原則情形，搜索應用搜索票， 搜索票由法官簽發（刑事訴訟法第128 條參照）。例外情 形得不用搜索票而搜索，即無令狀搜索或無票搜索。無令 狀搜索僅為令狀搜索原則與法官保留原則之例外，而非法 定程序原則之例外，縱使是此種搜索，也應遵守法定程式 ，否則仍屬違法搜索。現行刑事訴訟法採行附帶搜索（第 13 0條）、逕行搜索（第131條第1項）、緊急搜索（第13 1條第2項）及同意搜索（第131條之1）等四類無令狀搜索 。
⒉依上開員警王敦平之證述及其所出具職務報告所載，東原 派出所員警對於上開2 工地現場所進行搜索行為，並無搜 索票，即不合於刑事訴訟法第128 條所定有令狀搜索規定 。又上開搜索係因告訴人報案在234 地號堆置場失竊一批 鋼軌樁及鋼板，出現在上開2 工地現場，因而前往搜索， 目的為發現犯罪證據或可得沒收之物，並非因逮捕被告、 犯罪嫌疑人、或執行拘提、羈押，亦非追躡現行犯逮捕脫 逃人，或有何明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫， 顯亦與刑事訴訟法第130 條之附帶搜索、第131條第1項之 逕行搜索之要件或程序不符。是應審究者為東原派出所員 警所為上開搜索行為是否符合刑事訴訟法第131條第2項之 緊急搜索及同法第131條之1之同意搜索（第131條之1）？



查：
⑴東原派出所員警所為搜索行為不符合緊急搜索程序規定： 按檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜 索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得 逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執 行搜索，並層報檢察長。前二項搜索，由檢察官為之者， 應於實施後3 日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警 察官或司法警察為之者，應於執行後3 日內報告該管檢察 署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5 日內撤銷 之，刑事訴訟法第131 條第2 項、第3 項定有明文。是依 上開規定，僅檢察官始能為此緊急搜索之強制處分，以蒐 集、保全證據。司法警察官、司法警察不得為自行發動， 應由檢察官指揮，始得為之。因檢察官之指揮不以親自到 場為必要，是以司法警察官、司法警察認為有保全證據而 緊急搜索之必要，應向檢察官報備，得其核可為之，並應 於執行後3 日內報告該管檢察署檢察官及法院。查證人即 東原派出所員警鄭光育於原審證稱：當時是根據被害人許 文鴻來所報稱說有疑似他工程的一批鋼鐵失竊，他本身的 工人在2 位被告的工地裡面有發現到，我就前往。（問： 你為什麼沒有先向檢察官、法官聲請搜索票？）因為當時 時間緊迫。（問：為什麼緊迫？有什麼理由是急迫的，必 須要立即去搜索？有什麼情況證據？）就是被害人的陳述 ，被害人還有提供他別的地方（使用）所失竊那些鋼板的 照片。當時3 位警察去，除了我，還有我們所長王敦平、 警員薛雅仁，告訴人那邊包括他的員工有3 、4 位。是我 們所長帶隊去那邊搜索等語（原審卷第116 至122 頁）。 證人王敦平於原審證稱：（問：你有無跟陳建勳表明說你 們是要執行搜索，問陳建勳同不同意你們執行搜索，有嗎 ？）我們並沒有說我們要執行搜索。我們只是跟他講請他 配合我們調查。（問：所以說你根本不認為這個是搜索， 也沒有所謂陳建勳去同意你們搜索與否的問題，是這樣子 嗎？）是。（問：你們事後也沒有去陳報檢察官這個是不 是所謂搜索的問題，或者說這個扣押是不是合法的問題， 有無去陳報這個部分？）沒有等語（原審卷第178 至179 頁）。是依上開鄭光育、王敦平之證述，堪認東原派出所 員警至上開2 工地搜索並非由檢察官指揮為之，係由員警 自行發動，執行後亦未報告該管檢察署檢察官、法院，是 東原派出所員警所為上開搜索行為自不符合緊急搜索程序 規定。
⑵東原派出所員警所為搜索行為不符合同意搜索程序規定：



