臺灣南投地方法院民事判決 103年度建字第6號
原 告 偉倡營造有限公司
法定代理人 陳愿
訴訟代理人 張雯峰律師
侯志翔律師
被 告 南投縣政府原住民族行政局
法定代理人 張子孝
訴訟代理人 蔡嘉容律師
上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國107 年11月9 日言
詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆佰壹拾貳萬柒仟捌佰貳拾柒元及自民國一百零三年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹佰參拾捌萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆佰壹拾貳萬柒仟捌佰貳拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受 其訴訟以前當然停止；前開規定，於有訴訟代理人時不適用 之；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受訴訟之聲明；聲 明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。 民事訴訟法第170 條、第173 條本文、第175 條第1 項、第 176 條分別定有明文。
二、經查：被告於訴訟進行中，其法定代理人由簡青松變更為張 子孝，並因有委任訴訟代理人，訴訟程序不當然停止，嗣張 子孝於民國104 年4 月2 日以民事聲明承受訴訟狀聲明承受 訴訟且繕本已由本院送達原告（見本院卷二第48頁、第51頁 ），依法已生承受訴訟效力。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：
㈠兩造於99年5 月5 日簽立南投縣政府原住民族行政局工程契 約（下稱系爭契約），工程名稱：發祥及翠華村聚落基礎復 建工程（下稱系爭工程），工程地點為：仁愛鄉發祥村、翠
華村，系爭工程共區分五個工區（即第一、二、三、四、五 工區）；契約總價計新臺幣（下同）12,098,800元。系爭工 程係於99年8 月12日開工並於100 年4 月4 日竣工，且於10 0 年4 月20日經被告驗收合格，並核發工程結算驗收證明書 ，結算金額為11,619,868元（變更設計加帳2,289,224 元、 減帳2,768,156 元，2,098,800+2,289,224-2,768,156=11,6 19,868元）。嗣原告於驗收完畢申請給付工程尾款，遭被告 扣罰126 天逾期違約金合計1,524,448 元。 ㈡又系爭工程因投89線道路（即力行產業道路）塌崩致無法施 作、凡那比颱風來襲、台灣電力股份有限公司（下稱台電） 及中華電信股份有限公司（下稱中華電信）電信杆遷移、馬 力光部落道路施工等因素而無法施工，且因第四、五工區變 更設計導致停工，則因上開因素無法施工之情形，被告依系 爭契約之約定，應予展延或免計工期。另本件依臺灣省土木 技師公會鑑定報告書（下稱鑑定報告）所示，關於第一至第 五工區之結算工期分別為116 、161 、116 、182 、199 天 ；復依系爭契約第6 條第2 款關於完工日之約定，系爭工程 僅1 個完工日，故系爭契約之完工日應為五工區中個別核准 不計工期（含展延工期）之最大值再加計60個日曆天來計算 系爭工程之完工日，則系爭契約之工期應以開工日即99年8 月12日加計199 天為計算。故原告於99年8 月12日申報開工 並於100 年3 月31日申報完工，實際施工日數為232 天，在 扣除上開199 天後，僅逾期33天，而非逾期126 天，二者相 差之93天應屬展延之工期，故被告自應返還已扣除之93天逾 期違約金合計1,125,188 元。
