臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 107年度簡字第18號
民國107年10月3日辯論終結
原 告 宏醫生技股份有限公司
法定代理人 温宏星
被 告 桃園市政府
代 表 人 鄭文燦
訴訟代理人 江昭諄
許憶蘋
上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部民
國107 年2 月2 日衛部法字第1060031579號訴願決定（原處分案
號為被告106 年9 月27日府衛食管字第1060224907號），提起行
政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件係原告不服行政機關所為新台幣（下同）40萬元以下罰 鍰之處分而涉訟，依行政訴訟法第229 條第1 項及第2 項第 2 款規定，應由地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院，並 適用簡易程序。
二、事實概要：
緣基隆市衛生局於民國106 年6 月26日8 時57分查獲原告於 吉隆有線電視股份有限公司第80頻道（東森購物4 台），刊 播「宏醫雙效抗氧化健康咖啡組」食品廣告（下稱系爭廣告 ），內容述及：…抗肥極度瘦…抗氧化能力頂天…解決陳年 脂肪、打造年輕體質…（案例分享）體重62（公斤），請她 喝2 週時間，體重變57（公斤），代謝率從1038提升至2105 ，身體年齡56歲回到35歲，保證期間都沒有忌口…（來賓） （前後照片比對）我真的瘦5 公斤…等詞句，經移送被告處 理，被告認上述廣告違反「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇 張易生誤解或醫療效能之認定基準」之涉及誇張或易生誤解 之詞句（涉及生理功能、改變身體外觀等之詞句），認有違 反食品安全衛生管理法第28條第1 項規定，乃依同法第45條 第1 項及桃園市政府處理違反食品安全衛生管理法案件裁罰 基準規定，以106 年9 月27日府衛食管字第1060224907號行 政裁處書（下稱原處分），裁處原告罰鍰新臺幣（下同）26 萬元，原告不服，提起訴願，經衛生福利部將訴願駁回，原 告仍有不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以（詳細內容參見卷內之起訴狀及歷次文狀）：
㈠本件被告據以作成原處分之裁罰，乃係以系爭食品廣告違反 「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之 認定基準」（下稱「認定基準」）所涉及生理功能、改變身 體外觀等為由。觀諸上開認定基準，衛福部固曾訂之，惟核 其性質，充其量僅屬行政機關對內實務操作之「行政規則」 ，並非經由法律授權對外發生法律拘束效力之「法規命令」 。惟食品安全衛生管理法第28條第4 項既已授權主管機關依 一定程序訂定法規命令以補充同法第28條第1 項所稱「不實 、誇張或易生誤解」規定之不足者，揆諸司法院大法官釋字 第524 號意旨，主管機關即應予以遵守，不得捨法規命令不 用，而改以發布規範行政體系內部事項之行政規則為之替代 。上開認定基準顯非法規命令，充其量僅居於「行政規則」 之位階，原處分竟逕依僅屬「行政規則」位階之認定基準， 遽以作為認定是否就系爭食品廣告進行裁罰之唯一依據，已 與法律保留及授權明確性原則明顯相悖！更遑論原處分逕行 反客為主而機械式僵化認定一有違反「認定基準」所載文字 者則一概皆係違法，已悖離法律位階之效力，且凡列載於認 定基準中之文字即一律不許刊登於食品廣告，其對商業言論 之限制，顯已逾越必要性原則，難認合法！
