臺灣高等法院刑事判決 107年度原上訴字第111號
上 訴 人
即 被 告 高俊義
指定辯護人 蔡宜真律師（義務辯護律師）
上 訴 人
即 被 告 莊婉鈺
選任辯護人 江政俊律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院105年度原訴字第46號，中華民國107年3月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第6664號、第938
1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於高俊義部分、莊婉鈺如其附表一編號㈠、㈡、㈨至所示部分暨渠等定執行刑部分均撤銷。
高俊義共同犯如附表一編號㈠、㈡、㈨至所示各罪，各處如附表一編號㈠、㈡、㈨至「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收；又犯如附表一編號㈢至㈧所示各罪，各處如附表一編號㈢至㈧「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收；又犯如附表一編號所示之罪，處如附表一編號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。如附表一編號㈠至所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑捌年捌月。沒收部分併執行之。
莊婉鈺共同犯如附表一編號㈠、㈡、㈨至所示各罪，均累犯，各處如附表一編號㈠、㈡、㈨至「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年捌月。沒收部分併執行之。 事 實
一、高俊義、莊婉鈺（前因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地 方法院以102年度桃簡字第2168號判決判處有期徒刑4月確定 ，於民國103年7月18日易科罰金執行完畢，於本案構成累犯 ）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟共同意圖營利 ，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於如附表 一編號㈠、㈡、㈩、所示之時間、地點，以如附表一編號
㈠、㈡、㈩、所示之方式，共同為如附表一編號㈠、㈡、 ㈩、所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（分別詳如 附表一編號㈠、㈡、㈩、「犯罪事實」欄所示）。二、高俊義、莊婉鈺與真實姓名、年籍不詳之成年男子均明知甲 基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之 第二級毒品，不得持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於如附表一編號㈨所 示之時間、地點，以如附表一編號㈨所示之方式，共同為如 附表一編號㈨所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（詳 如附表一編號㈨「犯罪事實」欄所示）。
三、高俊義明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一編號 ㈢至㈧所示之時間、地點，以如附表一編號㈢至㈧所示之方 式，為如附表一編號㈢至㈧所示之販賣第二級毒品甲基安非 他命犯行（分別詳如附表一編號㈢至㈧「犯罪事實」欄所示 ）。
四、高俊義明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得持有、轉讓，且甲基安非他 命亦經行政院衛生福利部公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱 之禁藥，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他 命之犯意，於如附表一編號所示之時間、地點，以如附表 一編號所示之方式，為如附表一編號所示之轉讓禁藥甲 基安非他命犯行（詳如附表一編號「犯罪事實」欄所示） 。
五、嗣於105年3月21日晚間11時18分許，為警持臺灣桃園地方檢 察署檢察官核發之拘票，在桃園市○○區○○路0號拘提高 俊義，在其身上扣得高俊義所有如附表二編號所示之新臺 幣（下同）3萬1,000元及如附表二編號所示之物；另於同 日晚間11時40分，警方持臺灣桃園地方法院核發之搜索票， 至桃園市○○區○○路0號搜索，在該處扣得莊婉鈺所有如 附表二編號至所示之物；復於同月22日上午6時8分許， 警方持臺灣桃園地方法院核發之搜索票至桃園市○○區○○ 路0000號搜索，扣得莊婉鈺所有如附表二編號所示之物； 再於同日上午6時20分許，警方持臺灣桃園地方法院核發之 搜索票，在桃園市○○區○○○街00號4樓搜索，扣得高俊 義所有如附表二編號㈠至㈨所示之物；又於同日上午7時30 分許，為警持臺灣桃園地方法院核發之搜索票，至桃園市○ ○區○○路000號搜索，扣得高俊義所有如附表二編號㈩所 示之2萬元。
六、案經桃園市政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、本院審理範圍：