㈢再者，原告於99年9 月16日起開始施作「第五工區舊有擋土 牆及路面坍塌補強固結灌漿工程」之系爭工程契約以外項目 （下稱系爭搶修工程），惟第五工區舊有擋土牆及路面崩塌 之因素及責任歸屬，依鑑定報告所示，係因擋土牆之背填土 及牆基土壤入滲雨水、下邊坡開挖施工、鋼軌樁貫入深度不 足（擋土設施安全性不足）且設計採用6m鋼軌樁之貫入深度 設計不足等原因，故原告僅負20% 責任，被告應負80% 責任 。又關於系爭搶修工程工程款為3,816,535 元，在扣除百分 之10不計價之微型樁施作費63,236元後，尚有3,753,299 元 ，原告自得向被告請求給付系爭搶修工程80% 之工程款即3, 002,639 元。
㈣此外，關於原告在系爭搶修工程於99年9 月17日在第五工區 打設6m鋼軌樁33支之情形，由於該批鋼軌樁在暴雨狀態下並 不足以防止上邊坡舊有擋土牆之崩塌，若於下邊坡再開挖施 工，更容易造成整體邊坡及舊有擋土牆之滑動破壞，故原告
仍應擔負安全施工及擋土設施不足之部分施工責任。又考量 即使未開挖下邊坡，施工邊坡已處於不穩定之狀態，原告就 上開33支6m鋼軌樁之損壞責任僅負20% 之責任，則原告就打 設33支6m鋼軌樁之工程款298,551 元，在扣除20% 責任後， 尚得向被告請求給付250,782 元。爰依系爭契約及不當得利 或無因管理之法律關係提起本訴。並聲明：被告應給付原告 4,378,609 元及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之5 計算之利息；願供擔保，請准予宣告假執行 。
二、被告則抗辯略以：
㈠依系爭契約第4 條約定，系爭工程為總價承攬，並非實作實 算。又關於免計或展延工期之部分，監工單位鹿天工程顧問 有限公司（下稱鹿天公司）已於102 年7 月5 日認定依道路 養護科搶修紀錄予以計算。故關於因投89線塌崩無法施作自 99年8 月16日至99年9 月1 日、自99年9 月10日至99年9 月 30日免計工期應分別為21日、10日；99年9 月19日因凡那比 颱風過境，當天免計工期1 天；因投89線封閉道路施作橋樑 吊裝致無法進第四及第五工區施作，自99年11月16日至99年 11月29日免計工期14日，以上共計46日。又第二工區之中華 電信桿線遷移，惟因尚有其他地區可施作，且依原告施工日 誌之記載，亦有施工紀錄，即不得以此為由請求免計工期； 另第四、五工區變更設計期間，尚有第一、二、三工區可供 原告施作，原告即不得以此為由請求在上開變更設計期間免 計工期；再者，馬力光至部落之道路雖有車輛禁止通行之情 形，惟道路有一邊施工一邊可通行小客車之情形，且原告於 禁止車輛通行之期間亦有施工紀錄，即不須免計工期。 ㈡鑑定報告固認每一工區皆有獨立60個日曆天之契約工期，惟 若依上開解釋，可能造成有一工區不能施作工程、其他工區 可以進行工程，則該不可施作工程之工區將列入計算工期展 延，將導致延展工期之極大化，與系爭契約約定不符。另鑑 定報告並未重視系爭契約之精神及政府採購法第75條第1 項 規定，而未就原告於結算後，於一定期間內提出異議乙節為 考量，恐有違誠信。再者，鑑定報告僅以投89線主線道路是 曾影響工區對外通路作為展延工期之考量，惟未慮及尚有台 14甲線或台八線可通行至各工區，且原告之施工日誌亦有記 載投89線無法通行之日期尚有施工之情形。
㈢第五工區上邊坡處舊有擋土牆於99年8 月間會勘時已存在部 分裂縫，當時並未崩塌，且於99年9 月19日因凡那比颱風來 襲時，亦未造成第五工區邊坡舊有擋土牆及路面崩塌，而原 告在颱風過後，仍繼續施工，並開挖第五工區上邊坡擋土牆
之下方，因未施作任何擋土設施等防護措施，造成舊有上邊 坡處擋土牆之地基淘空，始導致原有擋土牆及路面於99年9 月29日崩塌。因此，原告上開行為造成舊有擋土牆及路面坍 塌，故依系爭契約第14條第16項及第17條約定，原告就系爭 搶修工程之部分應為原告施作之項目，且該工程款應為原告 自行負擔，不得再向被告請求工程款。再者，第四工區之部 分地主不同意施作基礎復建工程，原告轉而將第四工區未施 作之工程經費施作第五工區（包括第五工區邊坡之崩塌工程 ），故不得再請求系爭搶修工程之工程款。