①按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票 。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄 ，刑事訴訟法第131 條之1 定有明文。刑事訴訟法第131 條之1 規定之受搜索人自願性同意搜索，係以執行人員於 執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限， 並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具 書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是 非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意 ，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴 訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕 ，非出於執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、利誘、詐欺 、隱匿身分或其他公權力之不當施壓，或因受搜索人欠缺 搜索之認識所致，所為之同意為其實質要件。被搜索人之 同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之 地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程 度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷。
②查證人即員警鄭光育於原審證稱：當時是根據被害人許文 鴻先生來所報稱說有疑似他工程的一批鋼鐵失竊，在2 位 被告的工地裡面發現的，我就前往，根據刑事訴訟法第13 1 條有同意搜索，當時也有錄影存證，只是沒有附卷。（ 問：你們有無製作自願搜索同意書？）可能程序上有瑕疵 。（問：你是經過誰的同意？）經過在場的人，應該連勇 實也有。因為他們要證明清白，他用台語說：「我又沒有 偷，你們要搜就讓你們搜」。連勇實我確認他有在場，就 是先去的「後坑仔尾野溪整治工程」。忘記在「下南勢野 溪整治工程」連勇實是否還有在現場。沒有辦法確認「下 南勢野溪整治工程」是否有開立自願搜索同意書，程序上 可能有瑕疵。陳建勳他有在場，他就坦蕩蕩說「我又沒有 偷」。當時第一現場是被告陳建勳都在現場，第二現場他 還在現場，連勇實他是在第一現場，第二現場沒有。就經 過陳建勳會同我們進入他那個工地裡面看等語（原審卷第 116 至121 頁、第172 至173 頁）。依員警鄭光育上開證 述認為其等對上開2 工地之搜索係出於受搜索人即被告2 人自願性同意，但程序上有瑕疵，受搜索人沒有書立自願 受搜索同意書，也有沒將受搜索人同意之意旨記載於筆錄 等情。惟證人即所長王敦平於原審證稱：我們到達105 線 縣道的路口處就遇到那個工地的老闆就是在庭的陳建勳， 就由他陪同我們警方協助調查，他全程都在場。我們並沒 有執行搜索的動作。陳建勳他當場沒有表示反對，他也是 願意配合我們警方調查。（問：證人你到底有沒有得到陳



建勳的同意？）有。（問：同意什麼？）他沒有反對我們 進去裡面執行一個扣押的動作。（問：你有無跟陳建勳表 明說你們是要執行搜索，問陳建勳同不同意你們執行搜索 ，有嗎？）我們並沒有說我們要執行搜索。我們只是跟他 講請他配合我們調查。（問：所以說你根本不認為這個是 搜索，也沒有所謂陳建勳去同意你們搜索與否的問題，是 這樣子嗎？）是等語（原審卷第172 至178 頁、第180 至 181 頁）。則依王敦平上開證述，在執行上開搜索程序之 前，員警顯然沒有告知上開2 工地負責人即被告陳建勳， 員警將進入上開2 工地執行搜索，使其得以理解或意識到 搜索之意思及效果，可以陳述意見及自我決定選擇同意或 拒絕，並徵詢被告陳建勳是否同意搜索，僅片面要求被告 陳建勳配合員警當日在上開2 工地所執行搜索行為。再依 本院勘驗現場錄影光碟結果，員警進入「後坑仔尾野溪整 治工程」工地，詢問何人為承包工程老闆，被告陳建勳表 明為老闆，員警詢問被告陳建勳鋼鐵跟誰買的，被告陳建 勳答稱高雄買的，員警告訴被告陳建勳：「我跟你講，我 白河分局東原派出所，現在有人報案說你這裡有……（聽 不清楚）麻煩你跟我配合，走，來。（員警A 要陳建勳跟 著他走）」等語，隨即開始進行後續搜索行動，而被告陳 建勳因員警要求其配合及跟著員警行動，始全程跟隨在場 員警等人檢視及會同，在場員警並沒有說明為進行搜索行 為，也沒有出示現場員警證件，即開始進行搜索，有勘驗 筆錄附卷可參（本院卷第103 至114 頁）。堪認員警並未 出示其等證件表明身分，沒有告知被告陳建勳等，使其認 知及理解員警將在上開2 工地進行搜索行為，如發現犯罪 證據或可得沒收之物將進行扣押等有關搜索意思及效果， 未使被告等有表達意見及拒絕之機會，且未徵求被告等自 願性決定選擇同意員警進行搜索，復無將其同意之意旨記 載於筆錄，或由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨。 反以隱匿目的方式，使受搜索之被告陳建勳等欠缺搜索之 認識，並以公權力不當施壓片面要求被告陳建勳應配合員 警作為及隨同在旁等情，綜合上開具體情況以觀，東原派 出所員警所為搜索行為顯不符合同意搜索程序規定，應足 認定。
