臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度金上更(二)字第42號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李易翰
選任辯護人 蔡得謙律師
上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺中地方法
院102年度金重訴字第1397號，中華民國103年8月18日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第24139號
、102年度偵字第6220號、第6791號、第8220號、第8381號、第9
010號、第9071號、第9207號、第10251號、第10733號、第12113
號、第12649號、第12951號；移送原審併辦案號：臺灣臺中地方
法院檢察署102年度偵字第14805號；移送本院前審併辦案號：臺
灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第4594號），提起上訴，判
決後就違反證券交易法部分經最高法院第二次發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決關於李易翰共同犯證券詐偽罪及定應執行刑部分，撤銷。李易翰共同犯證券詐偽罪，其犯罪所得金額達新臺幣壹億元以上，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、李易翰與翁煇傑(所涉證券詐偽罪部分，另由本院審理中） 、謝忠奇、李嘉玲（後2人另由原審通緝中)，於民國99年1 月20日成立紅景天養生御品股份有限公司(下稱紅景天公司) ，由翁煇傑擔任董事長，李易翰擔任董事，謝忠奇及李嘉玲 分別擔任紅景天公司之總顧問及顧問；李易翰並另擔任雲端 管理顧問有限公司（下稱雲端管理顧問公司）之董事。其等 以紅景天公司負責經營實體店面，雲端管理顧問公司則負責 招攬投資人之方式，由雲端管理顧問公司招攬不特定民眾及 轄下業務人員以「合營入股」之方式經營「紅景天飲料店」 、「大紅花素食百匯」、「粉紅巴黎麵包坊」等紅景天集團 相關產業。雲端管理顧問公司為能順利招攬投資人投資上開 產業，先於全省各處成立蘭陽（負責人許逢晉、黃富嵩）、 冠軍（負責人蔡逸嫻）、龍品（負責人曾琦紜）、皇嘉（負 責人陳樹盛）、冠賀（負責人楊子文）、鼎豐（傅浩平）、 泳冠（負責人廖譽軒）、思筠（負責人陳鈴茹）等八大系統 ，各大系統均再成立數分部，即紅翻天公司、風華天公司、 碧華天公司、冠賀企業社、皇嘉公司、勝華公司、鑫淼公司 、龍品公司、思筠公司、臺北雲端企業社、宜蘭雲端企業社 、雲端開發公司、紅順天公司、元臺公司、緯伯公司、旭昇
公司等業務單位，各系統公司、行號分別雇用多位業務人員 ，再由業務人員出面招攬不特定民眾以「合營入股」之方式 投資紅景天公司相關產業。其投資方式如下：紅景天公司及 雲端管理顧問公司提供欲開幕之新門市地點，供投資人選擇 投資，並由雲端管理顧問公司與投資人簽約，約定投資紅景 天公司相關產業欲設立之分店後，即成為該店股東，分店投 資金額每股5萬元至6萬元，再依照分店性質（飲料旗艦店、 飲料外帶店、素食店或烘焙坊）每股均再加收10％、16％或 20％不等之加盟金，投資人投資費用以現金繳交業務人員、 匯入雲端管理顧問公司合作金庫商業銀行中港分行帳號0000 000000000號帳戶或雲端管理顧問公司轄下各分部之帳戶後 ，轉而匯入紅景天公司合作金庫商業銀行朝馬分行帳號0000 000000000號等帳戶內，作為分店展店裝潢及生財設備之購 置費用，合約訂定由投資人取得該設備之所有權，雲端管理 顧問公司則負責支付新門市地點之房屋押金及每月租金、每 月之水電費用、工作人員薪資、材料進貨等費用，再由紅景 天公司負責經營並管理實體店面。紅景天公司、雲端管理顧 問公司並與各該分店股東約定：㈠簽約後前60日或90日為新 開幕分店之展店期，期間內，以銀行3年定存利率為基準分 配利息；
㈡分店開幕後紅景天公司將各該分店每月營業額之10.5％， 固定作為投資人之紅利，並於每月10日，依該店投資人股數 ，以紅景天公司或雲端管理顧問公司名義，依投資比例匯入 各分店股東指定之帳戶，最大股東並可多得1％紅利。2至3 年合約期滿後，再依合約書之規定將裝潢及生財設備向投資 人以原價格買回（不含加盟金）。詎李易翰、翁煇傑、謝忠 奇、李嘉玲等人，見以上述方式招攬民眾投資及收取廣大民 眾之入股款項有利可圖，且因紅景天公司於99年1月20日成 立時，資本額僅100萬元，因拓點及99年8月間拓展店面已出 現虧損，李易翰、翁煇傑、謝忠奇、李嘉玲，為能遂行誘使 投資紅景天公司飲料實體店面之會員、分店股東、上述各系 統公司之負責人、業務員或一般民眾陷於錯誤而購買紅景天 公司未上市股票之計畫，竟共同基於違反證券交易法之犯意 聯絡，先共同計畫以將紅景天公司之資本額，以虛偽驗資之 方式，於短期間內增資至3億元之規模，陸續於99年7月6日 第一次增資至2500萬元(增資2400萬元)、於99年12月間第二 次增資至6000萬元(增資3500萬元)、於100年8月間第三次增 資至1億8000萬元(增資1億2000萬元)、於101年2月間第四次 增資至3億元(增資1億2000萬元)，並均完成增資之登記，以 營造紅景天公司事業版圖大、具前景，惟上開增資之款項，