㈣關於原告於99年9 月17日在第五工區打設6m鋼軌樁33支之情 形，固提出99年9 月25日鋼軌樁施作照片、99年9 月29日及 9 月30日牆面洗孔（含排水器安裝）為證，惟照片並無施工 日期且與鹿天公司會勘紀錄及會勘所拍之照片不同，恐有臨 訟製作之虞。至鑑定報告雖依原告所提工程預書作為施作工 程數量基礎，惟該工程預算書未經被告同意且未經監造單位 審核，實際施作數量尚屬有疑，且原告是否確有打設33支鋼 軌樁尚屬不明，且第五工區上邊坡舊有擋土牆及路面崩塌之 情形係可歸責原告，應由原告自行負擔所有費用。並聲明： 原告之訴駁回。若受不利判決，願供擔保，請准予宣告免為 假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於99年5 月5 日簽立系爭工程契約（工程名稱：發祥及 翠華村聚落基礎復建工程），工程地點：仁愛鄉發祥村、翠 華村，系爭工程共區分五個工區；契約總價計12,098,800元 。系爭工程係於99年8 月12日開工，於100 年4 月4 日竣工 ，於100 年4 月20日經被告驗收合格，並核發工程結算驗收 證明書，結算金額為11,619,868元（變更設計加帳2,289,22 4 元、減帳2,768,156 元，2,098,800+2,289,224-2,768,15 6=11,619,868元）。原告於驗收完畢申請給付工程尾款，遭 被告扣罰126 天逾期違約金1,524,448 元。 ㈡被告於99年12月1日以投府原建字第09900108950號函知原告 ：系爭工程因投89線塌崩致無法施作申請免計工期事宜乙案 ，依系爭契約第7 條人力不可抗拒因素第1 項、第2 項約定 ，同意自99年8 月16日～99年8 月20日等4 天、99年8 月21 日～99年9 月5 日等15天、99年9 月6 日～99年9 月7 日等 1 天、99年9 月8 日～99年9 月9 日等1 天，共計21天，准 予免計工期21日曆天。
㈢被告99年12月1日以投府原建字第09900108950號函知原告： 本案業經鹿天公司依系爭契約第7 條人力不可抗拒因素第1 項、第2 項約定，自99年9 月10日～99年9 月11日等1 天、
99年9 月16日～99年9 月17日等1 天、99年9 月21日～99年 9 月30日（扣除99年9 月22日）等8 天，共計10天符合免計 工期之規定，准予所請。
㈣被告99年10月18日以投府原建字第09900091880號函知原告 ：系爭工程因天候影響致無法施工，申請不計工期乙案，依 據工程契約第7 條約定，同意99年9 月19日當日，准予免計 工期1 日曆天。
㈤原告於99年10月5 日以（九九）偉倡字第261 號函知鹿天公 司：在第四工區因施工圖與現場現狀完全不符合，於99 年9 月28日大局及監造單位指示變更設計，原告無法施作，依系 爭契約申請第四工區停止施工免計工期。鹿天公司因而於99 年10月13日以鹿顧字第9910082 號函請被告裁示，經原告、 鹿天公司及施工地點地主於99年10月12日共同會勘，並製有 會勘紀錄表。被告於99年12月6 日以投府原建字第09900109 850 號函知原告：有關第四工區及第五工區擬辦理工程變更 設計事宜乙案，既經設計監造單位審查符合需求及契約相關 規定，本局同意辦理，並請設計監造單位鹿天公司依據核定 變更內容於文到3 日內，儘速編製變更設計預算書1 式4 份 報局，俾利辦理後續變更程序。被告於99年12月15日以投府 原建字第09900113480 號函知原告並檢送有關系爭工程變更 設計預算書圖，請原告儘速進場施工；並說明：一、依據本 局99年12月2 日同意變更設計簽呈及鹿天公司99年12月9 日 鹿顧字第9912083 號函辦理。二、本工程變更設計經費計12 ,093,158元與契約金額12,098,800元無超出原契約總價金， 且無新增項目，務請原告依契約工期儘速趕工，避免二次災 害情事發生。
㈥原告於99年11月1 日以投府原建字第09900097400 號函知中 華電信：系爭工程因電信光纖網路問題無法施作，請中華電 信協助遷移。
