智慧財產法院刑事判決
107年度刑智上訴字第9號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃三榮
陳心美
共 同
選任辯護人 張崇哲律師
上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院10
6年度訴字第620 號，中華民國106年11月16日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方檢察署105年度偵字第8186、10903號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃三榮、陳心美共同犯詐欺取財罪，黃三榮處有期徒刑陸月，陳心美處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟壹佰參拾柒萬壹仟伍佰柒拾元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣黃三榮、陳心美為夫妻，分別為址設彰化縣○○鄉○○村 ○○路0 號獨資商號「心美農產行」之實際負責人及登記負 責人，為從事農產品經營業務之人。其二人自民國103年3月 間某日起，邀集余冬美、陳淑貞（實際種植者為洪允闊）、 林景鴻、詹育奇、張賀元（即張家榛）等人，成為農產品產 銷履歷驗證集團生產成員，並由「心美農產行」名義向環球 國際驗證股份有限公司（下稱環球公司）申請產銷履歷農產 品驗證。渠等均熟知申請農產品產銷履歷驗證應以實際生產 者在登錄土地所產出之農產品供驗證單位採樣、檢驗，也明 知余冬美未種植菜豆（即四季豆）、張賀元（即張家榛）未 種植番茄、林景鴻未種植南瓜，而坐落彰化縣○○鎮○○段 ○○○○段000○號（下稱915地號）土地之實際種植、使用 者為「心美農產行」。竟以節省驗證費用，增加銷售通路為 由，說服並集結前揭農民，加入其集團驗證申請行列，並以 「心美農產行」代表人陳心美名義與環球公司簽立農產品驗 證服務合約，企圖增加「心美農產行」本身之銷售規模。先 於103 年5月3日，將「心美農產行」種植之菜豆，以余冬美 為生產者之名義，提供予不知情之環球公司職員翁銘謙（另 經不起訴處分）採樣送驗，利用翁銘謙誤認余冬美確實在登 錄之坐落南投縣○○鄉○○段000○0 ○號土地生產菜豆，於 103年5月28日環球公司首次核發驗證書（登錄號碼：UCS-A-
14032 號，下稱驗證書）予「心美農產行」。再於103年5月 25日，將「心美農產行」於915 地號土地種植之花胡瓜（即 小黃瓜），以陳淑貞為生產者之名義，提供予不知情之翁銘 謙採樣送驗，利用翁銘謙誤認陳淑貞為生產者名義，申請增 列915 地號土地為花胡瓜（即小黃瓜）生產地，使環球公司 於103年7月2日在驗證書增列變更之。復於103年6月1日，將 「心美農產行」種植之番茄、南瓜，分別以張賀元（即張家 榛）、林景鴻為生產者之名義，提供予不知情之翁銘謙採樣 送驗，再利用翁銘謙誤認張賀元（即張家榛）確實在登錄之 坐落南投縣○○鄉○○段000○000○0○號土地生產番茄及林 景鴻確實在登錄之坐落雲林縣○○鄉○○○段000 ○號及舊 庄段904、906地號土地生產南瓜，環球公司於103年6月11日 在驗證書增項變更之（以上為本案背景說明）。二、黃三榮、陳心美取得上開驗證書後，竟共同意圖為自己不法 之所有，而基於行使業務上登載不實準私文書、就商品品質 為虛偽標記、詐欺取財之犯意聯絡，指示不知情之職員施婉 儂，自103年6月間某日起至104年3月間某日止，以環球公司 授權而提供使用之集團管理者身分帳號、密碼登入行政院農 業委員會「農產品產銷履歷系統」，接續輸入不實之林景鴻 生產南瓜之紀錄287 筆並列印10萬3796張、張賀元（即張家 榛）生產番茄之紀錄410 筆並列印40萬8658張、陳淑貞生產 花胡瓜之紀錄183 筆並列印11萬2327張之產銷履歷標章，均 黏貼在「心美農產行」自行生產或向他人採購之農產品，就 該等農產品品質為虛偽之標示，並銷售予不知情之全聯實業 股份有限公司（下稱全聯超市），使不特定消費者均誤認上 開農產品業經正確產銷履歷驗證程序檢驗合格而購買之，總 計銷售金額分別為番茄新臺幣（下同）8,895,439.5 元、南 瓜1,794,361.55 元及花胡瓜681,769元。嗣因雲林縣政府、 南投縣政府先後於104 年8月4日、同年月19日，在全聯超市 斗六西平分公司、南投草屯分公司抽驗以張賀元（即張家榛 ）為生產者之番茄，分別檢出殘留超標之農藥「護汰芬」及 未核准登記於該類作物用藥之「白克列」、「邁克尼」，而 進行農藥殘留採樣不合格訪談時，張賀元（即張家榛）始悉 上情。