本件係上訴人即被告高俊義、莊婉鈺就原判決其等有罪部分 表示不服提起上訴，而檢察官就原審判決並未上訴，是原審 判決關於被告莊婉鈺其餘被訴販賣第二級毒品部分均無罪部 分，即已確定，業已移送執行，有臺灣桃園地方法院107年7 月10日桃院豪刑來105原訴46字第12925號函（見臺灣桃園地 方法院105年度原訴字第46號【下稱原訴字卷】卷二第141頁 ）及本院被告前案紀錄表（見本院卷第84頁）在卷可參，是 以本院審理範圍僅限於原審判決被告高俊義、莊婉鈺有罪部 分，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告高 俊義、莊婉鈺及其等之辯護人於言詞辯論終結前，均未就本 院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執 （見本院卷第147至159頁、第247至261頁），本院復審酌各 該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵， 認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證 據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力 。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告高俊義（見臺灣桃園地方檢察署10 5年度偵字第6664號卷【下稱偵字第6664號卷】卷一第81至 86頁；偵字第6664號卷三第96至97頁；臺灣桃園地方檢察署 105年度偵聲字第175號卷【下稱偵聲字卷】第37至39頁；原 訴字卷一第43至46頁、第99頁；原訴字卷二第103頁反面； 本院卷第261至274頁）、莊婉鈺（見偵字第6664號卷一第17
4至177頁；偵聲字卷第33至35頁；原訴字卷一第38至41頁、 第99頁；原訴字卷二第103頁反面；本院卷第261至274頁） 分別於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，並經證人呂政 健（見臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第9381號卷【下稱 偵字第9381號卷】卷二第186至194頁；偵字第9381號卷五第 35至38頁）、呂政榮（見偵字第9381號卷二第167至178頁； 偵字第9381號卷五第40至43頁）於警詢及偵查中證述在卷， 又經證人徐秀琴於警詢（僅有關被告高俊義部分）及偵查中 證述在卷（見偵字第9381號卷二第152至159頁；偵字第9381 號卷五第31至33頁），並有證人徐進雄於警詢（僅有關被告 高俊義部分）、偵查及原審中證述在卷（見偵字第9381號卷 二第128至138頁；偵字第9381號卷五第26至29頁；原訴字卷 二第3頁反面至第7頁），復有通訊監察譯文（見偵字第6664 號卷一第59頁、第70至76頁、第148頁、第158頁、第160頁 、第168頁）、桃園市政府警察局八德分局搜索扣押筆錄暨 扣押物品目錄表（見偵字第6664號卷一第27至29頁、第31頁 、第32至33頁、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品 目錄表（見偵字第6664號卷一第35至38頁）、現場照片（見 偵字第6664號卷一第40至45頁）在卷可稽（以上證據與事實 欄所載犯罪事實之關係，詳參附表一各編號「證據所在卷頁 」欄），足認被告高俊義、莊婉鈺上開任意性自白與事實相 符，徵而可信。
㈡被告莊婉鈺及其辯護人雖另辯稱：關於如附表一編號㈡所示 部分，被告僅就呂政健撥打給被告高俊義的行動電話而代為 接聽，並無聯絡毒品買賣、交付毒品或收取價金等構成要件 行為，應論以幫助犯云云。惟查，關於如附表一編號㈡所示 犯行，業據證人即被告高俊義於偵查中證稱：「問：（提示 通訊監察譯文編號1-2【參偵字第6664號卷第59頁】對話內 容所指何意？）我要賣安非他命給呂政健，買3張門票是指 要買3包安非他命共3,000元，交易地點是他中和區住家，該 次是莊婉鈺幫我接聽電話，中途莊婉鈺跑去便利商店買東西 ，他有跟我一起出門，是我親自交貨給呂政健或呂政榮，該 次有交易成功，交易時間就是通話後不久，交易對象不確定 是否為呂政健或呂政榮」等語（見偵字第6664號卷第83頁） ，又觀諸該通訊監察譯文編號1-2中確有如下之對話內容： 「（10月23日14時33分37秒）
B（呂政健）：過來。
A（高俊義）：哦。
（10月23日14時48分29秒）
B（呂政健）：有人要買飯，他要現金給你。
A（高俊義）：幾張門票。
B（呂政健）：3張門票。
A（高俊義）：OK。
B（呂政健）：一樣啦。
A（高俊義）：嗯。
（10月23日16時12分26秒）
B（呂政健）：在那裡。
A（高俊義）：他過去了。
B（呂政健）：他什麼時候到。
A（高俊義）：等一下吧。
（10月23日17時23分46秒）
B（呂政健）：在那裡。
A（莊婉鈺）：我在等人，等一下。
（10月23日18時44分59秒）
A（高俊義）：快點下來。
（10月23日17時23分46秒）
A（高俊義）：我在全家，塞車沒看到嗎。
B（呂政健）：好啦。」
足見證人即被告高俊義前揭證述被告莊婉鈺有接聽電話一事 ，確屬實情，此亦據被告莊婉鈺所是認，已可認定。況且此 部分係因被告高俊義接獲電話並已談妥購毒數量、金額及交 貨處所後，邀同亦知被告高俊義要趕赴交付該次販賣毒品與 買家之被告莊婉鈺一起前往，並於被告高俊義開車途中代為 接聽電話，此依前揭通訊監察譯文編號1-2中被告莊婉鈺接 聽電話時，無庸再講述其他言詞，就能馬上通曉其中語意而 與呂政健簡要對話即明。尤其參以被告莊婉鈺於原審中亦供 稱：伊承認起訴書附表編號1、2、3、8、9（即本件附表一 編號㈠、㈡、㈨至）5次犯行，因為伊有接電話送毒品， 伊都知道被告高俊義在販賣毒品，知道那是毒品等語（見原 訴字卷一第40頁、第99頁；原訴字卷二第103頁反面），益 徵被告莊婉鈺並非單純代被告高俊義接聽電話而已，而係明 知被告高俊義正實行販賣毒品而有意與其同車共同前往交付 毒品並於途中擔負部分聯繫事宜，是被告莊婉鈺與被告高俊 義間就如附表一編號㈡所示犯行，顯有犯意聯絡及行為分擔 ，所為要非構成要件以外之行為至明。綜上，可見被告莊婉 鈺嗣後就如附表一編號㈡部分所為翻異之詞，並與辯護人以 此部分僅應論以幫助犯云云，尚無可採。
㈢按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者 在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫 之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等
犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成 要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第 1882號判決意旨參照）。而共同正犯間，非僅就其自己實行 之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯 所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論 為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法 院98年度台上字第2655號判決意旨參照）。被告高俊義自10 4年11月13日起至同年12月18日止，雖有在勒戒處所施以觀 察勒戒之事實，有本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄 表可考（見本院卷第240頁、第288頁），並據被告莊婉鈺於 原審中供稱：就起訴書附表一編號2、3、8（即本件附表一 編號㈨至）所示之犯罪時間，高俊義應該是在觀察勒戒等 語（見原審卷第39頁），惟被告高俊義就其與被告莊婉鈺如 何共同販賣毒品一節，於原審中供稱：起訴書附表一編號2 、3（即本件附表一編號㈩、）所示時間，伊在執行觀察 勒戒中，在觀察勒戒之前伊就有交代莊婉鈺，伊向莊婉鈺說 有人打電話來要買毒品的話，就幫伊送東西收錢，東西就是 指毒品甲基安非他命，伊當時跟莊婉鈺交代是呂政榮及呂政 健打電話來的話，就幫伊把甲基安非他命拿給他們，伊先把 甲基安非他命用夾鏈袋分裝好，大概有10包以內，再用紅包 袋裝起來交給莊婉鈺，手機伊放在家裡，有交給莊婉鈺，這 支手機門號是0000000000；又起訴書附表一編號8（即本件 附表一編號㈨）所示時間，伊當時在觀察勒戒，是莊婉鈺幫 伊去交易的，也是伊事先將毒品裝好交給莊婉鈺去販賣，故 起訴書附表一編號1、2、3、8、9（即本件附表一編號㈠、 ㈡、㈨至）是伊與莊婉鈺一起共同販賣等語（見原審卷第 44頁正反面），足認被告高俊義、莊婉鈺就如附表一編號㈨ 至所示犯行，均係基於自己犯罪之意思而參與該次犯行之 分工，分擔犯罪行為之一部，並利用他人之行為，以達販賣 第二級毒品甲基安非他命之目的，是被告高俊義雖因在執行 觀察勒戒中，仍應與被告莊婉鈺就其所參與犯行所生之全部 犯罪結果共同負責。
㈣販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其 各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方 式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相
同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取 得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬 貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、 重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附 近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告高俊 義、莊婉鈺所為上開販賣第二級毒品犯行，業經其等供認在 卷，詳述如前，而被告高俊義、莊婉鈺均為智識正常之成年 人，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機 關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔 ，其於偵查、原審及本院審理中自承有販賣毒品甲基安非他 命牟利之行為，核與前述常情並無悖離，復查無反證足認其 等確另基於某種非圖利本意之關係所為，是被告高俊義、莊 婉鈺主觀上均具有營利之意圖，亦臻明灼。
㈤綜上所述，足認被告高俊義、莊婉鈺上開所為，罪證明確， 犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告高俊義為事實欄之行為後，藥 事法第83條第1項轉讓禁藥罪，已於104年12月2日經總統以 華總一義字第10400140921號令修正公布施行，並於同年12 月4日生效。修正前藥事法第83條第1項係規定：「明知為偽 藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓 或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，修正後藥事法第83條第1項則規定：「 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙 保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併 科新臺幣5千萬元以下罰金」，修正後之規定，其構成要件 並未變更，刑度則較修正前提高，茲比較新舊法之結果，自 以修正前之規定對被告高俊義較為有利，依刑法第2條第1項 前段，應適用行為時即修正前藥事法第83條第1項規定。 ㈡次按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，亦屬藥事 法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法轉讓， 明知為禁藥而轉讓者，修正前藥事法第83條亦定有處罰明文