㈦原告於99年10月7日以（九九）偉倡字第265號函知鹿天公司 及被告，就系爭工程因凡那比颱風過境致無法施作，並檢附 村長見證證明書及路況照片，申請99年9 月17日至99年9 月 27日共計11天不計工期。
㈧兩造同意本件法定遲延利息起算日為103 年5 月1日。 ㈨兩造同意逾期違約金以每日12098.8 元計算。 ㈩系爭工程第五工區舊有檔土牆及路面於99年9 月29日晚上10 點30分崩塌。
原告於99年9 月16日起開始施作「第五工區舊有擋土牆及路 面坍塌補強固結灌漿工程」之系爭工程契約以外項目（即系 爭搶修工程）。
兩造間就系爭工程之履約爭議，於102 年12月27日經行政院 公共工程委員會調解不成立。
四、兩造爭執之事項：
㈠關於系爭工程：
⒈系爭工程之應免計工期、展延工期之日數為何？ ⒉被告就原告應請領之工程款，扣除126 天逾期違約金共計1, 524,448 元，是否合理？
㈡關於系爭搶修工程：
⒈第五工區舊有檔土牆及路面於99年9 月29日晚上10點30分崩 塌之原因為何？是否可歸責於原告或被告？如是？兩造歸責 比例分別為何？
⒉被告應否再給予原告關於系爭搶修工程之工期、工程款？若 可，原告就此部分得請求之工程款為若干？
⒊原告得否請求於99年9 月17日打設6m鋼軌樁33支共計298,55 1 元之工程款？若可，原告得請求之金額為若干？五、本院之判斷：
㈠兩造於99年5 月5 日簽立系爭契約（工程名稱：發祥及翠華 村聚落基礎復建工程），工程地點：仁愛鄉發祥村、翠華村 ，系爭工程共區分五個工區；契約總價計12,098,800元。系 爭工程係於99年8 月12日開工，於100 年4 月4 日竣工，於 100 年4 月20日經被告驗收合格，並核發工程結算驗收證明 書，結算金額為11,619,868元（變更設計加帳2,289,224 元 、減帳2,768,156 元，2,098,800+2,289,224-2,768,156=11 ,619,868元）。原告於驗收完畢申請給付工程尾款，遭被告 扣罰126 天逾期違約金1,524,448 元等情，為兩造所不爭， 堪認屬實。
㈡按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料 者，其材料之價額，推定為報酬之一部。報酬應於工作交付 時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第49 0 條、第505 條第1 項分別定有明文。次按解釋意思表示， 應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，雖為民法第 98條所明定。則解釋契約，固須探求當事人立約時之真意， 不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意， 無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法 院17年上第1118號判例參照）。本件原告主張其就系爭工程 僅逾期33天，而非逾期126 天，二者相差之93天應屬展延之 工期，故被告自應返還已扣除之93天逾期違約金合計1,125, 188 元等語，為被告所否認並以前詞置辯。經查： ⒈觀諸系爭契約第4 條第2 項之約定：系爭工程之工程款係按
照實做數量結算，即以系爭契約中所列履約標的項目及單價 ，依竣工實做結算數給付等語（見本院卷一第6 頁）。足見 兩造係約定採用「實做實算」方式給付工程款，則被告之主 要給付義務為給付承攬報酬與原告之主要給付義務為完成系 爭工程之工作，互為對待給付之關係。又兩造關於原告已經 完工，被告應給付工程款，並無爭議，惟重點在於逾期扣罰 款及系爭搶修工程之工程款應否給付等問題，足認原告已依 債之本旨履行系爭契約之主要給付義務，被告即應有踐行給 付系爭工程工程款之義務。