三、案經張賀元（即張家榛）訴由法務部調查局中部地區機動工 作站報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本案下列引用被告以外之人於警詢中所為之陳述，雖為被告 以外之人於審判外之陳述，然於本院審理中，檢察官、被告 、辯護人均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲 明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認 定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，應具 有證據能力。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被 告、辯護人於原審或本院均未主張排除前開文書證據及物證 之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異 議，本院審酌前開文書證據及物證，並無顯不可信之情況與 不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及 第159條之4規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
前揭事實，迭據被告黃三榮、陳心美二人於警詢、偵訊、原 審及本院審理時均坦承不諱【見105 年度偵卷字第8186號卷 （下稱偵卷）第26-29頁、第77-80頁、第131-133頁、第189 -191頁，105年度核交字第125 號卷（下稱核交卷）第26-28 頁、第62-66頁，原審卷第34-36頁、第153頁、第160頁反面 -162頁、本院卷第58頁、第94頁】。核渠等自白內容與證人 即告訴人張賀元（即張家榛）、證人翁銘謙、陳建行、林景 鴻於警詢、偵訊證述內容【見104 年度他字第2342號卷（下 稱他字卷）第39-40頁、第76-80頁、第242-246 頁，核交卷 第7-8頁、第26-28頁、第62-66頁，偵卷第23-25頁）】，證 人余冬美、陳淑貞、洪允闊、詹育奇於警詢證述之內容（見 他字卷第145-147頁、第206-210頁、第217-219 頁），及證 人洪慧玲於偵訊具結證述之內容（見偵卷第62-66 頁）相符 ，並有心美農產行營業登記資訊、說明書各1 紙、雲林縣衛 生局函（附抽樣或查獲違法嫌疑食品案件現場處理紀錄表、 檢驗結果、檢驗農產品實物照片影本等）、南投縣政府函（ 附查驗紀錄表、訪談紀錄等）、彰化縣衛生局函（附檢驗報 告、環球公司驗證書、銷售明細等）、南投縣政府函（附栽 培工作紀錄、出貨紀錄等）、環球公司調查報告（附農產品 驗證申請基本資料表、驗證服務合約書、檢驗報告、產品驗
證資料審議表等）、對話譯文、運銷戶銷貨明細表、心美農 產行栽培資訊（含出貨紀錄、生產履歷紀錄簿、產品資訊查 詢等）、產品銷售明細表、商品供應契約書、台灣善美的股 份有限公司供銷合約書各1份、訪談記錄2份、LINE訊息翻拍 照片5 張等（見他字卷第14-17頁、第21頁、第24-31頁、第 53-71頁、第81-205 頁，法務部調查局移送卷宗第48-289頁 ，原審卷第45-52頁、第76-82頁）在卷可佐，是被告二人前 揭任意性自白，核與事實相符，堪信為真實。本件事證明確 ，被告二人犯行堪以認定，自應依法論罪科刑。參、論罪科刑部分：
一、論罪部分：