係分別向不知情之金主林麗芬、石鳳琴所調借，於完成驗資 後即匯款還金主林麗芬、石鳳琴等人（翁煇傑、李易翰此部 分涉犯公司法部分，已確定），再於上開四次增資登記完成 期間，刻意隱匿紅景天公司股東並未實際繳納增股股款而資 金不足之重大訊息，陸續向上揭與其等無證券交易法犯意聯 絡之各系統負責人及業務員或以信函、或以訊息佯稱：紅景 天公司前景看好，短期內將循「85度C」咖啡連鎖經營模式 ，將股票發行上市，該公司之股票上市後將大漲等不實內容 ，利用不知情之各該系統之負責人、業務員亦以同樣說詞， 除自行投資外，另向已投資紅景天公司飲料店面之股東及一 般民眾推銷購買紅景天公司之未上市股票，使如附表三所示 之投資人陷於錯誤，而購買紅景天公司之未上市股票。計自 99年10月間起至101年12月間止，李易翰、翁煇傑、謝忠奇 、李嘉玲以如附表三所示之翁煇傑、李易翰、陳功俊、李金 山、李芬芳、陳綺欣、旭昇企管顧問有限公司、冠賀企業社 、皇嘉國際企業有限公司、紅翻天事業股份有限公司、風華 天生活事業科技股份有限公司、啡夢事國際開發有限公司、 創電電能有限公司、雲端開發有限公司、雲端管理顧問企業 社、雲端管理顧問有限公司、碧華天管理顧問有限公司、緯 伯國際企業有限公司、龍品管理顧問有限公司、鑫淼永恆企 業社、謝雙拾、黃榮標、高洪美雲、涂春英、張錦珠等個人 或公司行號之名義(即出賣人)，將紅景天公司上述並無實際 股本之未上市股票販售予如附表三所示之投資人。而投資人 購買紅景天公司未上市股票之款項，大抵均匯入紅景天公司 新光銀行南臺中分行帳號：0000000000000號帳戶及臺中商 業銀行北臺中分行帳號：000000000000號帳戶，或雲端管理 顧問公司合作金庫銀行中港分行帳號：0000000000000號帳 戶及土地銀行西屯分行帳號：000000000000號等帳戶內，合 計翁煇傑、李易翰、謝忠奇、李嘉玲販售紅景天公司未上市 股票所得金額，累計高達3億8342萬5000元。二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部 地區機動工作站、苗栗縣警察局通霄分局，及如附表十九所 示之告訴人、告訴代理人告訴及臺中市政府警察局清水分局 報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。 理 由
一、審理範圍之說明：
(一)按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界 定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於 絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具 體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，
已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與 其他犯罪事實區分，始克當之。經查:本件起訴書犯罪事實 欄貳、參本係記載如下（見起訴書第5頁至7頁）：「貳、緣 翁煇傑（原本係李嘉玲介紹，擔任謝忠奇之司機）、李易翰 、謝忠奇、李嘉玲等人，自99年1月間，成立紅景天公司後 ，為吸引不特定民眾加盟紅景天公司所開設之飲料實體店面 與販售該公司之未上市股票，其等即分由紅景天公司負責經 營實體店面，雲端管理顧問公司則負責招攬投資人之方式， 由雲端管理顧問公司招攬不特定民眾及轄下業務人員以「合 營入股」（起訴書及原審均誤載為入股合營，以下均予更正 ）之方式經營「紅景天飲料店」、「大紅花素食百匯」、「 粉紅巴黎麵包坊」等紅景天集團相關產業及購買紅景天公司 所發行未上市之股票。而雲端管理顧問公司為能順利招攬投 資人投資上開產業，先於全省各處成立蘭陽（負責人許逢晉 、黃富嵩）、冠軍（負責人蔡逸嫻）、龍品（負責人曾琦紜 ）、皇嘉（負責人陳樹盛）、冠賀（負責人楊子文）、鼎豐 （傅浩平，另由員警調查）、泳冠（負責人廖譽軒，另由員 警調查）、思筠（負責人陳鈴茹，另由員警調查）等八大系 統，各大系統均再成立數分部，即上述紅翻天公司、風華天 公司、碧華天公司、冠賀企業社、皇嘉公司、勝華公司、鑫 淼公司、龍品公司、思筠公司、臺北雲端企業社、宜蘭雲端 企業社、雲端開發公司、紅順天公司、元臺公司、緯伯公司 、旭昇公司等業務單位，各系統公司、行號分別雇用多位業 務人員，再由不知情之業務人員出面招攬不特定民眾以「合 營入股」之方式，投資紅景天公司相關產業及購買該公司所 發行未上市之股票。一、合營入股部分：雲端管理顧問公司 與投資人約定投資紅景天公司相關產業欲設立之分店後，即 成為該店股東，分店投資金額每股5至6萬元，再依照分店性 質（飲料旗艦店、飲料外帶店、素食店或烘焙坊）每股均再 加收10％、16％或20％不等之加盟金，投資人投資費用以現 金繳交業務人員、匯入雲端管理顧問公司合作金庫商業銀行 中港分行：0000000000000號帳戶或雲端管理顧問公司轄下 各分部之帳戶後，轉而匯入紅景天公司合作金庫商業銀行朝 馬分行：0000000000000號等帳戶內，作為分店展店裝潢及 生財設備之購置費用，合約訂定由投資人取得該設備之所有 權，紅景天公司及雲端管理顧問公司並提供欲開幕之新門市 地點，供股東自由選擇投資。雲端管理顧問公司則負責支付 新門市地點之（一）房屋押金及每月租金、（二）每月之水 電費用、（三）工作人員薪資、（四）材料進貨等費用。再 委由紅景天公司負責經營並管理實體店面。紅景天公司、雲