㈡退萬步言，縱認毋須排斥上開認定基準而不用，惟仍應審查 其適法性，衡以「誇張、易生誤解」本屬「不確定法律概念 」，人民之行為是否構成上開要件，全憑被告機關之主觀片 面認定，一般人更難以輕易辨明！本件食品安全衛生管理法 既係使用「不確定法律概念」，則於具體個案涵攝「不確定 法律概念」過程自應符合該規定之立法意旨，不得流於恣意 ，仍應審酌具體個案情形，於涵攝過程一一審查認定基準之 操作規則，始能判斷是否構成「不實、誇張或易生誤解」， 而不應流於執法者主觀價值偏好之恣意。原處分不察，未詳 予究明系爭廣告中介紹產品及說明所述及「案例分享：體重 62公斤，請他喝2 週時間，體重變57公斤，代謝率1038提升 至2105，身體年齡56歲提升至35歲，保證期間都沒有忌口」 、「（來賓）（前後照片比對）我真的瘦5 公斤」等涉及體 重減輕等詞句，僅係單純由相關案例分享自身曾經體驗系爭 食品後減重成功之心得與經驗。此外系爭廣告內有關「宏醫 雙效升級版、超強松樹醇、1 包→抗肥極度瘦」、「抗氧化 能力頂天、打破代謝停滯期、解決陳年脂肪、打造年輕體質 」等語，所涉及「咖啡因」與「抗氧化」及「減重」間關聯 性之資訊，一般民眾本可輕易自網路上查詢確認。而網路健 康新知平台向民眾宣導之衛教資訊，亦引述台中慈濟醫院營 養師之建議，明確指出與系爭食品廣告所引述「咖啡可減輕
甩肉難度」、「咖啡能打擊脂肪」之相同用語，在在指出與 「減重」間之關聯性，是系爭廣告內容實無「誇張或易生誤 解」之情。
㈢另依被告自陳之裁罰基準，係規定「不同品項應分別計次違 法行為」，惟被告就本件裁罰「計次」之計算有誤，把原告 公司其他產品違規廣告的次數也算進來本件的次數，如被告 107 年7 月20日函文提出的補充答辯一狀第3 頁附表，提到 之前的違規次數有大豆卵磷脂，這明顯跟本案的商品咖啡不 同，不應該一併計入本件的次數。據上足證被告之原處分裁 罰有誤，應予撤銷。
㈣聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
四、被告抗辯略以：
㈠原告於前揭時、地刊播之系爭食品廣告，內容述及前揭事實 概要欄所載詞句一情，業據原告委託謝姓代理人於接受原處 分機關衛生局約談時坦承在案，此有基隆市衛生局查獲疑似 違規廣告監測表、被告所屬衛生局106 年7 月19日約談紀錄 之影本資料及違規光碟在卷可參。系爭廣告宣稱食用該產品 可產生抗氧化能力、打造年輕體質，且有減肥之功效，被告 審認系爭廣告內容有涉及誇張或易生誤解之情形，違反食品 安全衛生管理法第28條第1 項規定之事實明確。另查原告前 因刊播其他食品廣告，違反同條第1 項、第2 項規定，業經 被告前以106 年2 月10日府衛食管字第1060028315號行政裁 處書、106 年3 月28日府衛食管字第1060054792號行政裁處 書分別裁處152 萬元（共4 件產品，其中2 件各罰60萬元， 另2 件各罰16萬元）、24萬元罰鍰在案，顯見原告應已知悉 食品安全衛生管理法對於食品廣告之規範與限制，考量原告 應受責難程度（1 年內多次刊播違規食品廣告）及違規行為 所生影響（利用電視媒體刊播違規食品廣告影響範圍遍及全 國各地），被告乃於法定罰鍰額度內（4 萬元以上400 萬元 以下），就原告刊播之系爭廣告裁處26萬元罰鍰，揆諸前揭 規定，尚無不合。
㈡原告主張系爭認定基準違反法律保留、授權明確性原則、憲 法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則等語，惟按「 主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示 ，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職時之依據，是法 律中有以不確定之法律概念規定者，主管機關基於執行法律 之職權，於未逾越法律之規定，自得就此等不確定之法律概 念，訂定必要之解釋性行政規則，以為行使職權、認定事實 、適用法律之依據。…行政院衛生署上開公告關於『食品廣 告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表』（按：即
認定基準之前身）…並未逾越法律之規定，且未對人民權利 之行使增加法律所無之限制，自無違反法律保留原則及授權 明確性原則」最高行政法院95年裁字第529 號裁定（被證1 ）著有明文，是認定基準並無違反法律保留等問題。另按「 原處分機關認定系爭廣告違反食安法第28條第2 項規定，禁 止食品之標示、宣傳或廣告不得有不實、誇張、易生誤解之 情形，旨在保障消費者獲得真實而完整之資訊，維護國民健 康與消費權益，為增進公共利益所必要，與憲法第11條保障 人民言論自由及第23條比例原則均無違背。」（參照臺北高 等行法院106 年度訴字第1324號判決，被證2 ），是認定基 準並無違反憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則 等問題。