（一）按「在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣 或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以 外各罪，以文書論」、「錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器 或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其 用意之證明者，亦同」，刑法第220條第1項、第2 項定有 明文。而電磁紀錄，謂以電子、磁性、光學或其相類之方 式所製成，而供電腦處理之紀錄，同法第10條第6 項亦有 規定。又文書之行使，每因文書性質、內容不同而異，就 刑法第220條第2項之準文書所言，祗須藉由機器、電腦處 理或電磁紀錄，得以表示其文書之內容即屬之，亦即行為 人藉由機器、電腦處理時所顯示之影像或符號，足以表示 用意之證明而行使之，即達於行使準私文書之程度。被告 二人指示「心美農產行」不知情之員工施婉儂以電腦設備 連接至行政院農業委員會「農產品產銷履歷系統」，將上 開不實之生產紀錄等資料，登載於其業務上應製作之查核 表、出貨紀錄等相關項目，性質上屬電磁紀錄，而其內容 具體載明農產品相關生產與出貨等紀錄（以上涉及業務登 載不實罪之相關論述，詳如本判決伍、三段落），自屬刑 法第220條第2項所規定之文書，應以準私文書論，且該準 私文書於完成上傳後，應即認係提出該準私文書，而達行 使業務登載不實準文書罪之程度。
（二）核被告黃三榮、陳心美二人所為，均係犯刑法第216 條、 第215 條、第220條第2項之行使業務登載不實準文書罪、 第255條第1項之商品虛偽標記罪、同法第339條第1項之詐 欺取財罪。被告二人所犯上開業務上登載不實準文書之低 度行為，為行使業務上登載不實準文書之高度行為所吸收 ，不另論罪。被告二人共同意圖為自己不法之所有，而基 於行使業務上登載不實準私文書、就商品品質為虛偽標記 、詐欺取財之犯意聯絡，多次就其所邀集產銷履歷驗證集
團生產成員所生產農產品之生產、出貨等紀錄上傳至行政 院農業委員會「農產品產銷履歷系統」、就農產品品質為 虛偽之標記、及將含有虛偽標記之農產品在全聯超市上架 出售之行為，主觀上係基於單一之犯意，以數個舉動接續 進行，而各侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係， 各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強 行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，應各以 一罪論處。被告二人就前揭犯行，有犯意聯絡及行為之分 擔，皆為共同正犯。又渠等利用不知情之環球公司翁銘謙 ，誤認農產品之生產者、產地、農產品項與申請內容一致 ，而使環球公司核發及增列驗證書，又利用不知情之員工 施婉儂犯行使業務登載不實準文書罪、商品虛偽標記及詐 欺取財罪，均係間接正犯。再被告二人以一接續之行為觸 犯上開數罪名，並侵害多名不特定消費者之財產法益，為 想像競合犯，均依刑法第55條規定，從一較重之詐欺取財 罪處斷。
二、科刑部分：
爰審酌被告二人係從事農產品銷售之人，與食品安全衛生息 息相關，近年我國危害食品安全事件頻傳，政府為保障國民 食品安全，設立農產品生產履歷驗證制度，惟此美意竟遭被 告二人利用主管機關授權發給驗證證書權利之環球公司實際 核發驗證過程鬆散之機會，以不實資訊取得驗證證書後，再 輸入不實農產品產銷履歷資訊，圖以經驗證通過之姿，達到 增加產品附加價值之目的，而牟取不法錢財，渠等所為使國 民對商品價值判斷混淆，令農產品產銷履歷驗證制度之公信 力遭受質疑，嚴重危害消費者利益，妨害市場公平競爭，進 而使國家國際形象受損，應予譴責非難，兼衡渠等犯罪動機 、目的、對社會之潛在危害，及坦承犯行，犯後態度尚佳； 暨考量被告黃三榮為心美農產行之實際負責人，與被告陳心 美之歸責程度有別，及被告二人素行、犯罪手段、犯罪所得 金額、智識程度與家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算基礎，以資懲儆。肆、沒收部分：