端管理顧問公司並與各該分店股東約定：（一）簽約後前60 日或90日為新開幕分店之展店期，期間內，以銀行3年定存 利率為基準分配利息；（二）分店開幕後紅景天公司將各該 分店每月10％至15％之營業額（最低保障10％），固定作為 投資人之紅利，並於每月10日，依該店投資人股數，以紅景 天公司或雲端管理顧問公司名義，依投資比例發放至各分店 股東指定之帳戶，最大股東並可多得1％紅利。2至3年合約 期滿後，再依合約書之規定將裝潢及生財設備向投資人以原 價格買回（不含加盟金）。雲端管理顧問公司並鼓吹轄下業 務人員，以紅景天公司有遠景，欲擴大經營，前進大陸設廠 及股票即將上市等語，遊說不知情之業務人員參與投資。二 、紅景天公司販賣未上市股票部分：翁煇傑、李易翰、謝忠 奇、李嘉玲等人於紅景天公司已吸引大批民眾入股設立飲料 分店後，為營造該公司多角化經營及擴大事業版圖假象，乃 以陳功俊名義設立華夏公司，宣稱將經營漢方飲料之自動販 賣機事業；以陳功俊名義設立彩虹公司，宣稱將經營有機農 場；以王明智名義設立碧富邑公司，宣稱將承接紅景天公司 飲料分店裝潢業務；向徐宇辰購入貴婦公司，宣稱將經營西 點麵包業務；以楊子文名義設立大紅花公司，宣稱將前往大 陸地區投資飲料業務；或透過陳朋志以林家銘名義所虛設之 喜洋洋、華視甲上公司，宣稱將投資大陸地區幼兒教育業務 等，藉此向雲端管理顧問公司轄下各系統公司、行號之負責 人、業務員及廣大不特定民眾表示，紅景天事業族群已有紅 景天飲料旗艦及外帶店、大紅花素食百匯、粉紅巴黎麵包坊 、彩虹有機農場、喜羊羊、噹噹貝兒等6大事業體；並稱已 入主「友旺科技公司」1席董事及1席監察人，短期內將循「 85度C」咖啡連鎖店經營模式擴大營運，並採取借殼方式將 紅景天公司股票上市，之後股票將大漲云云，釋出紅景天公 司股票予公司轄下業務人員及店股東或一般民眾認購。參、 詎翁煇傑、李易翰、謝忠奇、李嘉玲等人以上述方式招攬民 眾投資並收取廣大民眾之入股款項後，見有利可圖，竟共同 基於違反證券交易法、公司法、為自己不法所有意圖等犯意 聯絡，以詐欺販賣紅景天公司未上市股票及侵占紅景天公司 存款等方式，除虛偽增資紅景天公司之資本額致使會員、分 店股東或一般民眾陷於錯誤而購買紅景天公司未上市公司股 票外，翁煇傑、謝忠奇與李易翰更分別將投資者投資紅景天 公司與匯入雲端管理顧問公司之部分款項，侵占入己」等語 ，原審判決書固就合營入股部分加以引用並為下列記載（見 原審判決書第4頁至第5頁）：「貳、緣翁煇傑前經李嘉玲介 紹，擔任謝忠奇之司機，其等於99年1月20日成立紅景天公
司，由翁煇傑擔任董事長，並邀李易翰入股及擔任董事，謝 忠奇及李嘉玲則分別擔任紅景天公司之總顧問及顧問。其等 以紅景天公司負責經營實體店面，雲端管理顧問公司負責招 攬投資人之方式，由雲端管理顧問公司招攬不特定民眾及轄 下業務人員以「合營入股」之方式經營「紅景天飲料店」、 「大紅花素食百匯」、「粉紅巴黎麵包坊」等紅景天集團相 關產業及購買紅景天公司所發行之未上市股票。而雲端管理 顧問公司為能順利招攬投資人投資上開產業，先於全省各處 成立蘭陽（負責人許逢晉、黃富嵩，另由檢察官偵查中）、 冠軍（負責人蔡逸嫻）、龍品（負責人曾琦紜，另由檢察官 偵查中）、皇嘉（負責人陳樹盛，另由檢察官偵查中）、冠 賀（負責人楊子文）、鼎豐（傅浩平，另由檢察官偵查中） 、泳冠（負責人廖譽軒，另由檢察官偵查中）、思筠（負責 人陳鈴茹，另由員警調查）等八大系統，各大系統均再成立 數分部，即上述紅翻天公司、風華天公司、碧華天公司、冠 賀企業社、皇嘉公司、勝華公司、鑫淼公司、龍品公司、思 筠公司、臺北雲端企業社、宜蘭雲端企業社、雲端開發公司 、紅順天公司、元臺公司、緯伯公司、旭昇公司等業務單位 ，各系統公司、行號分別雇用多位業務人員，再由業務人員 出面招攬不特定民眾以「合營入股」之方式投資紅景天公司 相關產業。其投資方式如下：紅景天公司及雲端管理顧問公 司提供欲開幕之新門市地點，供投資人選擇投資，並由雲端 管理顧問公司與投資人簽約，約定投資紅景天公司相關產業 欲設立之分店後，即成為該店股東，分店投資金額每股5萬 元至6萬元，再依照分店性質（飲料旗艦店、飲料外帶店、 素食店或烘焙坊）每股均再加收10％、16％或20％不等之加 盟金，投資人投資費用以現金繳交業務人員、匯入雲端管理 顧問公司合作金庫商業銀行中港分行帳號0000000000000號 帳戶或雲端管理顧問公司轄下各分部之帳戶後，轉而匯入紅 景天公司合作金庫商業銀行朝馬分行帳號0000000000000號 等帳戶內，作為分店展店裝潢及生財設備之購置費用，合約 訂定由投資人取得該設備之所有權，雲端管理顧問公司則負 責支付新門市地點之房屋押金及每月租金、每月之水電費用 、工作人員薪資、材料進貨等費用，再委由紅景天公司負責 經營並管理實體店面。紅景天公司、雲端管理顧問公司並與 各該分店股東約定：(一)簽約後前60日或90日為新開幕分店 之展店期，期間內，以銀行3年定存利率為基準分配利息；( 二)分店開幕後紅景天公司將各該分店每月營業額之10％至 15％（最低保障10％），固定作為投資人之紅利，並於每月 10日，依該店投資人股數，以紅景天公司或雲端管理顧問公
