臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第2546號
上 訴 人
即 被 告 張祝龍
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度易字第
548 號，中華民國107 年9 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方檢察署106年度偵緝字第2670 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於諭知沒收犯罪所得新臺幣伍拾萬元部分撤銷。張祝龍犯詐欺取財罪犯罪所得新臺幣伍拾萬元，追徵其價額。其他上訴駁回。
事 實
一、張祝龍明知己無清償能力，亦無履約真意，竟意圖為自己不 法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國105 年1 月間，利 用不知情之彭曉薇聯繫認識經營「麗登藥局」之陳忠奇，張 祝龍並向偽稱：伊所經營之「香港瑞瑪國際有限公司」可出 貨「城野醫生化妝水收縮毛孔去黑頭收斂緊緻控油100ML 」 等語，並提供報價單、訂貨確認單致陳忠奇陷於錯誤，於10 5 年1 月19日以每瓶人民幣56.50 元向張祝龍訂購「城野醫 生化妝水收縮毛孔去黑頭收斂緊緻控油100ML 」9,600 瓶， 並於翌日（20日）匯款新臺幣50萬元至張祝龍華南銀行平鎮 分行帳戶（帳號：000000000000號），再於105 年2 月27、 28日分別匯款人民幣144,360 元、100,000 元至張祝龍支付 寶帳戶內，作為上開化妝水訂單之訂金，然張祝龍遲未交付 上揭化妝水，僅於106 年3 月10日透過彭曉薇轉交化妝水樣 品予張祝龍，惟經陳忠奇質疑貨物有假，要求驗貨並提供產 品運送文件，張祝龍竟一再藉故拖延，遲至105 年5 月22日 再行寄送化妝水樣品1 盒（6 罐）予陳忠奇，然經陳忠奇比 對真品後，認化妝水樣品1 盒（6 罐）為偽品，乃於105 年 5 月31日提出告訴。
二、案經陳忠奇告訴新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地 方檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方 檢察署偵查起訴
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務 上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦 得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，檢察官、被告於本院 審判程序中對本案之供述、非供述證據之證據能力均表示沒 有意見（本院卷第32頁反面至第33頁反面」），供述證據部 分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況 ，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據 調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章 之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。貳、實體方面
一、訊據被告張祝龍固坦承其於上揭時、地與告訴人陳忠奇締結 出售化妝水契約，並有收取訂金，但事後並未出貨及退還訂 金等情，惟矢口否認涉有詐欺犯行，辯稱：從頭到尾我沒有 詐騙的意思，我與對方聯繫的資料都是真實資訊，留的地址 、電話都是我個人的，我之前也有坦承我在業務上確實有疏 失，告訴人一直說我詐騙他沒有道理，我沒有詐騙的意思， 我不會貪圖這一百多萬元云云。惟查：
㈠上揭犯罪事實之交易過程，業據被告於偵查（臺灣臺北地方 檢察署106 年度偵緝字第1735號卷第16頁至第17頁反面）、 原審（原審卷第29頁反面）及本院（本院卷第34頁）審理時 均坦承不諱，核與告訴人即證人陳忠奇、證人彭曉薇於原審 審理時證述（原審卷第19頁反面至第27頁反面）相符，並有 被告名片影本、香港瑞瑪國際有限公司報價單、香港瑞瑪國 際有限公司訂貨確認單、匯款明細單、支付寶帳單明細、通 訊軟體對話紀錄、雅云企業有限公司鑑定書暨真偽產品照片 7 張附卷（臺灣桃園地方檢察署105 年他字第5762號卷第6 頁至第54頁、第117 頁至第124 頁、第131 頁至第137 頁、 同前署106 偵緝字第2670號卷第22頁至第65頁）可稽，且有 扣案之化妝水1 罐、1 盒（6 罐）可資佐證，是前開事實， 首堪認定。
㈡次查，被告雖以前詞置辯，惟本件買賣被告有發送「香港瑞 瑪國際有限公司」報價單、「香港瑞瑪國際有限公司」訂貨