一、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；次 按104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；施行日 前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不 再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3 分別定有 明文。
二、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之
1第1項前段亦有明定。刑法及相關法令基於不正利益不應歸 於犯罪行為人所有之原則，在確定利得直接來自不法行為， 除不法行為的利得因發還被害人而不予沒收外，此一利得範 圍是否扣除成本，有總額原則與淨額原則之分。觀諸該條立 法理由所示：「…基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因 之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」之意旨，蓋以犯罪所 得本非屬犯罪行為人之正當財產權，法理上本不在其財產權 保障範圍，自應予以剝奪，從而，刑法及相關法令基於不正 利益不應歸於犯罪行為人所有之原則，就犯罪所得之物設有 沒收、追徵或發還被害人等規定，且無扣除成本之概念，此 乃因犯罪行為人於犯罪過程中所使用之物力，或係供犯罪所 用之物，或為完成犯罪之手段，均屬犯罪行為之一部，並為 刑罰之對象，所取得之財物亦係犯罪行為人之不法所得，致 無所謂成本可言，亦即，在犯罪所得之計算上，係以該犯罪 破壞法秩序之範圍論之，犯罪者所投入之成本、費用等，為 其犯罪行為之一部，自無合法化而予以扣除之可言。明白揭 示採取總額原則。因犯罪所得之沒收性質類似不當得利之衡 平措施，非屬刑罰，法院計算犯罪所得，如有卷存事證資料 可憑，並於理由內就其依據為相當之論述說明時，即不能遽 指為違法（最高法院106年度台上字第770號判決意旨參照） 。
三、查被告二人詐欺犯罪所得合計11,371,570元（小數點以下四 捨五入），為被告二人所自承，該等犯罪所得並未扣案，亦 未發還被害人，又被告二人為夫妻，均自陳所得是夫妻共同 收入等語（見原審卷第162 頁），依前揭規定及說明，犯罪 所得之計算，採總額原則，並無扣除成本之概念，據此，皆 應依刑法第38條之1第1項之規定全部沒收之。此部分犯罪所 得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均應依刑法 第38條之1第3項之規定，追徵其價額。
伍、檢察官、被告上訴及原判決之評斷：
一、檢察官循告訴人請求提起上訴，上訴意旨略以：（一）原審認定被告二人無業務登載不實犯行，似有未恰： １、被告二人是為了自己的企業利益，願意依照環球公司的有 關規定，將其生產農產品記錄如實地向環球公司揭露。是 被告二人將此產銷履歷之申請，視為一項有助於農產品銷 售之「業務」來進行，縱使並非被告二人日常形式之業務 範疇，但仍與農產品販售業務緊密相關，而屬反覆實施之 業務活動，若有任何登載不實之情事，自當構成刑法業務 登載不實之責任。
２、另被告二人接續於103年1 月間至104年10月間向環球公司
揭露不實之生產記錄，並於該段期間之103年5月28日首次 通過環球公司驗證，自103年6月間某日起至104年3月間某 日止，以環球公司授權而提供使用之集團管理者身分帳號 、密碼登入行政院農業委員會「農產品產銷履歷系統」， 接續輸入不實之林景鴻生產南瓜之紀錄287 筆並列印10萬 3796 張、告訴人張賀元（即張家榛）生產番茄之紀錄410 筆並列印40萬8658張、陳淑貞生產花胡瓜之紀錄183 筆並 列印11萬2327張之產銷履歷標章，均黏貼在「心美農產行 」自行生產或向他人採購之農產品，就該等農產品品質為 虛偽之標示，並銷售予不知情之全聯超市，使不特定消費 者均誤認上開農產品業經正確產銷履歷驗證程序檢驗合格 而購買之。準此，被告二人係為詐欺取財目的為業務登載 不實之犯行，兩者犯罪行為期間部分合致，依一般社會通 念，應分別評價為一行為較符合人民之法感情，如以數行 為視之，以數罪併罰處之，恐有過度處罰之嫌，不合於刑 罰公平原則，是被告二人所為，係一行為觸犯數罪名之想 像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之詐欺取財罪論 處。
