臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度再易字第1號
再 審 原告 邱啟育
訴訟代理人 侯傑中律師
粘怡華律師
林永祥律師
再 審 被告 陳中和
陳懿芳
陳政鴻
蕭碧娥
王文泫
共 同
訴訟代理人 許盟志律師
複 代 理人 許慧鈴律師
杜亦寧
上列當事人間確認通行權存在事件，再審原告對於中華民國105
年12月6日本院105年度上易字第177號確定判決提起再審之訴，
本院於民國107年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內為之，民事訴 訟法第500條第1項定有明文。當事人以有同法第496條第1項 第1款適用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴，應認此項理 由於裁判送達時當事人即可知悉，故計算是否逾30日之不變 期間，應自裁判確定時起算，無同法第500條第2項但書再審 理由知悉在後之適用，最高法院70年台再字第212號判例參 照。查本院105年度上易字第177號確定判決（下稱原確定判 決）係於民國105年12月12日送達再審原告，此有送達證書 附本院105年度上易字第177號民事案卷可稽（下稱177號民 事卷，見該民事卷第188頁），再審原告於105年12月22日具 狀載明依據民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款及第497 條規定，向本院提起再審之訴，嗣又依序於106年1月6日、 同年月10日提出再審補充理由㈡、㈢、㈣狀，載明依據民事 訴訟法第496條第1項第1款、第2款、第13款及第497規定， 提起本件再審之訴，經核顯未逾民事訴訟法第500條第1項所 定30日之不變期間，固屬合法。
二、惟民事訴訟法第496條第1項所定之各款再審事由，在法律上 均為分別獨立之形成權，而為不同之訴訟標的，應分別計算
其所應遵守之不變期間（最高法院72年台聲字第392號判例 參照）。本件再審原告所具上開書狀雖表明以民事訴訟法第 496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤為再審理由，然並 未提及原確定判決有「當事人不適格」之違法情形，迨於本 院107年4月3日準備程序期日始追加主張原確定判決有當事 人不適格之適用法規顯有錯誤情狀（見本院卷一第210頁） ，核與再審原告前此所主張之適用法規顯有錯誤之原因事實 尚屬有別，難認係屬相同之再審理由，則其所應遵守之不變 期間，自應分別計算。是以再審原告嗣後以原確定判決亦有 「當事人不適格」之適用法規顯有錯誤之再審原因，併為其 提起本件再審之訴之論據云云，顯然已逾民事訴訟法第500 條第1項所定30日之不變期間，則其此部分再審之訴，自非 合法，不應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件再審原告主張：
（一）原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯 有錯誤情形：
（1）再審被告於前訴訟程序提起確認通行權存在訴訟，欠缺確 認利益而不合法，原確定判決逕為實體判決，其適用法規 顯有錯誤：
