臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第823號
上 訴 人
即 被 告 江國銘
選任辯護人 陳者翰律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院
107年度訴字第94號，中華民國107年6月8日第一審判決（起訴
案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第12233號、107年度偵
字第2929號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、江國銘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於意圖 營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一各該 編號所示之時間、地點，以附表一各該編號所示方式，各販 賣第二級毒品甲基安非他命予劉子培5次、吳振發2次，而分 別牟取利潤（詳細交易情形詳如附表一所示）。嗣經警對江 國銘持用之門號0000000000號行動電話實行通訊監察，且於 106年11月22日15時45分許（起訴書誤載為16時30分許，應 予更正），持原審法院核發之搜索票，前往江國銘位於高雄 市○○區○○街00號住處執行搜索，並當場逮捕而查獲。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。本判決所引後開屬於傳聞證據部分， 檢察官、上訴人即被告江國銘（下稱被告）及原審辯護人於 原審已明示同意得為證據（見原審卷第179頁背面），且於 本院調查證據，逐一告以要旨時，檢察官、被告及其辯人均 知其內容及性質，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院 卷第35至38頁)。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法 不當取證或證明力顯然過低之情形，且與待證事實具關聯性 ，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸前揭說明，認有證 據能力。
貳、實體方面
一、上開事實，業據被告偵查、原審及本院中坦承在卷（見偵卷 第109頁；原審卷第102頁、第179頁背面、本院卷第34頁背 面），核與證人即購毒者劉子培、吳振發於偵查中證述之情 節大致相符（劉子培部分：見警一卷第45、51、53至第54頁 ；偵卷第106頁；吳振發部分：見警一卷第20、21頁）。復 有通訊監察譯文附卷可稽（見警一卷第61頁至第64頁；警二 卷第9頁、第44頁）。被告前開任意性自白與事實相符。二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決 要旨參照）。又販賣甲基安非他命，本無一定價格，各次買 賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利 潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則 屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康 與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪 行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心 亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償 買賣第二級毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，實無 甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事買賣之理。 是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣 價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。審酌被告與 購毒者劉子培、吳振發均非至親故交，苟無利得，豈有甘冒 重刑之風險，交付甲基安非他命，並收取價金。是被告江國 銘與附表一所示之各次購毒者之毒品交易，確均屬有償交易 ，應有從中賺取買賣價差以營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本件事證均已臻明確，被告上開販賣第二級毒品 甲基安非他命7次之犯行，均堪認定。
叁、論罪科刑
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，此 觀諸該條例第2條第2項第2款甚明，未經許可，不得販賣。
核被告販賣如附表一各編號所示之甲基安非他命所為，均係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告 各次持有第二級毒品甲基安非他命進而販賣，其持有毒品之 低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告所犯上開7罪，販賣時間、地點均不同，犯意各別、行為 互殊，應分論併罰之。
二、被告就附表一各編號所示之販賣第二級毒品犯行，均於偵查 及審判中自白不諱，業如前述，均應依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定，減輕其刑。
三、審酌毒品戕害國民健康至鉅，販賣之行為情節尤重，犯後固 坦承犯行，然已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減 輕其刑，販賣第二級毒品罪依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，最輕法定本刑為有期徒刑3年6月。衡酌被告 販賣毒品罪行既非迫於貧病飢寒，尚無客觀上足以引起一般 同情之特殊原因與環境等，難認被告有何可堪憫恕即科以最 低度刑仍嫌過重之情，認被告俱尚無刑法第59條酌減其刑之 適用。又被告於偵查中固供出其販賣毒品來源為方進輝，然 經原審法院詢問高雄市政府警察局結果，尚未因被告上開供 述而查獲其他正犯或共犯（見原審卷第121頁），故被告均 尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用。四、原審因認被告犯罪事證明確，而適用上開規定，並說明被告 之行為不合於刑法第59條之酌減要件，而不為酌減後，審酌 被告不循正軌，無視政府反毒政策宣導，販賣第二級毒品甲 基安非他命，影響所及，非僅人之生命、身體可能受其侵害 ，社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體 法益所可比擬，應受相當程度之刑事非難、被告各次販賣毒 品之所得金額均非甚高、事後已坦承犯行，犯後態度尚佳、 犯罪手法尚屬平和、販賣毒品之動機在圖利；國中畢業之智 識程度、從事之工作，日薪、家庭生活經濟狀況等一切情狀 （見原審第180頁背面），量處如附表一主文欄所示之刑， 併定應執行刑為有期徒刑5年10月。就沒收部分則以：㈠未 扣案起訴書附表編號3至7販賣毒品所得部分，被告坦承錢都 有收到等語（見原審訴卷第102頁），此部分如宣告沒收或 追徵，並無過苛調節條款之情形，爰依修正刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定，均宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表一編號6、7（即 起訴書附表編號1、2）部分，因被告尚未取得犯罪所得（見 原審卷第102頁），故均不宣告沒收。㈡未扣案之門號00000 00000號行動電話1支（含SIM卡1枚），係被告所有門號（見 警一卷第7頁倒數第6行以下），為被告用以作為聯繫本案如