㈢原告雖稱刊播系爭廣告完全無任何獲益，罰鍰竟高達26萬元 ，原處分顯然違反比例原則，且有裁量怠惰之瑕疵；又前2 次處分（按：106 年2 月10日及106 年3 月28日行政裁處書 ）已進入行政爭訟程序，尚未經司法機關作成判決，不應作 為原處分從重裁處之依據等語。惟查，依卷附原告提供之「 商品置入節目查詢」資料所示，原告於稽查當日（106 年6 月26日）有銷售系爭商品之事實，是其未檢附相關證據資料 即空言主張刊播系爭廣告完全無任何獲益，實難採憑；另按 行政罰法第18條第1 項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政 法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義 務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」，顯見原告違 法所得之利益，僅為原處分機關裁量罰鍰額度之參考因素之 一（非全部），而如前所述，本件原告先前刊播其他違規食 品廣告，經被告以106 年2 月10日、106 年3 月28日行政裁 處書分別裁處152 萬元、24萬元罰鍰在案，然原告又於電視 頻道刊播系爭廣告，影響範圍遍及全國各地，被告審酌原告 應受責難程度及所生影響而裁處其26萬元罰鍰，應屬適當， 尚無違反比例原則或有裁量怠惰之違法。又若如原告所稱原 處分機關之前2 次處分（106 年2 月10日及106 年3 月28日 行政裁處書）尚繫屬於法院，則於法院作成撤銷處分之確定 判決前，該等處分仍具有效力，是被告依據該等處分之情形 ，裁處原告26萬元罰鍰，應無不合。是原告所述均難執為有 利之論據，原處分應予以維持。
㈣聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：
㈠前揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點外，其餘為兩造 所不爭執，並有被告提出之原處分卷與訴願機關提出之訴願 卷內所附之各該資料（詳後述）在卷可憑，故足信屬實。
㈡依兩造所述，可知本件爭點應為：原告於電視購物頻道所播 放「宏醫雙效抗氧化健康咖啡組」產品之系爭廣告內容，是 否有涉及「誇張或易生誤解」之詞句？【亦即，被告認定原 告之系爭廣告違反食品安全衛生管理法第28條第1 項，而依 同法第45條第1 項，依原處分對原告裁處罰鍰26萬元，究有 無違誤？】茲析論如下：
1.按食品安全衛生管理法第1 條規定：「為管理食品衛生安全 及品質，維護國民健康，特制定本法。」，第3 條規定：「 本法用詞，定義如下：食品：指供人飲食或咀嚼之產品及 其原料。」、第28條規定：「（第1 項）食品、食品添加物 、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容 器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生 誤解之情形。（第2 項）食品不得為醫療效能之標示、宣傳 或廣告。」，第45條第1 項規定：「（第1 項）違反第28條 第1 項…者，處新臺幣4 萬元以上400 萬元以下罰鍰；違反 同條第2 項規定者，處新臺幣60萬元以上500 萬元以下罰鍰 ；…。」。
2.查原告於前揭時、地，在東森購物4 台刊播「宏醫雙效抗氧 化健康咖啡組」食品之系爭廣告，其內容包含前揭事實概要 欄所載之前述詞句等情，有被告提出之電視廣告影片光碟1 份在卷為憑（置本院卷證物袋），並為原告所不爭執，足信 屬實。