再審被告於前訴訟程序主張坐落苗栗縣○○鎮○○段000 地號土地（下稱000地號土地）為再審被告陳中和（下稱 陳中和）所有，同段000-2、000-3、000等地號土地則依 序為再審被告蕭碧娥、王文泫、陳懿芳（下分稱蕭碧娥、 王文泫、陳懿芳）所有，又同段000-00號土地（下稱00 0-10地號土地）則為再審被告陳政鴻（下稱陳政鴻，與前 述陳中和等4人合稱再審被告）、蕭碧娥共有，該等土地 為袋地，而訴請確認對再審原告所有同上段000、000、 000地號土地（下分稱000、000、000地號土地，合稱系爭 土地）如附圖一所示D路徑（下稱D路徑）有通行權存在（ 下稱系爭訴訟），性質上為確認訴訟，依法須有即受確認 判決之法律上利益始得提起，且此為法院應依職權調查之 事項，自應先依職權詳為調查審認。而因再審原告所有上 開土地亦同為袋地，若由D路徑北向通行至苗48縣道尚須 通行他人土地始能到達，且再審原告於前訴訟程序已提出 周圍地所有人架設拒絕他人通行之公告照片。故縱使確認 再審被告對再審原告所有系爭土地有D路徑之通行權，因 此路徑尚須經過同上段000-2、000-1、0-22、000-20等地 號其他土地，再審被告仍會因周圍地任一土地所有權人拒 絕通行而無法與苗48縣道有所聯絡，則其僅對再審原告提
起系爭訴訟，而未對D路徑不同意通行之其餘土地所有權 人起訴，且未提出其他土地所有權人同意通行之證明文件 ，則其法律上地位之不安狀態（即無法通行至公路之狀態 ），顯無法透過對再審原告提起之系爭訴訟加以除去，自 無確認利益可言，欠缺權利保護必要要件，應依民事訴訟 法第249條第1項第6款規定予以駁回。原確定判決未詳加 探究有無確認利益即逕為實體判決，其適用法規顯有錯誤 。
（2）原確定判決認再審被告所提起之確認之訴，兼有形成判決 之效力，其適用法規顯有錯誤：
原確定判決固認再審被告所提起之確認之訴，兼有形成判 決之效力，惟再審被告係請求確認對再審原告所有系爭土 地上之D路徑部分有通行權，其於涉訟之如附圖二所示A1 、A2、B路徑（下分稱A1、A2、B路徑）及如附圖三所示C 路徑（下稱C路徑）均未通行再審原告所有系爭土地，顯 與臺灣高等法院87年法律座談會（下稱87年法律座談會） 審查意見所揭示之「當事人就同一土地」起訴請求確認通 行權之要件不合，而無形成判決之效力。原確定判決未查 ，遽認有形成效力，顯屬適用法規顯有錯誤。況再審被告 於前訴訟程序第二審時曾請求將原確認之訴變更為形成之 訴，原確定判決全未於判決理由中說明究否准許再審被告 為變更，逕對變更前之訴為判決，程序上亦有違誤，自亦 有適用法規顯有錯誤之情。
（3）原確定判決適用民法第787條顯有錯誤，且顯然影響裁判 ：
依原確定判決所認定之事實及現場履勘之結果，A1、A2、 B路徑及C路徑，目前均能通行至公路。惟原確定判決卻認 上開路徑因均有樹林覆蓋，若令再審被告通行該等路徑， 勢須另行剷除既有之林木與植被以開闢道路，且該等路徑 均長達500公尺以上，對於土地及周圍山坡地保育區之水 土保持，均會新增額外負擔云云。惟原確定判決卻未說明 在有路徑可以通行時，為何要另行剷除既有之林木與植被 以開闢道路，且再審被告亦未主張民法第788條所定有開 設道路之必要，故原確定判決顯然在適用民法第787條時 ，將「開設道路」做為其判斷周圍地損害最少之處所及方 法之必要條件，並以此為基礎，論斷此將造成系爭土地及 周圍山坡地保育區之水土保持額外的負擔，其適用民法第 787條顯有錯誤，且顯然影響裁判。
（4）原確定判決有違證據法則、一般經驗法則、論理法則之適 用法規顯有錯誤情事：
⒈ 原確定判決以對照空照圖顯示A1、A2、C路徑絕大部分為 樹林覆蓋，B路徑除靠近泉井牧場有裸露之泥土地外，亦 多為樹林覆蓋，故認若令再審被告通行，勢須另行剷除既 有之林木與植被以開闢道路。惟自空照圖觀之，至多僅能 說明A1、A2、B、C路徑是在樹林間之路徑，但此不足以證 明通行上開路徑即須剷除既有之林木與植被以開闢道路。 且再審被告於105年8月24日陳報狀（下稱8月24日陳報狀 ）中自認A1、A2、B路徑之道路材質，幾乎半數為水泥， 此亦非如原確定判決所謂絕大多數為樹林所覆蓋而需開闢 道路。惟原確定判決就上開事證與爭執，未記載審酌之理 由，亦未依再審被告自認之事實做為判決之基礎，復未斟 酌證據法則，實有違民事訴訟法第222條第1項、第3項及 第279條等適用法規顯有錯誤之再審事由。況縱使該等路 徑日後需開闢道路，但是否需剷除既有之林木與植被或是 對於系爭土地及周圍山坡地保育區之水土保持額外的負擔 等情，非有證據不得逕行推測。