司名義，依投資比例匯入各分店股東指定之帳戶，最大股東 並可多得1％紅利。2至3年合約期滿後，再依合約書之規定 將裝潢及生財設備向投資人以原價格買回（不含加盟金）。 參、詎翁煇傑、李易翰、謝忠奇、李嘉玲等人以上述方式招 攬民眾投資並收取廣大民眾之入股款項後，見有利可圖，竟 共同基於違反公司法及證券交易法之犯意聯絡」等語，足認 起訴書及原審判決書均係認被告李易翰及翁煇傑、謝忠奇、 李嘉玲等人以合營入股、紅景天公司販賣未上市股票方式， 招攬民眾投資並收取廣大民眾之入股款項後，見有利可圖， 始起意為本件共同基於違反證券交易法、公司法等犯行，是 起訴書犯罪事實欄貳所記載之合營入股及紅景天公司販賣未 上市股票部分及原審判決書事實欄貳所記載合營入股部分， 係在論述被告李易翰、同案被告翁煇傑、謝忠奇、李嘉玲犯 本件違反證券交易法及公司法之前因及動機，縱被告李易翰 、翁煇傑、謝忠奇、李嘉玲犯本件違反證券交易法及公司法 之前，有誘騙投資人合營入股之犯行，惟按第339條第1項之 詐欺取財罪，以「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術 使人將本人或第三人之物交付者」為構成要件；銀行法違反 收受存款罪，以「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收 受存款；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向 多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與 本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存 款論」為構成要件，此項構成要件之具體事實，須於起訴書 犯罪事實欄內有相當之記載，始得謂為已經起訴。本件起訴 書之犯罪事實欄貳關於「合營入股」部分，對於被告李易翰 及同案被告翁煇傑、謝忠奇、李嘉玲究係誘使何投資人？投 資人投入多少金額？紅景天公司以合營入股之方式與投資人 約定或給付若干紅利、利息？該約定或給付如何與本金有無 顯不相當？被告李易翰、同案被告翁煇傑、謝忠奇、李嘉玲 有無不法所有之意圖？詐欺取財或非法收受存款之犯意等項 ，全無記載，亦未引用詐欺取財或非法收受存款之起訴法條 ，是上開敘述僅屬於本件違反證券交易法及前已判決之違反 公司法前因及動機，否則何須於犯罪事實壹、貳後之叁以下 始開始載為「詎」即本案之構成要件之具體事實，難謂起訴 書已對被告李易翰及同案被告翁煇傑、謝忠奇、李嘉玲使股 資人合營入股紅景天公司部分，業經起訴，且原審就此部分 亦未予判決。
(二)被告李易翰及同案被告翁煇傑、謝忠奇、李嘉玲等人，係因 見合營入股之方式有利可圖，且因紅景天公司於99年1月20 日成立時，資本額僅100萬元，及99年8月間因公司已出現虧
損，始起意先共同計畫以將紅景天公司之資本額，以虛偽驗 資之方式，於短期間內4次增資至3億元之規模，再於上開4 次增資登記完成期間，刻意隱匿紅景天公司股東並未實際繳 納增股股款而資金不足之重大訊息，陸續向上述各系統負責 人及業務員以信函或訊息佯稱：紅景天公司前景看好，短期 內將循「85度C」咖啡連鎖經營模式，將股票發行上市，該 公司之股票上市後將大漲等不實內容，利用不知情之各該系 統之負責人、業務員亦以同樣說詞，除自行投資外，另向已 投資紅景天公司飲料店面之股東及一般民眾推銷購買紅景天 公司之未上市股票，使如附表三所示之投資人陷於錯誤，購 買紅景天公司之未上市股票之方式為違反本件之證券交易法 案件，此與投資人參與紅景天公司「合營入股」部分，有下 列不同：①在時間上與有先後之分（合營入股在先；證券詐 偽在後），②在原因、動機上各不相同（合營入股係使投資 入股參與紅景天營運，收取紅利、利息；證券詐偽係因見合 營入股有利可圖及紅景天公司開始出現虧損），③在方法上 ，二者雖均透過雲端管理顧問公司或所屬等招攬，惟合營入 股係依合營入股之契約與投資人簽訂合約之方式而認股；證 券詐偽則須俟虛偽驗資、增資、寄信函、訊息傳達甚或召開 股東說明會後始進行招攬，股款大部分直接匯入紅景天公司 ，二者之方式並不相同，且紅景天公司對於合營入股及販賣 股票所得款項之用途（合營入股之股款係用以裝璜、購置生 財設備及發放業務奬金）、登載方式（二者分別登載在不同 的日報表）、業務員獲致之傭金、甚或投資人獲利方式（一 為收取紅利、利息；一為賺取差價或分派股利）亦有所區別 。是不論在時間或原因、動機，甚或方法上，均屬可分，縱 被告合營入股所為，確涉犯有詐欺或銀行法第29條之1、第 125條第1項之罪，與本案所犯證券詐偽罪部分，亦有無實質 上或裁判上一罪之關係。
