臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3496號
上 訴 人
即 被 告 黃鈺筌
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院
107 年度審訴字第1135號，中華民國107年7月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第932號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃鈺筌明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1、2款公告之第一、二級毒品，非經許可，不 得持有、施用，竟基於同時施用第一、二級毒品之犯意，於 民國107 年1月11日12時許，在新北市○○區○○路000巷00 號4 樓住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合捲入香菸內 點火燃燒吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（12）日2時50分許，在 新北市○○區○○路0段000號前，因形跡可疑為警盤查，其 遂於有偵查權限之警員發覺其上開施用海洛因、甲基安非他 命犯行前，主動交付第一級毒品海洛因10包（總淨重3.3821 公克、總驗餘淨重3.3777公克）、第二級毒品甲基安非他命 3 包（總淨重15.0486公克、總驗餘淨重15.0215公克）予警 方查扣，並坦認有上開施用毒品之犯行而願意接受裁判，經 警員採集其尿液送鑑定結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命 及甲基安非他命之陽性反應，方確悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、起訴合法部分：
（一）海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第10條第1 、2 項所定之第一、二級毒品，不得非法持有及施用。而 犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定， 令被告入勒戒處所觀察、勒戒，執行後，檢察官依據勒戒 處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者， 應即釋放，並為不起訴之處分，而觀察、勒戒執行完畢釋 放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同 條例第10條、第20條、第23條分別定有明文。至於經觀察
、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者， 仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序 。從而依上揭規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2情形 ，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內 已再犯，並經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上） 再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而 應依該條例第10條追訴處罰。
（二）經查，被告前於92至93年間因連續施用毒品案件，經臺灣 新北地方法院以93年度毒聲字第75號裁定送觀察、勒戒後 ，因認有繼續施用毒品之傾向，再由同法院以93年度毒聲 字第333 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復於93年10 月1 日停止處分釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察 官以94年度戒毒偵字第114 號為不起訴處分確定。而被告 於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之93至94年間，再 因連續施用第一、二級毒品案件，經同法院以94年度訴字 第758 號判決分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒 刑1年確定，有本院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，則其 於107年1月11日，再為本案施用毒品犯行即非屬「初犯」 或「5 年後再犯」之情形，依上開之說明，檢察官依法提 起本案公訴，核其起訴程式並無違誤。
二、證據能力部分：
本院以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即 具證據能力。
貳、得心證之理由
一、上揭事實，業據被告黃鈺筌於警詢、偵訊及審理時均坦承不 諱（見107 毒偵932卷第4至6頁、第36至37頁，原審卷第110 頁、第118頁，本院卷第154頁），並有自願受搜索同意書、 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據，及查獲現 場暨扣案物品照片共16張附卷可稽（見107毒偵932卷第7至 11頁、第31至33頁）。被告經警採集之尿液送台灣檢驗科技 股份有限公司囑託鑑定結果，確呈嗎啡、可待因及安非他命 、甲基安非他命之陽性反應一情，有勘察採證同意書、新北 市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台 灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽 （見107毒偵932卷第16、15、41頁）。而於同日為警扣得之 白色或透明晶體3包送鑑驗後，確實檢出第二級毒品甲基安 非他命成分（總淨重15.0486公克，總驗餘淨重15.0215公克 ）；扣案之白色粉末1包、白色粉塊9包送檢驗後，均檢出第
一級毒品海洛因成分（總淨重3.3821公克、總驗餘淨重3.37 77公克），亦有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書1份存卷可 參（見107毒偵932卷第44頁）。是被告前揭任意性自白既有 上開證據足資補強，應堪信為真實。綜上，本案事證明確， 被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，是核被告 黃鈺筌所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項 之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用海洛因、甲基安非 他命前而持有該等毒品之低度行為，為其施用該等毒品之高 度行為所吸收，均不另論罪。又被告就本案犯行係以一行為 同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之罪，為想 像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒 品罪處斷。
㈡另被告前於102年間因施用毒品案件，經本院以103年度上訴 字第1976號判決判處有期徒刑1年1月確定；復於103 年間因 施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度審訴字第415 號判決判處有期徒刑8月確定。上開案件接續執行，於105年 3月10日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，業於105 年8月1日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論等情， 有本院被告前案紀錄表可憑，其於徒刑執行完畢後，5 年以 內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1 項規定加重其刑。而就本案為警查獲施用毒品之過程 ，依刑事案件移送書、解送人犯報告書、被告之警詢筆錄警 員之提問及被告之應答內容（見偵查卷第1、3頁、第4 頁背 面），可知係員警見被告形跡可疑才進行盤查，被告即主動 自所駕駛之車輛腳踏墊紙袋皮包內，取出己所施用之第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命交付員警，可見員警 仍僅係出於推測而不確知本案犯罪，是被告既係主動供出犯 行並接受裁判，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段之規 定，減輕其刑，並依法先加後減之。
㈢至被告雖辯稱其曾經警員到看守所借提時，供出毒品來源為 黃俊明且為警方查獲，認有毒品危害防制條例第17條第1 項 減輕刑罰之適用。惟被告僅提供毒品上游為綽號「阿賓」之 人，無法提供詳細年籍資料，復無其他可供聯繫該人之方式 等情，有新北市政府警察局海山分局107年12月3日新北警海 刑字第1073445115號函附卷可參（見本院卷第132至139頁） ，即難謂有因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之 情形，自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除
其刑之餘地，附此敘明。
三、駁回上訴之理由：
原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條 例第10條第1 項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、 第55條、第47條第1 項、第62條前段等規定，認被告有累犯 加重及自首減輕之情形，復審酌被告前已有因施用毒品經觀 察勒戒、強制戒治且經法院判處罪刑之前科紀錄，竟無視國 家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本件施用毒品之犯行，應 認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，又同時施用第一、二 級毒品之犯罪情節，兼衡其犯後坦承犯行之態度，及施用毒 品僅戕害己身健康，所幸尚未對社會造成實質危害，暨其上 開素行、國中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況、尚有 母親需扶養等一切情狀，量處有期徒刑8 月，並說明扣案之 第一級毒品海洛因10包、第二級毒品甲基安非他命3 包，以 及包裝該等毒品而無法析離之外包裝袋，均應依毒品危害防 制條例第18條第1 項前段規定予以沒收銷燬；另因鑑驗耗損 之部分因已滅失，毋庸宣告沒收銷燬；為本案犯行所施用之 香菸，既未扣案又無證據證明現仍存在，且單獨存在也不具 刑法上之非難性，對被告犯行之不法、罪責皆無影響，欠缺 刑法上之重要性，故不予宣告沒收等情，其認事用法尚無不 合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以：業供出毒品來源並為 警方查獲，認可依法減刑云云。惟此部分，業經本院認定被 告並未供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，故無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑之 適用，論述同前，被告以此指摘原判決不當，為無理由，應 予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而 為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 1 月 10 日
刑事第二十一庭審判長法 官 江振義
法 官 許文章
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 傅國軒
中 華 民 國 108 年 1 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。