又再審被告於前訴訟程序 第一審時稱其在所有的土地上種樹【即C路徑所經過之同 上段000-11、000-12地號土地（下分稱000-11、000-12地 號土地）亦為蕭碧娥等所共有】，要運到外面賣等語。顯 見再審被告亦有剷除林木之需求，亦會造成水土保持的負 擔。惟原確定判決在無任何證據證明開闢道路會造成水土 保持的負擔外，亦未斟酌再審被告自認會砍伐林木之事實 ，其判決實有違背證據法則。再者，再審被告於前訴訟程 序第二審時以C路徑為和解方案，且於前訴訟程序第一審 時，亦自認有去找牧場的主人，其稱不願讓再審被告通行 ，表示B路徑亦可通行，並無將來伐木及水土保持之問題 ，原確定判決未以再審被告自認事實為判決基礎，有違證 據法則。
⒉ 依法律規定及判例解釋，均認通行路線應比較各土地所有 人可能受有損害，擇其損害最少之處所通行，與是否需另 闢道路無涉，且最高法院98年度台上字第1189號判決更明 揭不以現為道路為限。原確定判決徒以通行A1、A2及B路 徑需另闢道路，而認D路徑為損害最小路徑，A1、A2及B路 徑非妥適之通行路線，其適用法規顯有錯誤。又A1、A2、 B、C路徑現均有寬度大小不一之通行路面，並無剷除既有 林木與植被以開闢道路之必要，其中C路徑於前訴訟程序 未經第一審及第二審法院至現場實際勘驗，而A1、A2及B 路徑則經前訴訟程序第一審法院至現場勘驗，該A1、A2、 B、C路徑之現況均有可供通行之道路存在，顯非樹林覆蓋 而無道路情況。原確定判決僅憑與現況不同之空照圖推論
為樹林覆蓋，捨前訴訟程序第一審法院及第二審法院親自 到現場履勘查核之實際狀況，亦有悖於一般經驗法則，而 有適用法規顯有錯誤之再審事由。
（5）原確定判決有消極未適用民法第789條規定情形： 000、000-2、000-3地號土地原同為1筆土地，而為陳中和 所有，嗣陳中和將000-3地號土地出賣移轉予王文泫，另 將000-2地號土地移轉登記予其配偶蕭碧娥。故000、00 0-2地號土地應先行經000-3地號土地以之為起點，再通往 736或736-1地號土地。原確定判決未審酌上開分割及轉讓 之事實，即消極未適用民法第789條之規定，誤將A1、A2 、B路徑通行經過之未登錄土地（下稱系爭未登錄地）108 平方公尺之長度計算入內，致認A1、A2、B路徑較D路徑短 。故原確定判決有適用法規顯有錯誤之情。
（6）原確定判決有認作主張之違法：
⒈ 再審原告於前訴訟程序主張A1、A2、B路徑之起點係為000 -3地號土地，以符合民法第789條規定，並未主張自000-2 地號土地開始測量，且前訴訟程序第一審法院承辦法官勘 驗時亦諭知地政機關上開路徑測繪之起點為000-3地號土 地。惟地政機關測繪時，將該等路徑測繪至000-2地號土 地上，此多餘之路徑長度即為系爭未登錄地之108公尺。 原確定判決將之列入前開路徑之長度及面積，並作為判斷 是否對周圍地損害最小之依據。惟再審原告既未將該部分 列為前開路徑之一部分，且依民法第789條規定，再審被 告復僅能利用000-2、000-3地號土地通行，自不能將系爭 未登錄地之108公尺路徑作為A1、A2、B路徑之一部分，故 原確定判決即有適用法規顯有錯誤及認作主張之違法。 ⒉ 又再審被告並未主張A1、A2、B路徑及C路徑現有之狀態有 依民法第788條規定開設道路之必要，原確定判決對此當 事人未主張之事實，逕依職權斟酌，認若令再審被告通行 該等路徑，勢需另行剷除既有之林木與植被以開闢道路， 有礙水土保持云云，非但有認作主張之違法，亦與民事訴 訟法第199條第1項、第2項規定有違。
（二）原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第2款所定判決理 由與主文顯有矛盾之再審事由：