⑶綜上，東原派出所員警所為搜索行為，既不符合上開刑事 訴訟法上有令狀搜索、無令狀搜索法定程式規定，自屬違 法搜索行為。
（四）東原派出所員警所為上開扣押行為違背法定程序： 本案扣押之鋼軌樁及鋼板等物品，均非被告2 人自行交出



，係由員警命令執行扣押，有本院勘驗筆錄在卷可稽（本 院卷第103 至114 頁）按刑事訴訟程序中之扣押，乃對物 之強制處分，應由檢察官或法官親自實施，或由檢察官或 法官簽發搜索票或扣押裁定，記載其事由，命檢察事務官 、司法警察或司法警察官執行之，刑事訴訟法第136 條定 有明文，此乃法定程序，如有欠缺，其所實施之扣押，即 非適法。司法警察或司法警察官並無逕以命令扣押之處分 權限，堪認東原派出所員警所為扣押程序亦屬違背法定程 序。
（五）警卷第40頁所附「於鋼軌樁黏著廢土內所發現之限時掛號 函件執據」1 紙（下稱「限時掛號執據1 紙」），亦屬員 警違法搜索、扣押所取得之證據：
⒈查證人鄭光育於偵查中證稱：工地現場有發現夾帶告訴人 掛號收據。是許文鴻發現的，我在旁攝影，當天警員只有 我去，其他人是許文鴻及他帶來的人，去到現場時，經過 在場工人同意，進入工地現場，然後我們就在現場到處察 看鋼板、鋼軌樁，結果許文鴻看到現場幾根鋼軌樁上的泥 土顏色與放置地點的土顏色不同，他就抓幾把土說要化驗 ，而意外發現告訴人掛號收據的紙條，當時我在旁攝影。 但對方還是不承認，對方說是我們自己帶過去的。在現場 沒有看到許文鴻有夾帶什麼紙條放入泥土中，許文鴻雖然 有帶一個包包，但發現掛號收據的過程都有錄影存證，許 文鴻沒有刻意將掛號收據放入泥土，他是從土堆中找出來 的。隔了幾天才查扣鋼板、鋼軌樁等語（偵卷第21至22頁 ）。證人王敦平於原審證稱：差不多在我們實施扣押的前 幾天。正確日期我已經不記得，告訴人已經有來，那時候 還沒有辦法去確認。（問：提示警卷第40頁，是不是這張 掛號收據？）對，這張沒有錯。不是被害人自己去拿的， 員警鄭光育有會同。根據我們員警去找的現場，那一張紙 不是浮放在鋼軌樁裡面，是粘附著在鋼軌樁，就是粘在那 邊的時間已久，也不是一、二天能夠造成的那種狀況，我 從警3 、40年，我有我的經驗法則等語（原審卷第175 至 176 頁）。
⒉依員警鄭光育、王敦平上開證述，可認員警取得警卷第40 頁所附「限時掛號執據1 紙」作為本案犯罪證據，其過程 係105 年5 月11日前幾日，由警員鄭光育1 人會同告訴人 及告訴人所帶之人，進入上開工地現場，目的為到處察看 鋼板、鋼軌樁，始發現該掛號執據1 紙，即由員警鄭光育 攜回為證據，發現該紙掛號執據的過程並有錄影存證等情 ，顯見員警當日前往上開工地現場之目的，亦為進行搜尋



失竊贓物，仍屬國家機關人員，為追訴犯罪，以發現犯罪 證據為目的，而對上開工地現場所施加之干預人民基本權 利之強制措施，應仍屬搜索行為。雖鄭光育證稱是經過在 場工人同意，進入工地現場，惟該在場工人究為何人？有 無同意權限？同意搜索範圍？且並未履行告知程序，亦無 書立搜索同意書，顯亦不符前述同意搜索之法定程序，其 搜索自不符合法定程序。
⒊又扣押係指為保全可為證據或得沒收之物，而對其暫時占 有之強制處分，以利訴追並且防止湮滅。是員警鄭光育將 該紙限時掛號執據攜回派出所，核其情節自屬暫時占有之 強制處分，而屬扣押行為。惟員警所扣押該紙限時掛號執 據之行為，不符上開所述扣押法定程序規定，亦非由所有 人、持有人或保管人自行提出扣押（被告等否認為該紙掛 號執據之所有人、持有人或保管人），員警等復未制作收 據，交付所有人、持有人或保管人，核屬違法扣押行為之 扣押物，亦堪認定。
（六）員警違法搜索、扣押行為所取得之臺南市政府警察局白河 分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認 領保管單2 紙、所扣押鋼軌樁及鋼板、現場照片1 份、限 時掛號執據1張，並無證據能力：
⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人 權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。又按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為 目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行 ，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押 ，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而 漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周 。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查 之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程 序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據， 若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從 究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之 瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不 用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨 棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖， 難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於 違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼 顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就 個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則



及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定 程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索 、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定 程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形 ）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪 所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取 得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證 據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益 之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。 ⒉東原派出所員警違法搜索、扣押行為，所取得之臺南市政 府警察局白河分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據、贓物認領保管單2 紙、所扣押鋼軌樁及鋼板、現場 照片、限時掛號執據等證據，是否有證據能力，參諸上開 刑事訴訟法第158 條之4 規定，應審酌人權保障及公共利 益之均衡維護，認定之。分述如下：
⑴違背法定程序之程度：
員警王敦平等人係因告訴人許文鴻前往東原派出所報案， 指訴其所有鋼板、鋼軌樁等物品遭竊，並贓物出現在被告 陳建勳所承作之「後坑仔尾野溪整治工程」及「下南勢野 溪整治工程」工地內。依員警鄭光育證稱：告訴人有講說 有2 個工人在被告這2 個案場發現他們自己的鋼板、鋼軌 樁，告訴人沒有講是哪2 位工人，他只是說發現，沒有傳 喚這2 個工人到案說明。沒有分辨這種鋼板、鋼軌樁外型 這方面的專業知識，只是根據被害人的陳述等語（原審卷 第116 至118 頁）。是員警發動搜索僅依據告訴人片面指 訴，並未進行任何查證，亦未傳喚被告2 人進行說明。再 者所進行之搜索、扣押程序，完全不符合前述有令狀搜索 、無令狀搜索、扣押之法定程序規定，已詳如前述，是其 違背法定程序之情節及程度應屬非輕。
⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員 是否明知違法並故意為之）：
本件搜索由東原派出所員警鄭光育、所長王敦平帶隊前往 ，其中105 年5 月11日之搜索亦有偵查隊之偵查佐在場， 業據證人王敦平證述在卷（原審卷第181 至182 頁），經 本院勘驗現場錄影光碟，確有頭戴刑警帽子之男子在場（ 即員警B ），有本院勘驗筆錄可憑（本院卷第103 頁）。 前揭關於刑事訴訟法有令狀搜索、無令狀搜索之法定程序 ，實難委為不知。再者，東原派出所員警所為扣押程序亦 屬違法，其主觀意圖縱認並非明知故違，亦屬情節重大之 疏失。




⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得 已之情形）：
依告訴人許文鴻於105 年5 月11日警詢中證稱：我於105 年1 月初許（詳細時間不詳）發現我位於嘉義縣北港溪的 工地及嘉義縣○○市○○段○○○段000 號堆置場放置鋼 板及鋼軌樁遭竊。經我清點估計失竊鋼軌樁及鋼板共約80 噸，約值150 萬元。我發現失竊後沒有向當地所轄派出所 報案。我懷疑陳建勳及連勇實共謀竊取我的鋼軌樁及鋼板 後，就開始調查陳建勳所有工地，於105 年5 月3 日下午 13時左右在臺南市東山區南勢里後坑仔尾野溪整治工程及 下南勢野溪整治工程陳建勳目前施工工地，發現我所失竊 鋼軌樁及鋼板，之後我就向連勇實詢問，而連勇實矢口否 認，之後我就向警方報案。被竊地點沒有防盜措施。現場 沒有遺留任何作案工具或跡証，因為竊嫌是以我工地放置 怪手行竊的等語（警卷第20至23頁）。顯見告訴人向員警 指訴遭竊時間在105 年1 月初左右，距員警執行本件搜索 、扣押之105 年5 月11日已在4 個月之前。再者告訴人遭 竊之鋼軌樁及鋼板，據告訴人於原審證稱：失竊的時間在 105 年1 月，我大約4 月多的時候才發現不見。失竊的鋼 軌樁100 多支，鋼板100 多塊。將鋼軌樁及鋼板堆起來用 怪手的機械手臂壓著，用土或用東西把它稍微圍起來。一 般的機具你人沒辦法搬動那麼重的東西，一定要重機具才 可以，要先把怪手移走，或者是用怪手去吊那些東西，人 是不可能搬，要用吊車、怪手就能弄上車等語（原審卷第 133 至146 頁）。可見告訴人所失竊之鋼軌樁及鋼板數量 眾多，體積大、重量重、長度非短，每塊鋼板或每支鋼軌 樁均非人力可以搬運，自難以隱匿，性質上亦不易滅失， 。上述竊盜案件既已發生在4 個月以前，告訴人於發現時 並未立即報案，所失竊物品即鋼軌樁及鋼板，具有相當重 量、面積、體積、非人力可以搬運，難以隱匿，短期間不 會滅失，是員警為查扣贓物而進行違法搜索、扣押，顯無 緊急或不得已情事。
⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重：
員警上開違法搜索、扣押，對被告2 人而言，在實體上侵 害其財產權及工作權，在程序上侵害其受正當法律程序、 法官保留原則、公平審判原則所保障，使人民免於遭受國 家機關非法偵查、違法搜索之侵害、干預，防止政府濫權 等基本人權，且違法情節非輕。
⑸犯罪所生之危險或實害：
告訴人固遭人以竊盜犯罪侵害其財產權，受損害之鋼軌樁



及鋼板數量及價值非低，實害非小，惟對照被告等因遭公 權力違法搜索、扣押致其基本人權遭不法侵害，堪認竊盜 犯罪所生之危險或實害應未重於被告2 人基本人權之受害 。
⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果： 發現實體真實並非刑事訴訟之終極目的，在法治國原則下 ，刑事訴訟制度禁止不計代價、不擇手段、不論是非的真 實發現。搜索、扣押之目的在發現被告、犯罪證據或其他 可得沒收之物。就本案而論，東原派出所員警所為搜索、 扣押目的在發現犯罪證據，在國家訴追利益與個人權利保 護之衝突下，證據禁止使用原則，即排除（或限制）探知 真相的手段，違法手段取得之證據往往不具有真實性，而 禁止使用違法取得之證據，才能有效消除追訴機關（尤其 是警察）違法取證之誘因，因為即使違法取得，也無法使 用，相對而言可保障人民基本權免於受國家機關侵害。因 之，禁止使用東原派出所員警違法搜索、扣押所取得證據 ，自有利益於預防將來違法取得證據之效果。
⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性： 依上開所述，告訴人所失竊物品即鋼軌樁及鋼板，具有相 當之重量、面積、體積，並非人力可以搬運，難以隱匿，