３、綜上所述，被告二人罪名及罪數之結論雖然不變，但原審 適用法律不當，認定被告二人未犯業務登載不實罪，仍有 未恰。
（二）犯罪所得沒收不應扣除所謂「中性」成本： 刑法第38條之1 之立法理由五、（三）特別指出採行不扣 除犯罪成本之總額原則之立法意旨，本件因查有出貨記錄 及銷貨明細等資料，可明確認定被告二人販售系爭農產品 之詐欺犯罪所得合計為1,137萬1,570元（番茄889萬5,439 .5元、南瓜179萬4,361.55元及花胡瓜68萬1,769元）等情 。惟原審計算犯罪所得及酌減時有下列違法之處： １、原審審酌犯罪所得之酌減，並未說明有何法定之酌減理由 ，反而是創造一個法無明訂之「中性」成本理論。至於何 謂「中性」成本？為何「中性」成本應予扣除及何種「中 性」成本應予扣除？原審均未充分說明交代，顯有判決不 備理由之違誤，且忽略上開刑法沒收新制之立法理由，恐 有變相鼓勵犯罪之危險。
２、原審自創之「中性」成本理論不僅定義內容模糊以外，適 用上也沒有原則。若原審執意要適用「中性」成本理論， 首先應該要計算「中性」成本有多少？接著要說明依據什 麼標準（如銷售金額），要各分攤多少成本到上開三種農 產品？惟原審一方面無法認定「中性」成本之數額，另一 方面在面對同樣貼有違法取得之產銷履歷標章之3種農產
品時，僅因番茄事後抽驗發現有農藥成分，而南瓜及花胡 瓜沒有驗出農藥成分，竟據以適用不同之成本酌減公式。 然本案為詐欺取財之案件，並非食品安全犯罪，原審以農 藥有無檢出作為標準顯然不適當。
３、縱使以銷售金額作為成本酌減之依據，可能會造成「商品 賣越多，成本扣越多」之不正義結果，也許這也是上開立 法理由及實務見解認為犯罪所得不宜扣除成本之依據之一 。簡言之，刑法第57條之於量刑輕重有如刑法第38條之 2 第3項之於沒收酌減，法律已經賦予法院廣泛之裁量權， 如原審認為沒收全部犯罪所得，從自己的法律感情上來看 有過苛之虞，僅須概括綜合說明給予一個數額即可，實在 無須另行發明一個定義概念均不清楚的「中性」成本理論 。
二、被告二人上訴意旨略以：
原判決就犯罪所得之認定明顯過高：
（一）本件銷售之農產品於栽種生產過程之所有人事及管銷費用 ，應仍屬合法之成本支出，於計算犯罪所得時，應予扣除 。而被告二人售予全聯超市之農產品均經嚴選，優於一般 市場所出售之農產品，故原判決就番茄部分僅得扣除 40% 費用，無異過苛。
（二）原判決以有無農藥作為沒收酌減成本之參考因素，顯然無 據。因被告二人僅係涉嫌黏貼不實之產銷履歷標章於農產 品上，此不過係該標章所標示之生產地點及生產者有誤， 並無證據資料可資認定被告二人明知番茄有農藥殘留，並 藉此牟利之情事。
（三）被告二人長期供應番茄，雲林縣政府及南投縣政府僅先後 在104 年8月4日及19日抽驗以張賀元（即張家榛）為生產 者之番茄而驗出農藥，故應釐清被告二人各次供應之番茄 是否均有農藥或非核准用藥殘留，而將各次成本分別計算 ，始稱公允。原判決逕認各次供應之番茄均有農藥，全部 以銷售總額的60%認列犯罪所得，實屬不公。（四）被告二人供貨給全聯超市，須支付進貨獎勵金等費用共17 .7%，而系爭農產品銷售總金額11,371,570.05元中除了支 付上開費用外，其餘於違反期間內之銷貨成本、銷貨費用 並無法精確計算，依財政部公告之103年、104年「營利事 業各業所得額暨同業利潤標準」，蔬菜批發業之淨利率為 7%，故被告二人估算犯罪所得如下：
１、銷售總金額應先扣除17% 即1,933,166.9085元（計算式： 11,371,570.05×17%＝1,933,166.9085）。 ２、再扣除299,000 元（週年慶贊助費13萬元、生鮮年中慶贊
助費25,000元、新店開幕贊助金144,000元）。 ３、再以銷售總金額扣除上開支出費用後之餘額9,139,403.14 15乘以淨利率7%後之639,758.219905元【計算式：（11,3 71,570.05－1,933,166.0000－000,000）×7%＝639,758. 219905】為本件被告二人之犯罪所得。