原確定判決將各該路徑之長度作為是否損害最小之依據之 一，惟因苗栗縣通霄地政事務所（下稱通霄地政）所繪製 之如附圖一所示複丈成果圖，其上所載關於A1、A2、B路 徑之長度及面積均有誤，通霄地政業於系爭訴訟判決確定 後更正為如附圖四之複丈成果圖所示，可知依據相關測量 數據，D路徑最長，難謂係對於鄰地損害最小，故原確定
判決理由與主文顯有矛盾。
（三）原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由 ：
000-11、000-12地號土地原為蕭碧娥與訴外人陳奕孜共有 ，惟陳中和擅自盜挖該2筆土地上之「原生」七里香60棵， 雙方嗣後於苗栗縣通宵鎮調解委員會（下稱苗栗調委會） 成立調解，並簽署調解書（下稱系爭調解書），足證再審 被告可於000-11地號土地挖掘樹木，且自該土地將之運送 出去，並無不能通行或需剷除林木另開闢道路情形。惟再 審被告卻於系爭訴訟陳稱無法通行，顯屬矛盾。故如斟酌 此證物（即系爭調解書），應可受較有利益之裁判，而系 爭調解書係再審原告提起本件再審之訴後，偶遇陳奕孜聊 天時始為知悉，是系爭調解書當屬民事訴訟法第496條第1 項第13款所謂之當事人發見未經斟酌之證物。（四）原確定判決有民事訴訟法第497條所定之再審事由： （1）000-11地號土地亦屬再審被告所有，陳中和於前訴訟程序 第一審法院104年7月2日言詞辯論時曾自承伊與伊配偶蕭 碧娥、兒子陳政鴻及女兒陳懿芳在本件土地上種植相思木 、白雞油樹等樹木，並載運樹木對外販售，且承認000-10 地號土地為種植樹木砍伐後再載運外出販賣，原確定判決 漏未審酌再審被告已於000-10、000-11地號土地從事種樹 、挖樹、伐樹等行為。再審被告如要將000、000-2、000- 3、000地號土地之經濟物（樹木）外運時，大可先行經自 己所有之000-10、000-11地號土地，再行經000、000-2、 000號交界處再外運出去（即C路徑）。易言之，再審被告 可於000-10、000-11地號土地種植高經濟價值之樹木，砍 伐後經000、000-2地號土地，再經再審原告所有之000、0 00地號外運，卻不能先行000-10、000-11地號土地再外運 出去，豈不前後矛盾？又C路徑均未測量，原確定判決何 以知悉該路線長達500公尺以上？又000地號土地與同上段 000-2、000-1地號土地（下分稱000-2、000-1地號土地） 界線連接000-11地號土地處既存有路徑可供通行，亦無伐 木等水土保持之問題，原確定判決均未加以審酌。且兩造 於前訴訟程序已爭執C路徑是否為最短路徑，然於前訴訟 程序第二審法院105年9月29日勘驗現場時卻未會勘C路徑 ，亦無測量，原確定判決逕認定C路徑與A1、A2、B路徑均 長達500公尺以上，且會對土地及周圍之山坡地保育區之 水土保持新增額外之負擔云云，尚屬無稽。是原判決未測 量審酌C路徑，且未審酌000-10、000-11地號土地均屬再 審被告所有，加以再審被告於前訴訟程序第一審法院時自
承於000-10、000-11地號土地種植樹木、伐木外運等證據 ，原確定判決誤認D路徑為影響最小之路線，顯有違誤。 （2）再審被告於前訴訟程序第二審所出具之8月24日陳報狀中 自認上開A1、A2、B路徑之道路材質，幾乎半數為水泥， 足見原確定判決並未對再審被告此之自認事實加以斟酌。 而A1、A2、B路徑如有半數為已鋪設完成之水泥路面，有 無須另行鋪設泥土部分的路徑，或鋪設泥土部分路徑之結 果是否會造成水土保持負擔，此均足以影響判決結果。惟 原確定判決對此卻漏未斟酌。再者，A1、A2、B路徑有通 行系爭未登錄地長達108公尺，原確定判決固然認為此為 公有土地，在計算該路徑使用周圍地面積時，自應包括在 內。惟在判斷周圍地損害最少之處所及方法時，既應依社 會通常觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰 土地所有人及利用人之利害得失，加以斟酌判斷，則該未 登錄土地雖為公有地，顯然已長期無人使用及開發，因此 前訴訟程序第一審法院排除該未登錄土地之長度及面積， 並非是以未登錄土地為無人所有之因素。但原確定判決只 知公有土地仍應計算，卻漏未審酌該土地長期為未登錄土 地，政府亦未加以發現重視而辦理登記，其使用開發程度 幾乎為零之情形，而該未登錄土地長達108公尺，自足以 影響判決之結果。