。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓給他人，除成立 毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構 成修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯 罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重 法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而毒品危害防 制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月 以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」， 修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年 以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」，從而轉讓甲基 安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品 罪，應予加重其刑之情形者，修正前藥事法第83條第1項之 罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之 法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用修正前藥事 法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院104年度台上字 第3544號判決意旨參照）。
㈢核被告高俊義、莊婉鈺就事實欄所為（即如附表一編號㈠ 、㈡、㈩、部分），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪。被告高俊義、莊婉鈺此部分因販賣第 二級毒品甲基安非他命而持有該等毒品之低度行為，均應為 各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告高俊義、 莊婉鈺就就事實欄所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。
㈣核被告高俊義、莊婉鈺就事實欄所為（即如附表一編號㈨ 部分），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪。被告高俊義、莊婉鈺此部分因販賣第二級毒品甲基 安非他命而持有該毒品之低度行為，應為各該販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。又被告高俊義、莊婉鈺及年籍不詳之 成年男子就事實欄所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。
㈤核被告高俊義就事實欄所為（即如附表一編號㈢至㈧部分 ），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪。被告高俊義此部分因販賣第二級毒品甲基安非他命而持 有該等毒品之低度行為，均應為各該販賣之高度行為所吸收 ，均不另論罪。
㈥核被告高俊義就事實欄所為（即如附表一編號部分）， 係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告高俊義持有甲 基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為， 高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性 之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂
適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第 4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥 之行為未設有處罰規定，故就被告持有此部分甲基安非他命 之低度行為不另處罰，附此說明。
㈦被告高俊義所犯前開各次犯行（即如附表一編號㈠至之11 次販賣第二級毒品犯行、如附表一編號之1次轉讓禁藥犯 行）、莊婉鈺所犯上述各次犯行（即如附表一編號㈠、㈡、 ㈨至之5次販賣第二級毒品犯行），犯意各別，行為互殊 ，均應分論併罰。
三、刑之加重、減輕：
㈠查被告莊婉鈺有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本 院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢後， 5年以內故意再犯本案前揭各該有期徒刑以上之罪，皆為累 犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為無期 徒刑部分則依法不得加重）。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告高俊義 、莊婉鈺於偵查、原審及本院審理中均已坦認其等所涉之販 賣第二級毒品之主要犯罪事實，業如前述，堪認被告高俊義 、莊婉鈺於偵查階段及審判中均已自白其等所涉之販賣第二 級毒品甲基安非他命之各次犯行，均應依毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑。