（五）就本件被告二人銷售之農產品而言，縱無產銷履歷標章， 銷售至他處仍可獲得相當之價金，是渠等栽種生產過程之 所有栽種人事及管銷費用應仍屬合法之成本支出，於計算 犯罪所得時，若完全不扣除成本，實有過苛之虞。三、原審判決認定被告二人並未違犯業務登載不實罪部分，於法 未合：
原審判決以本件產銷履歷之追蹤紀錄，屬環球公司業務上應 登載之事項，環球公司雖授權心美農產行自行製作記錄，但 該等記錄工作，並非農民栽種、銷售農產品過程所涉業務上 文書，縱有登載不實之情形，仍難謂為被告二人業務上製作 之文書，故被告二人所為，並未違犯業務登載不實罪之認定 固非無見。惟查：
（一）按從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上 作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有 期徒刑、拘役或500元以下罰金。刑法第215條定有明文。 刑法第215 條業務上文書登載不實罪之處罰，係以保護業 務上文書之正確性為目的。所謂明知不實而登載，祇須登 載之內容失真於明知，並不問失真之情形為全部或一部， 亦不問其所以失真係出於虛增或故減；若行為人有積極據 實登載之義務，卻故意消極隱匿不為登載，致其內容失真 ，仍無礙於上開罪名之成立。而此所稱之「業務上作成之 文書」，係指從事業務之人本於其業務上之行為關係所製 作之文書而言。所謂之業務，係指個人基於其社會地位繼 續反覆執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作及 輔助事務在內。此項附隨之事務，與其主要業務有直接、 密切之關係者，即可包含在業務概念中，而認其屬於業務 之範圍（最高法院106年度台上字第191號判決意旨參照） 。
（二）次按臺灣良好農業規範（Taiwan Good Agriculture Practice）：指農產品之產製過程，依照中央主管機關訂 定之標準化作業流程及模式進行生產（含初級加工及屠宰 ）作業，有效排除風險因素，降低環境負荷，以確保農產 品安全與品質之作業規範。農產品經營業者生產產銷履歷 農產品包含：一、生產階段，二、加工階段，三、分裝、 流通及販售階段。產銷履歷農產品驗證管理辦法（下稱產
銷履歷辦法）第2條第1款、第4 條分別定有明文。又農產 品經營業者生產產銷履歷農產品所需之生產原料與資材， 均須正確記錄其物種、品名、供應者、取得時間、供應批 次及原料資材之批號或追溯碼；應根據操作事實，逐批詳 實記錄作業時間、原料資材之使用、作業流程與內容、製 品出貨時間及數量，並填載各批次產品之風險管理表、查 核表與其所附憑證及紀錄文件、基本資料及驗證作業相關 書表；農產品經營業者加工及流通產銷履歷農產品，應依 據操作事實，逐批記錄加工場所基本資料表、原料與資材 取得紀錄表、加工履歷紀錄表、出貨紀錄表、各種檢驗分 析表、販賣場所基本資料、販賣場所販賣過程紀錄表等相 關紀錄表單；經驗證通過之產銷履歷農產品經營業者，應 使用中央主管機關核可之產銷履歷管理資訊系統，以網路 、通訊等電子形式公開產銷履歷農產品之生產或流通相關 資料。產銷履歷辦法第11、12、14條亦有明定。（三）本件「心美農產行」所生產、銷售之農產品生產履歷之生 產、出貨紀錄等項目之登載，依前揭產銷履歷辦法之規定 ，俱應由農產品經營業者自行依操作事實，逐批登載，並 以網路等電子形式公開產銷履歷之相關資料。本件被告二 人為「心美農產行」之實際負責人及登記負責人，以「心 美農產行」代表人陳心美與環球公司簽立農產品驗證服務 合約書，進而使「心美農產行」取得驗證證書，其中合約 書第十條權利義務，內容約定乙方（「心美農產行」）應 詳閱中央主管機關制定之農產品驗證相關法規及甲方（環 球公司）「驗證作業手冊」，並遵守且始終符合驗證規定 要求。被告等自應遵守該合約內容及前揭中央主管機關制 定之法規，「心美農產行」之經營項目為番茄、南瓜等農 產品之生產與銷售，是被告二人係從事農產品產銷業務之 人，渠等指示其不知情之員工施婉儂，上網登入行政院農 業委員會「農產品產銷履歷系統」，將不實之農產品生產 、銷售紀錄等事項，登載於渠等業務上應製作之準文書上 ，依前揭刑法第215 條之規定及說明，應成立業務登載不 實準文書罪，此業據本院審認如前。原審判決以該等產銷 履歷之追蹤紀錄，屬環球公司業務上應登載之事項，並非 農民栽種、銷售農產品過程所涉業務上文書，認定被告二 人此部分之行為並不構成業務登載不實罪，與本院前揭調 查結果有悖，自有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決未對 被告二人論以業務登載不實罪部分，為有理由，自應由本 院將原判決撤銷，另為如主文所示之判決。