（3）王文泫並無運送樹木之需求，僅是偶爾至000-3地號土地 上房屋度假居住，故陳中和一家人及王文泫關於土地之用 途有別，且本件並無合一確定之必要，故能否為通常使用 ，即應就當事人之主張分別視之。惟原確定判決顯然沒有 斟酌此節，而此既影響是否為通常使用所必要之判斷，亦 影響通行權之範圍及路面寬度之判斷，原確定判決自有民 事訴訟法第497條所定就足影響於判決之重要證物漏未斟 酌之違法。
（4）再審原告縱使過去曾同意再審被告使用系爭土地，惟因當 時並無開發利用之需求，以致於再審被告當時使用D路徑 土地對於再審原告之影響尚非巨大。然再審原告於前訴訟 程序主張系爭土地已有開發計畫，預計先造林後做為露營 地使用，再審被告亦未爭執此一事實，則依民事訴訟法第 280條規定，自應依此事實做為斟酌D路徑是否對周圍地損 害最小之處所與方法。原確定判決僅以過去之使用事實為 依據，而對於再審原告提出證明已有開發使用之證據及再 審被告之自認漏未斟酌，此顯然足以影響判決，原確定判 決有自有民事訴訟法第497條就足影響於判決之重要證物 漏未斟酌之違法。
（5）原確定判決採認如附圖一、二所示複丈成果圖，認A1、A2 、B路徑之長度及總面積大於D路徑，推認A1、A2、B路徑 均非損害最少之處所及方法。惟上開土地複丈成果圖就A1 、A2、B路徑之使用長度、面積，均有記載不實明顯錯誤 之情事，自難採為判決之基礎。蓋前訴訟程序第一審法院 囑託測量A1、A2、B路徑之起點為000-2地號土地，並非 000-3地號土地，然附圖一所示複丈成果圖其上記載之「 未登記土地」，則係自000-3地號土地邊緣延伸至000-3地 號土地與000-1土地之交界處，而000-3地號土地亦為再審 被告所有，渠等與周圍地間經由A1、A2路徑通行起點應為 000-3地號土地，是以該土地複丈成果圖關於A1、A2、B路 徑之使用長度及面積，各應扣除108公尺及302平方公尺， 始與法院囑託事項相符。又關於A1、A2路徑使用000-1地 號土地面積，附圖二所示複丈成果圖其上記載長度74公尺 ，面積609平方公尺，縱使路寬為3公尺，面積至多僅為 222平方公尺，不至於大到609平方公尺，顯有一望即知之 錯誤並經通霄地政於判決確定後更正為222平方公尺，此 既與判斷A1、A2路徑是否為損害最小之處所及方法有關， 而原確定判決未查明通霄地政之錯誤，致誤認A1、A2路徑 使用之面積分別為2,131平方公尺、2,047平方公尺，實則 A1、A2、B路徑使用周圍地之長度、面積均應較D路徑短及 少，明顯為損害較小之路徑。原確定判決援引錯誤不實之 土地複丈成果圖為判決基礎，甚而錯判A1、A2路徑並非損 害最小之路徑，自有民事訴訟法第497條之再審事由。 （6）原確定判決認D路徑所在之道路，原由行政院農業委員會 水土保持局臺中分局（下稱水保局）修建，並於99年4月 移交予苗栗縣通霄鎮公所（下稱通霄鎮公所）接管，名為 「通霄鎮福興里10鄰周邊產業道路」（下稱系爭產業道路 ）。該D路徑所在之道路既經水保局修建，就山坡地保育 區土地之水土保持，應已為相當之注意及維護，故通行該 D路徑所在之道路，對於系爭土地及周圍山坡地保育區之 水土保持，應不致造成額外之負擔，自屬妥適云云。惟苗 栗縣政府104年4月17日就系爭產業道路使用疑義案之會勘 紀錄（下稱系爭會勘紀錄）既載明98年間施作AC路面…… ，可知水保局施作再移交予通宵鎮公所接管之路面均為AC 路面（即柏油路）。然自再審被告於8月24日陳報狀中自 認D路徑之道路材質，全部為水泥，而前訴訟程序第二審 法院勘驗筆錄亦記載D路徑為水泥石子鋪設產業道路，並 有勘驗照片足稽。可見水保局移交予通霄鎮公所接管之路 面，並非D路徑，而是再審原告土地之其他路徑。且系爭