(三)綜上，被告李易翰及同案被告翁煇傑、謝忠奇、李嘉玲等人 招攬不特定民眾以「合營入股」方式投資紅景天公司而給以 一定利息或紅利之行為，是否犯詐欺罪，或銀行法第29條之 1、第125條第1項之罪，並未據起訴，又與本案所犯證券詐 偽罪部分，亦有無實質上或裁判上一罪之關係。是本案審理 之範圍，僅限於本案犯罪事實欄所示之證券詐偽罪部分。二、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項有明文規定 。查證人即原審共同被告葉吟惠於警詢所為之陳述，屬被告 李易翰以外之人於審判外之言詞陳述，經被告李易翰及其選
任辯護人於本院審理時主張不得作為證據，且核無得例外有 證據能力之情形，是證人即原審共同被告葉吟惠於警詢所為 之陳述，對被告李易翰而言，無證據能力。而按所謂彈劾證 據係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於 減弱實質證據之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得 作為認定犯罪事實之基礎。故關於彈劾證據其證據能力之限 制非如實質證據之嚴格，即縱係刑事訴訟法第159條第1項所 規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為彈劾證據 。證人於審判外之陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而 不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非絕對不能以之作為彈 劾證據，以供法院審判心證之參考（參考最高法院103年度 台上字第929號判決意旨），是證人即原審共同被告葉吟惠 於警詢所為之陳述，對被告李易翰而言，雖屬審判外之陳述 而無證據能力，惟尚非不能作為彈劾證據使用。(二)按刑事訴訟法第159條之1第1項所稱得為證據之被告以外之 人於審判外向法官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（ 含共同被告等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他 刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序 之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所 為，因此該審判外向法官所為之陳述，應得作為證據。此乃 同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一 ，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇，又經 本院於審判期日依法定程序提示，依上開說明，同案被告翁 煇傑於原審102年3月7日、102年7月3日訊問及同案被告楊子 文、葉吟惠、吳政宗、李芬芳於原審102年11月20日準備程 序中經臺灣臺中地方法院法官訊問以被告身分所為陳述，自 均具有證據能力。
(三)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其 在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利， 即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定「非由法院依 法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為 確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序， 到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被 告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟 經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院 合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故 共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人 ，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同