⒉又系爭契約第6 條約定：廠商應於簽約日之次日起7 日內開 工，並於開工之日起60日曆天（日曆天完工）完成履約標的 之供應。本件採日曆天計，星期六、日、國定假日或其他休 息日均計入工期（春節3 日、清明節1 日、端午節1 日及中 秋節日1 日等民俗節日不計工期）。除人力不可抗拒因素外 ，廠商不得以任何理由，向機關申請延長工期。但非歸責於 廠商之責任經機關認可停工者，不在此限。非歸責於廠之責 任，經機關認可停工，其停工部分應免計工期或延長工期。 第7 條第1 款、第2 款、第6 款、第8 款約定：前條所稱人 力不可抗拒之因素，係指：山崩、地震、颱風、豪雨、惡劣 天候或洪水所造成之意外災害；工地對外通路遭遇災害，致 交通連續中斷；機關依法或行政命令下達停工；其他經機關 認定確屬人力不可抗拒者等語（見本院卷一第7 頁）。原告 主張系爭工程因投89線道路塌崩致無法施作、凡那比颱風來 襲、因台電及中華電信電信杆遷移、馬力光部落道路施工等 因素而無法施工，且因第五工區變更設計導致停工，應予展 延或免計工期96天等語。茲說明如下：
⑴依系爭契約第6 條約定，契約工期係以日曆天精神為計算， 且系爭工程分為五工區，而系爭契約並未針對各工區之工程 訂定相關施工順序或個別工區之工期，復考量各工區處於獨 立之位置及無互相干擾或施工順序之情形，則各該五工區均 在系爭工程申報開工起60個日歷天內完成即可；又系爭契約 僅約定1 個完工日，故系爭契約之完工日應為五工區中個別 核准不計工期之最大值，再加上60個日曆天，始為系爭工程 之完工日乙節，洵堪認定。
⑵99年8 月16日至99年9 月9 日之施工期間： ①原告主張應以99年10月29日（九九）偉倡字第301 號函之內 容予以免計工期24天（見本院卷一第176 頁至第179 頁）； 被告抗辯應依道路養護科搶修工期之開完工內容認定（即施 工天數）並依系爭契約第7 條人力不可抗拒因素第1 項、第 2 項約定同意自99年8 月16日～99年8 月20日等4 天、99年
8 月21日～99年9 月5 日等15天、99年9 月6 日～99年9 月 7 日等1 天、99年9 月8 日～99年9 月9 日等1 天，共計21 天免計工期等語（見本院卷二第39頁至第46頁）。 ②本院審酌以一般情形而言，大多係道路使用者通報主管機關 後，再由搶修單位開工進行搶修或搶通，故道路通常於通路 養護科申報開工前即已中斷，且於搶修或搶通過程中，工程 單位雖尚未申請完工，惟為便利使用者通行，通常於申請完 工日前即可能已開放部分路段或時段，或限制車輛大小先行 通行。然在本件投89線道路塌崩之情形，兩造均未能提供明 確道路中斷及搶通之相關資料，故若依道路養護科搶修工期 之開完工內容（見本院卷二第39頁至第46頁）認定系爭工程 受投89線道路坍塌中斷影響之天數，應係較為客觀之基準。 而上開基準係依南投縣政府土木科搶通單位關於投89線塌崩 處表中「施工天數」之日期為認定（見本院卷一第179 頁） ，則被告關於免計工期之日數係以道路搶通之施工天數作為 基準，而非以原告實際無法使用台89線進出工區為計算基準 乙節，應堪認定。
③又系爭工程之地理位置分散為五工區，若考量道路中斷處至 工區之車行時間，則道路中斷搶通之時間，並不等同施工人 員可至現場施工之時間，尚須加上由道路中斷處前往工區之 時間；且投89線路況長期不佳，進入各工區之支線道路相當 狹小、坡度陡峭，車行速度較慢，將使施工人員前往工區花 費更多時間，即可能發生投89線於中午時段搶通，施工人員 於該日即無法或放棄前往工區，實難強令施工人員於該日須 再前往工區。舉例而言：依南投縣政府土木科搶通單位關於 投89線塌崩處表中「施工天數」記載：「8 月16日開工、8 月20日竣工，施工天數為4 天」等語（見本院卷一第179 頁 ），被告即依此記載而免計工期4 天；然而，上開資料僅記 載日期，並未記載時間點，除非搶通時段為凌晨或於凌晨竣 工，否則該搶通工程對道路使用者之通行影響天數應較上開 記載之施工天數多1 天。故依此情形，對於免計工程之計算 ，應以搶通工程開工日至竣工日之天數計算較為合理（即5 天），而非單以施工天數為計算（即4 天），故上開期間應 予免計5 天始為公允。