會勘紀錄固記載通霄鎮公所於96年間施作道路鋪面工程等 情，然係未經土地所有權人同意而屬非法擅自鋪設，屬應 予拆除之鋪面。惟原確定判決漏未斟酌欠缺土地使用權同 意書，率而認定該非法之道路鋪面是「供作道路通行使用 」之一般道路；亦漏未斟酌再審被告所繪製之圖面、勘驗 筆錄之記載及勘驗照片，即遽以認定D路徑係水保局修建 ，進而認定山坡地保育區土地之水土保持，應已為相當之 注意及維護云云，顯就足以影響判決之重要證物，漏未斟 酌，自得為再審之理由。
（三）綜上，原確定判決因有民事訴訟法第496條第1項第1款、 第2款、第13款及第497條所定之再審事由存在，爰依法提 起本件再審之訴，求為命：（1）原確定判決廢棄；（2） 上開廢棄部分，再審被告在前訴訟程序第二審之上訴駁回 之判決。
二、再審被告則答辯：
（一）原確定判決並無適用法規顯有錯誤情形： （1）系爭訴訟之性質係屬形成之訴，則自應由法院依職權認定 何處係周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲 明請求通行處所及方法為限，當事人所為通行處所及方法 之聲明，如同請求分割共有物判決分割方法之聲明，僅供 法院參考。是以，原確定判決認定鄰地損害最少之處所及 方法，自不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之，原確 定判決於適用法規上並無違誤。又系爭訴訟之性質既為形 成之訴，自不以具有確認利益者為限；況周圍土地所有人 亦已同意再審被告通行，是再審被告確實得藉由提起系爭 訴訟以除去法律上地位不安之狀態。
（2）王文泫所有000-3地號土地確原屬陳中和所有，惟000-10 、000-2、000、000-3及330地號土地除了D路徑外，本來 即無與公路適宜之聯絡，並非係因陳中和將000-3地號土 地移轉予王文泫才成為袋地，與民法第789條所規範之情 形不同。是再審原告主張原確定判決消極未適用民法第 789條規定，於測量時將系爭未登錄地長度108公尺計算在 內，有適用法規錯誤之情形云云，顯有誤會。
（3）再審被告在其所有無對外聯絡道路之系爭土地上種植並販 售樹木，勢必有對外運送樹木而開設道路之必要，倘以覆 滿植被之A1、A2、B或C路徑做為通行之路徑，勢須額外砍 伐植被開設道路，必對水土保持造成影響。是以原確定判 決將「是否開設道路」以及「開設道路對周遭水土保持之 影響」等因素做為判斷是否損害最少之處所及方法之基礎 ，應屬恰當，並無適用法規顯有錯誤之違誤。
（二）原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第2款所定之再 審事由：
原確定判決認定D路徑係對周圍地損害最少之處所及方法 ，而於主文亦諭知再審被告對再審原告所有系爭土地有D 路徑之通行權存在，並無民事訴訟法第496條第1項第2款 所定判決理由與主文矛盾情形。
（三）原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第13款所定之再 審事由：
系爭調解書係於100年7月15日做成，而系爭訴訟則係於10 5年11月15日行言詞辯論，足證系爭調解書於系爭訴訟言 詞辯論前業已存在，且並無不能使用之情形，再審原告以 之主張為未經斟酌之證物，顯有誤會。況系爭調解書之內 容，係有關蕭碧娥與訴外人陳奕孜間之糾紛，與本件確認 通行權，二者並無關聯，亦無法據此認為經法院斟酌可受 較有利判決。再審原告執系爭調解書主張有民事訴訟法第 496條第1項第13款之再審事由，顯無理由。（四）原確定判決並無民事訴訟法第497條所定就足影響於判決 之重要證物，漏未斟酌之再審事由：