四、犯罪所得之認定，不應扣除成本：
原審以被告二人本件詐欺犯罪所得合計11,371,570元，因被 告二人自陳係共同收入等語（參原審卷第162 頁），遂認共 犯間就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，均應宣告沒收 ，至於沒收範圍，則以農藥之有無作為區分標準，做為酌減 多寡之考量，並將檢出殘留超標農藥及未核准登記於該類作 物之用藥之番茄，將中性之生產成本、費用扣除，以刑法第 38條之2第3項（應為第2項之誤寫)規定酌減後之犯罪所得5, 461,071 元宣告沒收，固非無見。惟修法後犯罪所得採總額 原則，原審就前揭沒收範圍部分之認定，尚非適法，被告二 人之上訴雖無理由，惟原判決既有前揭瑕疵可指而無可維持 ，自應由本院將原判決撤銷予以改判，附此敘明。五、按間接正犯乃指犯罪行為人不躬自實行犯罪行為，而利用無 責任能力之人、不負責任之人、或他人之職務上、業務上之 行為，以實施自己所欲之犯罪行為而言。法人既無犯罪能力 ，則間接正犯其被利用之人自以自然人為限（八十九年度台 上字第七五三四號參照）。原審認被告等利用不知情之全聯 超市通路犯詐欺取財罪，為間接正犯，然全聯超市通路既非 自然人，無犯罪能力，自無由成立間接正犯，又被告等利用 不知情之環球公司翁銘謙，誤認農產品之生產者、產地、農 產品項與申請內容一致，而使環球公司核發及增列驗證書， 有關被告利用翁銘謙所涉間接正犯部分，原審未予論述，該 等部分亦應予撤銷改判 。
據上論斷，依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第364條、第369條第1 項前段、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第255條第1項、第216 條、第215條、第220條第2項、第55條，第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項判決如主文。
本案經檢察官何蕙君提起公訴，檢察官趙冠瑋於原審到庭執行職務並提起上訴，檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日 智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿 法 官 杜惠錦 法 官 蕭文學以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀；其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，並「切勿逕送上級法院」）。
中 華 民 國 107 年 7 月 19 日
書記官 蔣淑君
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條（準文書）
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第255條（餉品虛偽標記罪）
意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處1 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。
中華民國刑法第339條（詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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