3.按廣告內容有無涉及「誇張或易生誤解」之情形，應綜合其 所使用之文字、敘述、圖像及符號等，以所傳達消費者訊息 之整體表現認定之。從廣告所傳達予消費者訊息之整體表現 觀察，若有暗示或影射該產品具改善體質之功效，實質上涉 及生理功能或改變身體外觀，在客觀上易引起消費者有使用 該產品後得預防上述疾病及改善生理狀態等整體印象及效果 ，進而引起購買慾望者，即屬有誇張或易生誤解之情形。 4.觀諸系爭廣告之內容，係由主持人與來賓聊天之方式，對系 爭產品加以討論及說明，其內容述及：…抗肥極度瘦…抗氧 化能力頂天…解決陳年脂肪、打造年輕體質…（案例分享） 體重62（公斤），請她喝2 週時間，體重變57（公斤），代 謝率從1038提升至2105，身體年齡56歲回到35歲，保證期間 都沒有忌口…（來賓）（前後照片比對）我真的瘦5 公斤… 等語（以上詳參卷附之影片光碟），則由前揭詞句以觀，足 使一般觀眾因而產生食用系爭產品後將可迅速減重並提高身 體代謝率、且完全不用忌口之認知，核諸前開說明，應認確 屬「誇張或易生誤解」之情形【按：本院並未採用衛福部所 定「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能
之認定基準」，是於此即不贅論原告所爭執該認定基準之效 力及位階等問題，附此敘明】。從而，被告認定原告之前揭 廣告內容違反食品安全衛生管理法第28條第1 項規定，因而 加以裁罰，尚無不合。
5.再按，「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不 作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」「 逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」分別為行政 訴訟法第201 條、第4 條第2 項所規定。亦即行政法院對於 行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於裁量 權之行使，如行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權 限或濫用權力之情形，應以違法論，行政法院得予以撤銷。 又按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程 度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量 受處罰者之資力。」，行政罰法第18條第1 項亦有明文，是 以，被告於裁處罰鍰時，自得考量原告違法行為之動機、目 的、預期之不當利益、對食安管理之危害程度、危害食安管 理之持續期間、所得利益，違法事業之規模、經營狀況等， 違法類型曾否經導正或警示、事業或經營者以往違法次數及 類型、間隔時間、悛悔實據、配合調查等態度暨綜合其他判 斷因素，而為決定。
6.按衛福部（中央主管機關）依食品安全衛生管理法第55條之 1 規定授權，於104 年6 月22日公布「食品安全衛生管理法 行政罰行為數認定標準」（自公布日施行），其第3 條規定 「實施違反本法第28條廣告限制規定之行為者，依下列基準 判斷其行為數：一、不同品項之產品。二、不同版本之廣告 。三、不同刊播媒介之個數。四、不同日之刊播。」。而被 告桃園市政府（直轄市主管機關）為處理違反食安法案件， 建立執法公平性，以期減少爭議及行政爭訟之成本，於106. 6.1 訂定公布「桃園市政府處理違反食品安全衛生管理法案 件裁罰基準」（自公布日即日生效，下稱裁罰基準），其中 關於違反食品安全衛生管理法第28條第1 項者，在附表第29 項規定：「一、依違規次數裁罰：㈠第一次：4 萬元至80萬 元。㈡第二次：6 萬元至160 萬元。㈢第三次：8 萬元至 240 萬元。㈣第四次：10萬元至320 萬元。㈤第五次以上： 12萬元至400 萬元。㈥同一品項之廣告，於同一日，在不同 媒介刊登者，每增加一媒介罰鍰加重1 萬元。㈦不同品項之 廣告應分別計次違法行為。」（參本院卷第199-200 頁）， 經核被告之上開裁罰基準，與食品安全衛生管理法第28條第 1 項規定、及中央主管機關所訂定該法之「行政罰行為數認 定標準」，均無抵觸，且其裁罰金額亦無明顯違反比例原則