被告原享有之上開憲法上權利。最高法院31年上字第2423號 及46年台上字第419號判例所稱共同被告不利於己之陳述得 採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共 同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而 為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共 同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人 適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華 民國24年1月1日修正公布之刑事訴訟法第273條規定牴觸， 並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰 問之權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意 旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用，司法院大 法官會議釋第582號解釋甚明。是共同被告對其他共同被告 之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，被告 李易翰之選任辯護人於原審主張同案被告翁煇傑於警詢中所 為之陳述，係被告以外之第三人審判外之陳述，無證據能力 ，惟同案被告翁煇傑於原審法院審理時業以證人之身分經檢 察官及選任辯護人進行交互詰問，經核其於審判中之證述與 警詢中所言相符，是就被告李易翰部分，自應以翁煇傑於審 判中經法院訊問向法官所為陳述或經詰問之證述為本案之證 據，至其警詢中之陳述對被告李易翰則無證據能力。(四)按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外 之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據（參考最高法院93年度台 上字第2397號判決意旨）。查本案以下證人於偵查中之證述 內容，係就其等親自見聞之事而為證述，依據本案卷證，並 無顯有不可信之特別情形，而且其中證人即同案被告翁煇傑 、證人程緒芳、李曼青、陳玟玲、許逢晉、曾琦紜、陳鈴茹 尚且經法院於審理時以證人身分踐行交互詰問程序，並予被 告李易翰及其選任辯護人對質詰問之機會。從而，上開證人
於偵訊時之證述，均堪認有證據能力。
(五)再被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法 第159條之2定有明文。是被告以外之人於檢察事務官調查中 所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證 據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第15 9條第 1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能 力。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進 行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對 全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「 具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種 外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若 陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不 高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得 承認其有證據能力。至所稱「外部情況」之認定，例示如下 ：①時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直 接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化 ，致有不清晰或陳述不符之現象發生。②有意識的迴避：由 於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為 陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情， 因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。③受外力干擾 ：陳述人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少 會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力 之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與 旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述， 或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而 為陳述。