④基上，若依道路養護科搶修工期之開完工內容認定系爭工程 受投89線道路坍塌中斷影響之天數，雖較為客觀，惟究非以 原告無法實際通行道路為計算，對原告較為不利且嚴苛。因 此，系爭契約第7 條第8 款關於工地對外通路遭遇災害，致 交通連續中斷，應予免計工期之部分，應予寬列，且因原告 上開函文所示情形較符合當時道路通行情形，自得採原告上
開函文所示日期作為免計工期之基準。是以，99年8 月16日 至99年9 月9 日之施工期間，應免計24天。 ⑶99年9 月10日至99年9 月30日之施工期間： ①被告99年12月1 日以投府原建字第09900108950 號函知原告 同意依契約第7 條人力不可抗拒因素，自99年9 月10日～99 年9 月11日等1 天、99年9 月16日～99年9 月17日等1 天、 99年9 月21日～99年9 月30日（扣除99年9 月22日）等8天 ，共計10天免計工期乙節，為兩造所不爭。惟對於免計工程 之計算，應以搶通工程開工日至竣工日之天數計算較為合理 乙節，業如上述，則依此計算原應予免計14天（含99年9 月 22日中秋節）。又觀諸原告施工日報表（見本院卷一第228 頁至第238 頁），足見原告於99年9 月16日在第五工區上邊 坡既有擋土牆完成打設10支鋼軌樁及部分鋼筋彎紮組立進料 、鋼筋之材料取樣及送驗；另依鹿天公司99年10月4 日鹿顧 字第0000000 號所附99年9 月30日會勘紀錄（見本院卷二第 138 頁至第139 頁），原告及鹿天公司均有人員至現場會勘 。則99年9 月16日、99年9 月30日等2 天應有人員機具進場 且不受道路中斷之影響，而不應予免計工期等情，堪可認定 。故99年9 月10日至99年9 月30日之施工期間，因工地對外 通路遭遇災害，致交通連續中斷應免計工期12天（計算式： 14-2=12 ）。
②被告99年10月18日以投府原建字第09900091880號函知原告 ：系爭工程因天候影響致無法施工，依系爭契約第7 條約定 ，同意99年9 月19日當日，准予免計工期1 日曆天乙節，為 兩造所不爭。惟依被告所提逐日氣象資料（見本院卷一第98 頁），99年9 月19日當日降下233 毫米雨量，為超過200 毫 米以上相當於大豪雨等級之雨量；復參以被告所提99年度搶 通（險）救災工程- 投89線道路中斷搶險、強通（修）工作 廠商開、完工日程表（見本院卷一第90頁至第91頁），足見 投89線4K等公里處係於99年9 月21日始開工進行道路中斷搶 通作業，則投89線道路於99年9 月20日應已發生道路坍塌中 斷乙節，洵堪認定。故依系爭契約第7 條第2 款約定，除99 年9 月19日以外，尚有99年9 月19日、9 月20日應予免計工 期。此外，關於99年9 月17日（已免計工期）、9 月18日則 因颱風來臨前9 月17日村長通知強制撤村，9 月18日氣象局 發佈颱風警報等情（見本院卷一第166 頁），則99年9 月18 日依系爭契約第7 條第1 款颱風所造成之意外災害、第6 款 機關依法或行政命令下達停工之情形，亦應予免計。 ③基上，99年9 月10日至99年9 月30日之施工期間，除上開12 天以外（含99年9 月22日中秋節），尚有9 月18日、9 月19
日、9 月18日3 天，共計15天應免計工期（計算式：12+3=1 5 ）。
⑷原告主張其因受第四、五工程變更設計，應予展延工期等語 。茲審酌如下：
①就第四工區之部分：
依原告之施工日報表（見本院卷一第239 頁至第240 頁）， 原告於99年10月1 日至10月3 日施工後，始處於未進場施工 狀態，復於99年12月1 日始有載運鋼軌樁至第四工區進行工 程備料之工作，並於12月4 日打設鋼軌樁；而被告係於99年 12月6 日始發文同意變更設計並於12月15日寄發變更設計預 算書圖並要求原告進場施工（見本院卷一第28頁，前開兩造 不爭執之事項㈤）。則依工程慣例而言，變更設計之重新開 工日應於原告收到變更設計預算書圖及進場施工通知後，被 告應會給予原告3 日備料期間，足見原告應係12月1 日前即 接獲被告或監造單位指示並合意於尚未收到變更設計預算書 圖前即先至第四工區施工。故第四工區變更設計之停工日期 應為99年10月4 日至99年11月30日共計58天。則依系爭契約 第8 條第第1 項第3 款約定因系爭工程辦理變更設計應予延 長工期58天，且不計算逾期違約金，在扣除99年11月16日至 11月29日已免計工期之14日，故第四工區因變更設計停工應 再個別予以展延工期44天。