㈢再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑 時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各 款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀 顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其 他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言 （即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切 之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣 告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，有最高法院38年 台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號 等判例可資參照。經查，販賣第二級毒品罪之法定刑為「無 期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金 」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者間為求互通有無者，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑 則屬相同，殊難謂為非重。於此情形，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，
適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告高俊義、莊婉 鈺所為上開販賣第二級毒品犯行，雖對他人生命、身體及社 會治安，業已造成潛在之危險，其行可議，惟本件被告高俊 義、莊婉鈺販賣第二級毒品甲基安非他命之對象僅4人，各 次販賣金額多為500、1,000元，僅一次為3,000元（詳參附 表一），販賣之數量及獲利尚非鉅大，顯難比擬毒販大盤或 中盤，核其目的猶未脫吸毒者間為求互通有無並從中賺取些 許利潤之情形，論其情節，惡性尚非重大不赦，且被告高俊 義、莊婉鈺上開販賣第二級毒品等犯行，依上揭毒品危害防 制條例第17條第2項規定減刑之後，縱處以最低刑度即有期 徒刑3年6月（被告莊婉鈺尚應先依累犯規定加重），猶嫌過 重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客 觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，為免被告因 上開法定最低度刑為刑之宣告，與社會隔絕日久，因而自暴 自棄，致虛擲年歲，爰均依刑法第59條之規定，就被告高俊 義、莊婉鈺上開販賣第二級毒品之犯行均酌減其刑。 ㈣因刑有加重及減輕者（被告莊婉鈺部分），依刑法第71條第 1項規定，先加後減（惟死刑、無期徒刑部分依法不得加重 ）；又依刑法第70條第71條第2項規定，有二種以上刑之減 輕者（被告高俊義、莊婉鈺部分），先依較少之數減輕後遞 減之。
㈤又按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律 加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任 意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（ 最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。被告高俊義轉 讓甲基安非他命之行為，因修正前藥事法第83條第1項轉讓 禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規 競合關係，既擇一適用修正前藥事法第83條第1項規定論處 罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用 不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之 規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會 議決議意旨參照）。是被告高俊義所犯如附表一編號所示 轉讓禁藥犯行，因修正前藥事法第83條第1項與毒品危害防 制條例第8條第2項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑 較重之修正前藥事法第83條第1項之規定論處，自無割裂適 用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑之餘地， 附此敘明。
四、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告高俊義就如附表一所示販賣第二級毒品（11次）
、轉讓禁藥（1次）及被告莊婉鈺如附表一編號㈠、㈡、㈨ 至所示販賣第二級毒品（5次）等犯行，均罪證明確，予 以論罪科刑，固非無見。然查：①本案關於被告高俊義、莊 婉鈺上述販賣第二級毒品部分，本院經審酌被告高俊義、莊 婉鈺之犯罪情節，認依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減刑後，縱處以最低刑度即有期徒刑3年6月（被告莊婉鈺尚 應先依累犯規定加重），仍嫌過重，實屬情輕法重，在客觀 上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，均應適用刑法 第59條之規定酌減其刑，已如前述（見理由欄參㈢），原 審僅以被告2人知甲基安非他命使用後容易成癮濫行施用， 對施用者身心造成傷害，易致社會之其他犯罪問題，竟仍多 次販賣甲基安非他命予他人施用，顯見被告2人販賣毒品危 害社會之惡性非輕，更助長毒品氾濫，有害他人身心健康， 又立法者已因販賣毒品之態樣多端，給予較大之量刑範圍， 並搭配各項減刑事由，供法院依具體情節予以應用等情狀， 即認與刑法第59條酌減其刑之要件不合，尚有未洽。②關於 被告高俊義所犯轉讓禁藥部分，原判決於事實欄、理由欄均 敘明如附表二編號所示之物係供此部分犯罪所用之物，惟 於主文欄中未併為宣告沒收，顯有疏漏。被告莊婉鈺上訴略 稱：關於如附表一編號㈡所示部分，伊僅係代為接聽呂政健 撥打給被告高俊義的行動電話，並無聯絡毒品買賣、交付毒 品或收取價金等構成要件行為，應論以幫助犯云云，固無理 由（見理由欄參㈡），惟被告高俊義、莊婉鈺上訴意旨均 主張就渠等所犯上開販賣第二級毒品部分，應適用刑法第59 條規定酌減其刑等語，則為有理由，且原判決又有上開可議 之處，自應由本院將原判決關於被告高俊義部分、被告莊婉 鈺如其附表一編號㈠、㈡、㈨至所示部分（即本件附表一 編號㈠、㈡、㈨至）均予撤銷改判，其等所定執行刑部分 ，亦失所附麗，均併予撤銷。