④事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形 ，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間 有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙 方可能因串謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從 原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等 情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⑤警詢時有無辯護 人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待 證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。⑥警詢所 作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、 犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均
詳實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而 可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述 人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事 實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證 明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具 有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證明力），仍待法 院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。經查：證 人許逢晉於司法警察詢問時所為之證述，與其於原審審理時 所證有全部或部分陳述不符之情形（詳下述），即須審酌其 於司法警察詢問時所為之證述是否具有例外得具有證據能力 之情形。本院審酌證人許逢晉在司法警察詢問時所為之陳述 與審判中不符時，因其先前之陳述距離案發時間較近，記憶 較清晰深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情 ；且較無來自被告李易翰在場之壓力而出於虛偽不實之證述 ，或故為迴護被告李易翰之情形，揆諸上開說明，其於司法 警察詢問中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況， 且亦為證明犯罪事實存否所必要，況被告李易翰及其辯護人 於法院準備程序時，亦皆同意證人許逢晉上開在司法警察詢 問時所為之陳述具有證據能力，依上揭規定，證人許逢晉於 司法警察詢問中之證言自有證據能力。
(六)按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未 具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。 此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採 擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定
情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要 件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查 ，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述，理由欄甲壹 一至五除外），檢察官、被告李易翰及其辯護人，對於證據 能力均未加爭執，復未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同 意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或 不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為 本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。三、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據上訴人即被告李易翰(下稱被告)對於其與翁煇傑、謝忠 奇、李嘉玲，於民國99年1月20日成立紅景天公司，由翁煇 傑擔任董事長，李易翰擔任董事，謝忠奇及李嘉玲分別擔任 紅景天公司之總顧問及顧問及其另擔任雲端管理顧問公司之 董事，並以雲端管理顧問公司及其轄下八大系統、分部等業 務單位招攬不特定民眾及轄下業務人員以上述之「合營入股 」之方式經營「紅景天飲料店」、「大紅花素食百匯」、「 粉紅巴黎麵包坊」等紅景天集團相關產業暨紅景天公司有為 上述之4次增資等情，坦白承認。惟矢口否認有何違反證券
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