②就第五工區之部分：
系爭工程第五工區舊有檔土牆及路面於99年9 月29日晚上10 點30分崩塌，為兩造不爭之事實；又參以監工日報表記載第 五工區於99年9 月16日當日於第五工區上邊坡既有擋土牆完 成打設11支鋼軌樁及完成部分筋彎紮組立進料及鋼筋之材料 取樣及送驗之工作，迄至99年10月1 日、10月5 日至10月11 日、11月1 日至11月2 日始再至第五工區施工。堪認原告於 99年10月1 日後至第五工區施工，應是進場施作舊有擋土牆 崩塌現場之緊急安全維護處理工作（即系爭搶修工程），並 非屬系爭工程原有內容，而與第五工區變更設計應予展延工 期無關。又依原告會同鹿天公司於99年9 月30日、10月1 日 會勘紀錄（見本院卷二第139 頁、第142 頁），鹿天公司表 示將繪製舊有擋土牆倒塌後新增變更設計方案等語，惟原告 初始並未同意，迄至99年12月6 日始同意變更設計並於12月 15日寄發變更設計預算書圖並要求原告進場施工（見本院卷 一第28頁，卷二第128 頁至第133 頁、第113 頁，前開兩造 不爭執之事項㈤），復依監工日報表之記載，原告於99年12 月27日至第五工區進場。則依工程慣例而言，變更設計之重 新開工日應於原告收到變更設計預算書圖及進場施工通知後
，被告應會給予原告3 日備料期間，原告始能進場施工並開 始計算工期。惟本件未有原告因第五工區舊有擋土牆崩坍報 請被告核准第五工區停工及開始停工日之相關資料，亦無被 告何時同意鹿天公司開始進行第五工區變更設計之文件，然 自99年9 月29日舊有擋土牆崩坍後，第五工區除系爭搶修工 程以外，應處於停工狀態，迄至99年12月27日原告始能再進 場施工，堪認第五工區在變更設計完成前即99年12月15日前 ，應屬不可施工之狀態，則第五工區變更設計之停工日期應 為99年9 月30日至99年12月15日共計77天，方為合理。則依 系爭契約第8 條第1 項第3 款約定因系爭工程辦理變更設計 應予延長工期77天，且不計算逾期違約金，且於扣除99年11 月16日至11月29日已免計工期之14日，故第五工區因變更設 計停工應個別予以展延工期63天。
⑸原告主張99年12月15日至100 年1 月23日因投89線路況無法 進入工區，惟經被告認定上開期間仍可由台14甲線進出工區 施作而未准予免計工期。茲審酌如下：
①依施工日報表記載，原告於99年12月7 日後第一、二、三工 區即無進場施工紀錄，是原告主張上開期間因投89線路況無 法進入工區，應係指第四、五工區。
②本院審酌若採行替代道路前往第四、五工區，除有通行時間 增加之情形外，該替代道路之路線是否亦同受有路況不佳之 情形，尚非無疑，故被告以原告尚可通行替代道路進入第四 、五工區施工而未准予免計工期，稍嫌速斷。另被告就准駁 免計工期之標準係依道路養護科搶修工期之施工日數為認定 ，且主要係就投89線主線道路是否有道路中斷搶通工程施工 之情形為判斷，則上開資料並未見有考量替代路線之因素存 在，故本院認本件仍應回歸當時考量之投89線路況是否符合 系爭契約第7 條第2 款約定為認定，並以原告之施工人車於 上開期間是否確無人車進入為判斷較適宜。
③再者，依監工日報表記載原告僅於99年12月15日、12月16日 、12月17日、12月26日，100 年1 月10日、1 月12日、1 月 13 日 、1 月21日共計8 天無人及機具前往第四、五工區。 ④基上，99年12月15日至100 年1 月23日因投89線路況無法 進入工區，僅限於第四、五工區予以免計工期8天。 ⑹原告主張因道路禁止通行無法施工之部分：
①100 年1 月28日至100 年2 月14日馬力光至部落道路施工之 情形：
依原告所提100 年1 月28日至100 年2 月14日馬力光至部落 道路施工之告示牌（見本院卷一第119 頁），足見100 年1 月28日至100 年2 月14日共計18天，馬力光至部落道路施工
