最高法院刑事判決 八十九年度台上字第一八五三號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 蘇新竹律師
右上訴人等因被告殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年
一月七日第二審判決（八十六年度少上訴字第一九三二號，起訴案號：台灣台南地方
法院檢察署八十五年度少連偵字第二四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。
理 由
甲、殺人未遂部分：
本件原判決以第一審判決採信被告所為其以槍管敲擊被害人蕭榮烈頭部致槍枝走火，子彈貫入被害人頭部，經及時救治，未發生死亡結果，主觀上無殺人犯意而意在傷害，客觀上僅造成傷害之結果，經告訴人已撤回告訴，因而變更公訴人起訴法條，諭知不受理判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查依刑事訴訟法第三百零三條第三款規定：告訴乃論之罪，未經告訴，或其告訴經撤回，或已逾告訴期間，應諭知不受理之判決。被害人蕭榮烈係民國七十年四月十四日生，為未成年人，除其本人得告訴外，依同法第二百三十三條第一項規定，其法定代理人亦得獨立告訴。然卷查本件係台南市警察局第三分局移送檢察官偵查，檢察官認被告有犯刑法第二百七十一條第二項第一項殺人未遂罪嫌依職權提起公訴者，被害人及其法定代理人均未提出告訴，且被害人之父蕭奕陞、母蘇金香於檢察官偵查中，曾以言詞陳明「不要告訴」（見偵查卷第十四頁正、反面）。因之，應係未經告訴，既未告訴，何「撤回告訴」之有？原審及第一審却均認定「告訴人撤回告訴」，其所憑之證據，為台南縣安定鄉調解委員會之調解書，核閱該調解書內容，僅單純之民事損害賠償而已，內中並無一語言及刑案撤回告訴之記載，其判決即有卷證不符之違法。次查原判決認定被告無殺人犯意，除依被告之上開辯解外，並參酌被害人於第一審有「他（指被告）把我摟着，就哭說他打到我」之陳述，等為論據。然一般言之：雙方和解成立後，被害人為息事寧人，往往會為有利於加害人之陳述，此與被害人於警訊初供有謂伊不知是何人為何槍擊伊等語，顯不相符（見警卷第十四頁背面），其真實性可疑。又以槍管毆打被害人，槍口對着其要害處之頭部，雖非扣板機射擊，衡諸經驗法則，無保險裝置之改造手槍，槍內裝有底火之子彈，毆打行為之結果，極易因震動使子彈自槍管射出擊中被害人之頭部要害處，而事實上，被害人確因頭部中彈而應聲倒地，經及時送醫，臚骨中仍留有子彈。則被告以槍管毆擊被害人時，其槍口却指向被害人頭部，究有無「故以毆擊為其擊發之方法」抑果係「走火」所致？尚非全無研求之餘地。此攸關被告此部分究應成立何項罪名，原審並未就上開關鍵性疑點，調查究明，率行判決，有嫌速斷。檢察官上訴意旨執以指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決此部分有發回更審之原因。
乙、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依據被告自白，已定讞共同被告蕭國輔、許詮富相符之供述，奇美醫院函及病歷摘要，小鋼珠一顆等證據。該蕭國輔、許詮富二人，係夥同被告前往蔣奕陞住所尋仇之同夥，於被害人中彈倒地後，與被告相偕逃逸，嗣後與被告共同先將改造手槍掩埋，其後將槍投入西港大橋溪底之人；該院函及病歷內載明該顆小鋼珠係其自被害人頭部臚骨中取出者，被告自白製造子彈方法「把金屬彈頭挖出，裝上彈珠」等情（見一審卷第三十三頁背面）。綜合上開事證，判斷審酌，認被告之犯行明確，應依法論科，因而撤銷第一審此部分判決，依想像競合犯規定，從一重論處被告未經許可製造彈藥之罪刑，已詳述所憑之證據及其認定之理由。而以被告否認犯罪及所為辯解，顯為飾卸之詞，為無可取，亦經予以指駁。從形式上觀之：原判決此部分尚無違背法令之情形存在。被告上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究有何違背法令之處，僅係對於原審採證認事職權之合法行使事項，徒憑己見，砌詞漫指原判決違法，殊不足據以認原判決此部分有違背法令之形式，難認係適法之第三審上訴理由。揆之首揭說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 楊 商 江
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十 日
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