（1）再審原告主張C路徑於前訴訟程序未經測量，足以影響判決 結果，並不可採：
本件相關土地皆屬山坡地保育區，而依現場空照圖判斷， C路徑大部分為為樹林所覆蓋，此亦為再審原告所不爭執 ，況依前訴訟程序第一審卷第81頁空照圖所示，C及D路徑 長度相當，可見C路徑長度亦達500公尺以上，若令再審被 告通行勢需另行剷除既有之林木與植被以開闢道路，對於 系爭土地及周圍之山坡地保育區之水土保持，將會新增額 外之負擔。再者，前訴訟程序第一審法院所以未履勘測量 C路徑，係因法官懷有身孕，而C路徑之坡度甚陡，角度達 45度以上，實不利人員行走，遑論車輛通行，故認C路徑 線無履勘之必要。況C路徑僅於000-10地號土地有路基， 無法繼續往000-11地號土地方向開路，可見C路徑無法通 行之情，業原確定判決加以斟酌，並非係未經審酌之證據 。
（2）再審原告主張原確定判決消極未適用民法第789條之規定 ，將未登記土地長度108公尺計算在內，有適用法規錯誤 之情形，顯有誤會：
王文泫所有之000-3地號土地原係由陳中和所有，惟000-1 0、000-2、000、000-3及330地號土地除了D路徑外，本來 即無與公路適宜之聯絡，並非係因陳中和將000-3地號土 地移轉予王文泫才成為袋地，與民法第789條所規範之情
形不同，並無適用法規錯誤之情。
（3）A1、A2、B路徑之材質並非如再審原告所稱「幾乎半數為 水泥」，觀之再審被告8月24日陳報狀內容可知，前開3路 徑之材質係以泥土材質為主（橘紅色部分），此等部分即 係受植被所覆蓋，若欲開路勢必將砍伐原生於此範圍之林 木，對此處之水土保持必將造成不良之影響。原確定判決 就此並無漏未斟酌情形，再審原告之主張，顯有誤會。 （4）又A1、A2、B路徑雖有通行系爭未登錄地108公尺，惟原確 定判決就此已為斟酌，認系爭未登錄地為中華民國人民全 體所共有，若用以供再審被告做為通行使用，勢必對公益 性造成影響等情加以斟酌後，據以認定於計算前開路徑使 用周圍地之面積時，仍應包含計算在內，原確定判決並無 漏未斟酌上開路徑有通行系爭未登錄地108公尺部分，自 不得以此做為再審事由。
（5）王文泫所有000-3地號土地為袋地，其雖未經營農園以及 園藝事業，無運送樹木之需求，而就該土地用途與其他再 審被告有所不同，於通行權之範圍及關於路面寬度之判斷 上，應與其他再審被告有別。然因王文泫係與其他再審被 告使用同一路徑做為對外聯絡之道路，故原確定判決雖未 就此情審酌，然並未達足以影響判決之程度。是再審原告 自不得據此事由提起再審之訴。
（6）原確定判決認定D路徑為對周圍地損害最少之處所及方法 之理由，除使用面積外，尚考量對周圍地之危害及影響。 而A1、A2路徑所在之土地皆為山坡保育地，長度皆超過 500公尺，對於所在地之原生林木水土保持必將造成不利 影響。是以如附圖二所示複丈成果圖上關於A1、A2路徑使 用之000-1地號土地面積雖計算有誤，誤載為609平方公尺 。然因原確定判決所考量之因素並非僅限於路徑所占用之 面積，是此證物並不足以影響判決結果。再審原告之主張 ，要無足採。
（7）D路徑所在之道路，確係由水保局所鋪設修建後，移交予 通宵鎮公所接管，此觀系爭會勘紀錄可知，苗栗縣政府派 員會勘時，通宵鎮公所有派員偕同，該會勘紀錄亦載明會 勘道路上由土地所有權人施作一道電動鐵門（此即為再審 原告所設），可見苗栗縣政府所會勘之道路確實為D路徑 ，而該函中記載之「AC路面」應係誤植。且由前訴訟程序 第二審法院之勘驗筆錄附件編號31至35所示照片，亦可見 路燈上印有「行政院農業委員會…」等字樣，可知D路徑 及坐落其上之路燈、反光鏡等設施，確實係由水保局所鋪 設建立。是再審原告以前揭事項主張原確定判決就此事證
漏未斟酌，且足以影響判決云云，尚有違誤。
（五）綜上，再審原告提起本件再審之訴，顯無再審理由，應予 駁回。並聲明：駁回再審原告之訴。
三、本院之判斷：
