最高法院刑事判決 108年度台上字第9號
上 訴 人 陳振偉
選任辯護人 謝岳龍律師
上 訴 人
即 參與 人 黃 容（原名黃琡雅）
上列上訴人等因陳振偉偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民
國107年8 月23日第二審判決（104年度上訴字第2199號，起訴案
號：臺灣新北地方檢察署103年度偵字第28965、29393號，104年
度偵字第2170、4498號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、陳振偉上訴部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人陳振偉有如原判決事實欄所載 偽造私文書、業務登載不實文書並持以行使，及共同背信等 犯行均明確，因而撤銷第一審關於陳振偉部分之科刑判決， 改判就原判決附表（下稱附表）一、二部分，各依想像競合 犯規定，從一重論處陳振偉行使偽造私文書共2 罪刑及為相 關沒收之宣告。已詳敘其調查、取捨證據結果及憑以認定犯 罪事實之心證理由。
三、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決 者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受 理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告 利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院 ，該條項定有明文。是裁判上一罪案件中所涉罪名不得上訴 第三審部分，如經第一審判決不另為無罪之諭知，但經第二 審撤銷改判就該部分論處罪刑者，仍屬初次受有罪判決之情 形，應予被告或得為被告利益上訴之人至少1 次上訴救濟之
機會，允之上訴第三審，俾有效保障其訴訟救濟權益。至於 裁判上一罪中涉不得上訴第三審罪名之部分犯罪事實已經起 訴，但起訴書及第一審漏未論究其罪，經第二審調查訊問， 始撤銷改判論列此部分罪名之情形，為確保人民訴訟利益， 避免其初次受論罪判決即告確定，而無尋求上訴審法院審查 救濟之機會，應本於同一法理，就該首次論罪部分，亦予至 少1 次得上訴第三審之機會，始符法制本旨。本件關於陳振 偉觸犯行使業務登載不實文書罪部分，原判決係以第一審判 決就該與其他論罪部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及 之部分，漏未論究。上訴第二審後，經原審就該部分審理， 撤銷第一審不當之判決，改判始補充論罪。是就初次依刑法 第216條、第215條論罪之行使業務登載不實文書部分，應認 得上訴於第三審，方與程序正義無違，合予敘明。四、原判決關於附表一、二所示之標案，並未認定陳振偉全部均 有偽造報價單之情事，僅於前揭附表各該編號之「偽造報價 單」欄有標示者，始認定陳振偉有偽造報價單之犯行。關於 偽造、隱匿之報價單，則於前揭附表各該編號之「卷內書證 」欄記載其卷證之所在。上訴意旨以附表一編號152、177、 181、202至205及附表二編號5、ll、143、249、250、272所 示標案，原判決理由雖載稱「部分尚有隱匿、偽造其他廠商 報價單情事」等語，卻未如附表一編號1、4所示標案，於「 卷內書證」欄記載偽造、隱匿之報價單，有判決理由矛盾之 違法。惟本件原判決就上訴意旨所指之各該編號的「偽造報 價單」欄皆未有標示，均未認各該部分陳振偉有行使偽造私 文書犯行，自無偽造、隱匿之報價單可資記載於「卷內書證 」欄。至原判決載述「部分尚有隱匿、偽造其他廠商報價單 情事」一語，雖欠周妥，然此與認定陳振偉行使偽造私文書 部分之判決本旨，顯無影響，仍不得據為上訴第三審之適法 理由。
五、原判決認定附表三編號六部分，係由香港N&Y 公司直接以匯 款方式支付佣金，合計港幣106萬5,167.1元，折合新臺幣（ 下同）426萬133元部分，此與陳振偉另依序向王蕙蘭、陳帝 君收受之951萬元、600萬元，總計1,551 萬元現金佣金，二 者係不同之犯罪所得。原判決就1,551 萬元現金部分，減去 扣案之280 萬元，及存入附表三編號二至五之銀行帳戶之款 項後，對未扣案之963萬5,058元宣告沒收、追徵，於法並無 違誤。上訴意旨主張原判決未扣除附表三編號六之426萬133 元部分，指為有判決理由矛盾之違法。此部分核係未依卷內 訴訟資料所為之指摘，殊非適法之上訴理由。
六、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使
及原判決已說明事項，任憑己意指為違法，或單純為事實上 之爭執，難認符合首揭法定之第三審上訴要件。七、依上所述，關於行使偽造私文書、行使業務登載不實文書部 分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三 審部分所提起之上訴，既不合法，則與之有裁判上一罪關係 ，經第一、二審均認定有罪，不得上訴第三審之背信部分之 上訴，自無從為實體上之審判，應併予駁回。
貳、黃容上訴部分
一、刑法第38條之1第2項，增訂沒收第三人之犯罪所得，其立法 理由已揭示：現行犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為 限，則犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人情形，犯罪行為 人或第三人因而坐享犯罪所得，現行規定無法沒收，而顯失 公平正義，故擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人取得 之犯罪所得外，明知他人違法行為而取得、因他人違法行為 而無償或以顯不相當對價取得、或犯罪行為人為他人實行違 法行為，而他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之，避免該 第三人因此而獲利益。爰增訂第2 項，以防止脫法並填補制 裁漏洞之旨。是犯罪行為人縱於犯罪後，將其犯罪所得轉予 第三人，如符合該條項規定要件時，經開啟參與沒收程序審 理後，應依法對之宣告沒收。本件原判決認附表三編號二至 五所示帳戶之存款，係上訴人即參與人黃容（時係陳振偉之 配偶）因陳振偉之違法行為而無償取得，爰依前揭規定對之 宣告沒收，於法並無不合。上訴意旨以刑法前揭規定，文義 解釋應專指第三人直接因他人之犯罪行為取得犯罪所得，不 包括他人取得犯罪所得後，再將犯罪所得轉交第三人之情形 。陳振偉未曾以黃容之帳戶直接作為收取犯罪所得之用，而 係由陳振偉向王蕙蘭、陳帝君分得現金佣金後，再以家用名 義將該現金交予或存入黃容之帳戶作為家庭生活費用，黃容 既非直接因陳振偉之犯罪行為取得犯罪所得，應不適用刑法 前揭規定。原判決未審酌黃容所為，與該項規定不符，逕對 黃容就如附表三編號二至五所示之財產宣告沒收，自有判決 不備理由之違法。係置原判決明白之論斷於不顧，仍憑己意 而為指摘，顯非上訴第三審之適法理由。
二、原判決理由乙、參之三就附表三編號六所示之犯罪所得，說 明此部分係黃容因陳振偉之違法行為而無償取得，爰依刑法 第38條之1第1項前段、第2項第2款規定，於黃容之主文項下 宣告沒收之旨。其就同附表編號二至五所示帳戶之存款部分 ，其理由乙、參之二亦認屬黃容無償取得，雖敘及應依刑法 第38條之1第2項「第3 款」規定，宣告沒收，然其中關於「 第3款」之記載，綜觀原判決全文，顯為第2款之文字誤寫，
非不得以裁定更正。上訴意旨就此指摘，仍非適法之上訴理 由。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 23 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 林 立 華
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 1 月 25 日