確認單予告訴人即證人陳忠奇，資為買賣書面憑證，可見被 告尚可提出書面資料，以促成雙方進行交易行為；又本次告 訴人所購買之化妝水數量多達9600瓶，總價折合新台幣約為 1,721,800 元，應屬重大交易等情，則被告向上游供應商所 訂購之數量既屬大量，則衡諸常情，應有相關交易憑證、交 易保證、流程、上游聯繫方式、電話或資料等相關文件或紀 錄可資佐證，惟自105 年6 月1 日告訴人提出本案告訴之日 起，經檢察官偵訊、原審、迄至本院言詞辯論終結日止，被 告仍執詞空言否認犯罪而未提出任何資料以實其說，顯與常 情有違，殊難置信。被告於締約之初，即自始無履約真意， 灼然甚明。綜上，被告利用上揭買賣書面憑證致使告訴人陳 忠奇陷於錯誤並交付金錢，應堪認定。本案事證明確，被告 犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。三、原審以被告罪證明確，依刑法第339 條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項之規定 ，審酌被告犯罪之動機、手段、告訴人所受損害及事後飾詞 否認犯行，態度欠佳，兼衡迄今分文未賠償告訴人損害等情 ，量處有期徒刑1 年，並宣告犯罪所得人民幣244,360 元沒 收。至扣案之6 罐假化妝水，固為被告施用詐術所用之物， 然業經被告交付予告訴人陳忠奇，已為告訴人所有，故不另 為沒收之諭知。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。 被告上訴意旨，仍執前詞空言否認犯罪，復無提出任何資料 可資佐證，均不足採，應予駁回。惟原審就被告犯罪所得新 臺幣（下同）500,000 元部分宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額部分，經查： ㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日 修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依同時修正之刑法 第2 條第2 項規定：沒收適用裁判時之法律，是關於沒收之 法律適用，尚無新舊法比較之問題，是本件應適用修正後刑 法第38條等關於沒收之規定。次按刑法關於沒收之規定，業 於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行， 此次沒收之修正為切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「 刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑罰 （從刑）（刑法第2 條立法說明一參照），又修正後刑法明 確定義沒收具備獨立性，是沒收之發動，除實務最常見於有 罪判決刑之宣告同時併為沒收之宣告外（修正後刑事訴訟法 第309 條第1 款參照），亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒 收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條 之1 、修正後刑事訴訟法第455 條之34至37參照），故「沒
收」本得獨立於「本案部分（即罪刑部分）」之外單獨為沒 收之宣告，是若原判決僅就沒收部分有所違誤，而於本案部 分認事用法正確時，本院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷 。次按共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒 收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實 有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無 合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自 由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度 台上字第3937號判決意旨參照）。
㈡查本件告訴人因被告詐欺而交付被告之金錢新臺幣500,000 元，為未扣案之犯罪不法所得，且已與被告本身固有之金錢 混同，性質上無從就原始犯罪所得為沒收，屬刑法第38條之 1 第3 項所稱不能沒收之情形。被告雖與告訴人於本院言詞 辯論終結後達成和解，並約定於108 年2 月15日給付第一期 款項5 萬元，有本院公務電話紀錄及臺灣桃園地方法院民事 和解筆錄在卷（本院卷第36頁至第38頁）可考。惟查，被告 迄於宣判前一日即同年2 月18日仍未給付任何款項予告訴人 ，此亦有本院公務電話記錄表在卷（本院卷第41頁）可查。 本案復核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺 刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣 告人生活條件必要」之情形，爰依新法第38條之1第1項前段 、第3項之規定應追徵被告之犯罪所得500,000元，以貫徹沒 收新制澈底剝奪不法犯罪所得之立法目的。原審就此部分犯 罪所得諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額，尚有未洽，應由本院就此部分予以撤銷改判，逕行 諭知被告犯罪所得500,000元應予追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官黃柏嘉提起公訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
刑事第二十一庭審判長法 官 江振義
法 官 潘翠雪
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
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