（一）原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用 法規顯有錯誤情形：
（1）按民事訴訟法第496條第1項第1款所稱適用法規顯有錯誤 ，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定或與 司法院現尚有效之解釋或最高法院尚有效之判例顯然違反 者而言，並應以確定判決所認定之事實為基礎，以判斷其 適用法規是否顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、取捨證 據失當及判決不備理由或理由矛盾等情形在內（最高法院 71年台再字第30號判例、96年台聲字第387號裁定及90年 台再字第27號判決參照）。本件再審原告固主張原確定判 決有適用法規顯有錯誤之再審事由云云。惟查： ① 袋地所有人對於鄰地有通行權，應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，對於通行地因此 所受之損害，並應支付償金；於鄰地所有人有異議時，有 通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，分別為民法 第787條第2項、第3項及準用第779條第4項所明定。參諸 第779條第4項規定於98年1月23日增訂時，其立法理由已 揭明：「第4項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之 損害最少之處所及方法，審理法院不受當事人聲明之拘束 ，得依職權認定之」等情。準此可知，通行地所有人對通 行權之主張有異議時，有通行權人得聲請法院以判決定之 。通行權人據此提起訴訟者，其訴之性質係屬形成之訴， 對於何處係周圍地損害最少之處所及方法，審理法院不受 當事人聲明之拘束，得以職權認定之，法院所形成者為特 定周圍地之損害最少處所及方法（包括得開設道路之寬度 及所在）。查再審被告主張其對再審被告所有系爭土地之 D路徑有通行權，然為再審原告所否認，再審被告因而對 之提起系爭訴訟，並表明本件訴訟為形成之訴（見前訴訟 程序第一審卷第131、132頁，第二審卷第47、48頁），揆 之上開說明，於法自屬有據。前訴訟程序第一審法院誤以 為再審被告係將確認之訴變更為形成之訴，而不予准許， 顯然未明民法第787條第3項準用同法第779條第4項規定之 意旨而有所誤解。嗣再審被告對前訴訟程序第一審法院之 判決提起上訴後，第二審法院於原確定判決中闡述肯認再 審被告提起系爭訴訟之性質實為形成之訴，並載明對於何 處係周圍地損害最少之處所及方法，審理法院不受當事人
聲明之拘束，得以職權認定之（見原確定判決第4頁）， 依據上開說明，顯然尚無違誤。再審原告指摘原確定判決 遽認系爭訴訟具有形成判決效力，且未於判決理由中說明 是否准許再審被告為此項訴之變更即逕為判決，程序上亦 有違誤，其適用法規顯有云云，顯然未明民法第787條第3 項準用第779條第4項規定，於法容有誤會，委無可採。玆 再審被告主張其對再審原告所有系爭土地有通行權，既為 再審被告所異議，則其為解決其所有上開袋地因與公路無 適宜之聯絡，致不能為通常使用之困境，遂對再審原告提 起系爭訴訟，自難謂無權利保護之必要。是再審原告謂系 爭訴訟欠缺權利保護必要，應依民事訴訟法第249條第1項 第6款規定予以駁回，不得逕為實體判決，並據此指摘原 確定判決適用法規顯有錯誤，於法亦屬無據，難以憑採。 ② 再審原告固另謂A1、A2、B及C路徑目前均能通行至公路， 再審被告並未主張有民法第788條規定開設道路之必要， 原確定判決以「開設道路」做為判斷對周圍地損害最少之 處所及方法之必要條件，其適用民法第787條顯有錯誤， 並另有認作主張及違法民事訴訟法第199條第1項、第2項 規定之適用法規顯有錯誤情事云云。惟查，再審被告於系 爭訴訟已表明所有000、000-2、000-3、000及000-10等地