㈡爰審酌被告高俊義、莊婉鈺前均有施用毒品之前科，有本院 被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，明知甲基安非他命為 列管之第二級毒品及禁藥，猶無視國家對於杜絕毒品犯罪之 禁令，為圖賺取不法利得，而販賣甲基安非他命，被告高俊 義並有轉讓甲基安非他命，戕害國民身心健康及危害社會治 安程度非輕，酌以被告高俊義、莊婉鈺各次販賣毒品之金額 、重量等犯罪情節及手段及被告高俊義轉讓禁藥之情節，兼 衡被告高俊義、莊婉鈺業已坦承犯行，暨渠等之智識程度、 犯罪動機、家庭及經濟狀況等一切情狀，就被告高俊義如附 表一編號㈠至所犯之罪，分別量處如主文第2項所示之刑 （詳如附表一編號㈠至各該編號「罪名、宣告刑及沒收」
欄所示），並就如附表一編號㈠至所示之罪定其應執行之 刑如主文第2項所示，至被告高俊義所犯轉讓禁藥罪部分（ 即如附表一編號），因屬不得易科罰金但得易服社會勞動 之罪，依刑法第50條第1項之規定，與不得易科罰金之罪且 不得易服社會勞動之罪，不得併合處罰，故不得與其所犯如 附表一編號㈠至所示之罪（不得易科罰金且不得易服社會 勞動）合併定其應執行之刑；另就被告莊婉鈺如附表一編號 ㈠、㈡、㈨至所犯之罪，分別量處如主文第3項所示之刑 （如附表一編號㈠、㈡、㈨至各該編號「罪名、宣告刑及 沒收」欄所示），並定其應執行之刑如主文第3項所示。五、沒收：
㈠刑法於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行，修正 後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於 第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁 判時之法律（毋庸為新舊法比較）；又刑法關於沒收之規定 既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第 10條之3增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、 抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則； 而毒品危害防制條例第18條、第19條規定，亦於105年6月22 日修正公布，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行 法第10條之3施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規 定，自應優先適用。換言之，毒品案件中關於毒品及供犯罪 所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條 第1項、第19條等規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑法沒 收之規定。從而，依105年6月22日修正後毒品危害防制條例 第19條第1項規定，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之 情形，依修正後刑法第38條第4項追徵其價額；而販賣毒品 之所得，則應回歸修正後刑法第38條之1規定諭知沒收，並 依修正後刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡復按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在剝奪犯罪行為人之實 際犯罪所得，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不 生剝奪財產權之問題，是二人以上共同犯罪，關於犯罪所得 之沒收、追繳或追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須 負連帶責任（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104 年度台上字第2596號判決意旨）。
㈢被告高俊義、莊婉鈺共同就如附表一編號㈠、㈡、㈨至所 示之販賣第二級毒品甲基安非他命所得價金，以及被告高俊 義就如附表一編號㈢至㈧之販賣第二級毒品甲基安非他命所
得價金及價值500元之遊戲點數，雖均未扣案，惟仍屬犯罪 所得之財物。又被告高俊義於原審中供稱：伊就各次之販毒 所得均有拿到，就算是莊婉鈺收到的錢也都是交給伊，伊收 下之後並沒有分給莊婉鈺等語（見原訴字卷二第103頁反面 至第104頁），足認被告莊婉鈺於各次販毒行為後所取得之 犯罪所得均是交給被告高俊義，故上開各次販毒所得，應依 刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告高俊義之各 次犯行之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
㈣扣案之分裝袋1包（即附表二編號㈢）、封口器1組（即附表 二編號㈣）、分裝杓（透明）1支（即附表二編號㈥），業 經被告高俊義於原審中供承為販賣毒品時使用（見原訴字卷 二第102頁反面），而扣案之三星廠牌行動電話1支（含0000 000000門號SIM卡1張，即附表二編號），為被告高俊義、 莊婉鈺用以接聽證人呂政健、呂政榮、徐進雄及徐秀琴來電 聯絡購毒事宜，有通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第6664號 卷一第59頁、第70至76頁、第158頁、第160頁、第168頁； 偵字第9381號卷一第69頁、第95頁、第96頁、第97頁；偵字 第9381號卷二第144頁），故上開物品均係屬供被告高俊義 、莊婉鈺為本件犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條