或公平原則之情，是本院認為被告引用上開裁罰基準作為 本件原處分之裁罰依據，尚無不合，應屬可採。 7.經查，被告係認定本件原告違反食品安全衛生管理法第28條 第1 項規定，則依同法第45條第1 項規定，得處4 萬元以上 4 百萬元以下罰鍰。原處分對原告裁處之罰鍰26萬元，固未 逾越法律規定之上限額度，然依原告受處罰之違規事實情節 ，考量立法授權之目的，原告違反食品安全衛生管理法上義 務行為應受責難程度、所生影響及所得之利益等情，是否已 達應裁處「26萬元」之情事，觀諸原處分卷內尚乏具體之判 斷事證而屬尚有未明。且經本院於審理中質之被告何以本件 裁罰26萬元？被告分別陳稱略以：「本件26萬元的裁罰金額 ，是因為原告從104 年開始，先前就有不同品項的產品違規 ，在裁罰基準表訂定之前，被告是按照4 萬、6 萬、9 萬、 12萬、16萬、24萬元的次序裁罰，後來106 年6 月裁罰基準 表訂定之後，就遇到本件的產品廣告違規，所以就按先前的 24萬元再加上2 萬元為26萬元，加以裁罰。」（見本院卷一 第168 頁107.6.20筆錄背面）、「（法官問：前述『按先前 的24萬元再加上2 萬元為26萬元』，所述2 萬元之理由為何 ？）被告稱：106 年6 月的裁罰基準表，規定依違規次數裁 罰，第一次4 萬元起跳，第二次6 萬元起跳，差額是2 萬元 。」等語（見本院卷二第124 頁107.10.3筆錄），惟觀諸前 揭被告自行訂定之裁罰基準，於附表第29項第一點乃明定： 「㈦不同品項之廣告應分別計次違法行為」，而被告亦不否 認：其針對原告本件「宏醫雙效抗氧化健康咖啡組」產品之 系爭廣告係第一次裁罰（參本院卷一第231 頁被告所整理之 裁罰情形一覽表），被告復自陳略以：「依106 年6 月訂定 之裁罰基準表，假設原告是第一次違規，應裁罰的金額就是 最低的4 萬元，依裁罰基準表就是規定裁罰金額4 萬元至80 萬元，這範圍很大，但被告原則上一般情形，是以最低額裁 罰」、「本件是考量原告先前違規情形」、「如果從104 年 開始算，原告（其他產品）違反食安法第28條第1 項之次數 已經有10次違規」（以上見本院卷二第124 頁背面之107.10 .3筆錄），並稱「（本件）被告是以（原告）違反食安法的 次數來計次，而不是依不同品項違規次數認定，因為若同一 商品改用不同名稱來廣告，若被告因此只能分別計次，這樣 也不合理。」（見本院卷二第124 頁107.10.3筆錄）。據上 可知，本件被告對原告裁處26萬元罰鍰之理由，已違反其自 行訂定之前揭裁罰基準，顯有濫用裁量之違誤，是原告主張 應予撤銷一節，即屬有據。
8.末以，罰鍰之裁處係屬行政機關之裁量權，本件原告雖有違
反食安法第28條第1 項之違規事實，惟被告就罰鍰金額之裁 量既有違誤而必須加以撤銷，撤銷後被告仍須重為處分（裁 處罰鍰），附此敘明。
六、綜上所述，原處分有濫用裁量之違誤，應予撤銷，訴願決定 未予糾正，亦有未合。是原告訴請撤銷，為有理由，應予准 許，爰判決如主文。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘陳述及證據資料，經核均與本 件判決結果不生影響，爰不另逐一論述。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 23 日
行政訴訟庭 法 官 周玉羣
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀 ，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令 及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體 事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院 補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本） ，並應繳納上訴費新臺幣3 千元。
中 華 民 國 107 年 11 月 26 日
書記官 陳玉芬
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