雖有禁止大型車輛通行，惟尚可供中小型車輛進出工區。再 參以原告之施工日報表之記載（見本院卷一第306 頁），足 見原告除於100 年2 月10日在第四、五工區完成模板工程20 平方公尺以外，並未完成其他施工項目。堪認上開道路施工 禁止大型車輛通行之情形，應非可歸責原告，即應予以展延 工期。再者，審酌上開已完成模板施工數量20平方公尺及尚 有原先配置於工區之挖土機可進行部分回填工作而言，正常 進度應於2 天內可完成，該工程即可不受禁止通行影響。是 就第四、五工區就此部分應予展延工期16天（計算式：18-2 =16 ）。
②100 年2 月14日至100 年2 月28日馬力光至部落道路施工之 情形：
依原告所提100 年2 月14日至100 年2 月28日馬力光至部落 道路施工之告示牌及相關照片（見本院卷一第52頁、第53頁 ），足見上開路段之施工，為方便人員及車輛通行，應會採 半半施工之方式。復參以監工日報表之記載，原告於100 年 2 月16日至2 月19日、2 月21日至2 月27日均有出工人數施 作、重要機械之出勤數、實際完成數量等記載，足見上開道 路雖有半半施工情形，惟因該情形並非交通連續中斷，且原 告應可配合道路半半施工而調整機具材料之運送時間，尚不 致使系爭工程要徑作業完全無法進行或處於停工狀態。是上 開情形，依系爭契約第8 條之約定，應不予展延工期。 ③100年3月9日至3月20日投89線29K至37K施工之情形： 依監工日報表之記載，原告於100 年3 月9 日至3 月20日均 有出工人數施作、重要機械之出勤數等記載，足見上開道路 施工情形，並未實質造成工區對外交通連續中斷之情形，故 依系爭契約第8條約定，應不予展延。
⑺原告主張因電信桿遷移而無法施工之情形：
①依施工日報表之記載（見本院卷一第240 頁、第256 頁）， 第一工區內，台電四區25分21枝電信桿遷移於99年10月1 日 完成；第二工區內，中華電信光纖電線遷於於99年11月4 日 完成。又依第一、二工區之施工圖所示（見本院卷三第7 頁 至第13頁），第一、二工區均包含路面及下邊坡擋土牆施工 ，若施工路線範圍有設置電桿或管線應辦理遷移始不妨礙工 程進行。而上開施工路線施工範圍之道路主管機關為被告， 則被告依系爭契約第14條第20款約定，在原告施工前（即申 報開工前）應負有排除地上物義務。
②再者，第一工區預定於99年8 月13日施工，惟台電於99年10 月1 日始遷移完成，共計延誤50天；第二工區預定於99年9 月21日施工，惟中華電信於99年11月4 日始遷移完成，共計
延誤45天。是以，第一、二工區應分別展延50天、45天工期 。
⑻綜上，自99年8 月12日申報開工至100 年3 月31日申報完工 日之期間，各工區免計工期之天數為：第一工區56天、第二 工區101 天、第三工區56天、第四工區122 天、第五工區13 9 天（詳如附件）。
⒊又系爭契約之完工日應為五工區中個別核准不計工期之最大 值，再加上60個日曆天，始為系爭工程之完工日乙節，業如 上述；而依上開各工區免計工期之日數再加計60天計算完工 日，依最大值之第五工區139 天加計60天後，即應以199 天 為計算完工日。是本件原告於99年8 月12日申報開工，申請 完工日為100 年3 月31日，實際施工天數為232 天，故違約 日數應為33天（計算式：232-199=33）。此外，鑑定報告亦 同此見解。是原告主張其在系爭工程應僅違約33天乙節，應 可採信。
⒋另系爭契約第22條第1 項約定：逾期違約金，以日為單位， 廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契 約總價額千分之1 計算逾期違約金等語（見本院卷一第17頁 ）。則由上開約定可知，該違約金係以強制債務人應按期施 工且應於期限內完工之履行為目的，乃在確保債權效力所約
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