附表一各編號所示販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物， 應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢扣 案如附表二編號1、2所示之甲基安非他命1包、含第二級毒 品甲基安非他命之殘渣袋2包，被告於警詢供稱：我有施用 甲基安非他命，最近一次是在106年11月21日22時許，在住 處客廳內施用；扣案毒品是我要自己施用的等語在卷（見警 一卷第7、14頁），均與本案犯罪無關，爰不宣告沒收銷燬 。㈣扣案如附表二編號3所示之物，係被告施用毒品所用之 物，業據被告於警詢時供述在卷（見警一卷第7、14頁）， 核與本件販賣甲基安非他命犯行無關，亦不予宣告沒收。經 核原判決認事用法並無違誤，量刑亦無不當。
五、被告上訴意旨以：㈠其於警偵訊及法院審理時均已坦承犯行 ，毫無拖延司法程序，且相較原審其他判決亦屬過重等語。 ㈡請求依刑法第59條之規定酌減其刑。惟被告於偵查中自白 之事實，及被告之所為不合於刑法第59條酌減之規定，原判 決於理由已詳為審酌及說明，所為審酌並無不當；至所謂原 審就本案所為量刑較其他案件所為量刑為重一節，並未提出 任何資料供審酌，況且所謂他案云云，核屬個案而非普遍之 量刑現象，自不足為被告有利之認定。是被告上訴為無理由 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
書記官 林昭吟
附表一
┌─┬─────┬─────┬─────┬──────┬─────┬─────┐
│編│購毒或受轉│交易毒品日│交易毒品地│ 毒品種類 │交易聯絡方│ 主文欄 │
│號│讓者 │期/時間 │點 │數量/價額（ │式 │ │
│ │ │ │ │新臺幣） │ │ │
├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┤
│1 │劉子培 │106年8月7 │江國銘位於│第二級毒品甲│劉子培於10│江國銘販賣│
│（│ │日18時0分3│高雄市○○│基安非他命1 │6年8月7日1│第二級毒品│
│即│ │2秒後之某 │區○○街00│小包（約0.3 │8時0分32秒│，處有期徒│
│起│ │時（起訴書│號之住處 │公克）；500 │，以其所有│刑叁年柒月│
│訴│ │記載為18時│ │元 │門號000000│。 │
│書│ │5分許） │ │ │0000號行動├─────┤
│附│ │ │ │ │電話與江國│未扣案販賣│
│表│ │ │ │ │銘所有之門│毒品所得新│
│編│ │ │ │ │號00000000│臺幣伍佰元│
│號│ │ │ │ │11號行動電│、門號○○│
│3 │ │ │ │ │話聯絡後，│○○○○○│
│）│ │ │ │ │於左列時間│○○○號行│
│ │ │ │ │ │、地點，以│動電話壹支│
│ │ │ │ │ │500元向江 │，均沒收，│
│ │ │ │ │ │國銘購得第│於全部或一│
│ │ │ │ │ │二級毒品甲│部不能沒收│
│ │ │ │ │ │基安非他命│或不宜執行│
│ │ │ │ │ │1包，並交 │沒收時，追│
│ │ │ │ │ │付價金500 │徵其價額。│
│ │ │ │ │ │元予江國銘│ │
│ │ │ │ │ │，江國銘因│ │
│ │ │ │ │ │而牟取利潤│ │
│ │ │ │ │ │。 │ │
├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┤
│2 │劉子培 │106年8月10│址設高雄市│第二級毒品甲│劉子培於10│江國銘販賣│
│（│ │日中午12時│○○區○○│基安非他命1 │6年8月10日│第二級毒品│
│即│ │19分38秒後│街00號之神│小包（約0.4 │中午12時9 │，處有期徒│
│起│ │之某時（起│農宮旁涼亭│、0.5公克） │分11秒、中│刑叁年柒月│
│訴│ │訴書記載為│ │；1,000元 │午12時19分│。 │
│書│ │12時29分許│ │ │38秒，陸續├─────┤
│附│ │） │ │ │以其所有門│未扣案販賣│
│表│ │ │ │ │號00000000│毒品所得新│
│編│ │ │ │ │00號行動電│臺幣壹仟元│
│號│ │ │ │ │話與江國銘│、門號○○│
│4 │ │ │ │ │所有之門號│○○○○○│
│）│ │ │ │ │0000000000│○○○號行│
│ │ │ │ │ │號行動電話│動電話壹支│
│ │ │ │ │ │聯絡後，於│，均沒收，│
│ │ │ │ │ │左列時間、│於全部或一│
│ │ │ │ │ │地點，以1,│部不能沒收│
│ │ │ │ │ │000元向江 │或不宜執行│
│ │ │ │ │ │國銘購得第│沒收時，追│
│ │ │ │ │ │二級毒品甲│徵其價額。│
│ │ │ │ │ │基安非他命│ │
│ │ │ │ │ │1包，並交 │ │
│ │ │ │ │ │付價金1,00│ │
│ │ │ │ │ │0元予江國 │ │
│ │ │ │ │ │銘，江國銘│ │
│ │ │ │ │ │因而牟取利│ │
│ │ │ │ │ │潤。 │ │
├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┤
│3 │劉子培 │106年8月10│高雄市○○│第二級毒品甲│劉子培於10│江國銘販賣│
│（│ │日17時7分5│區○○路00│基安非他命1 │6年8月10日│第二級毒品│
│即│ │3秒後之某 │0號樓下（ │小包（約0.4 │16時54分、│，處有期徒│
│起│ │時（起訴書│後門處） │、0.5公克） │17時4分9秒│刑叁年柒月│
│訴│ │記載為18時│ │；1,000元 │、17時7分5│。 │
│書│ │5分許） │ │ │3秒，陸續 ├─────┤
│附│ │ │ │ │以其所有門│未扣案販賣│
│表│ │ │ │ │號00000000│毒品所得新│
│編│ │ │ │ │10號行動電│臺幣壹仟元│
│號│ │ │ │ │話與江國銘│、門號○○│
│5 │ │ │ │ │所有之門號│○○○○○│
│）│ │ │ │ │0000000000│○○○號行│
│ │ │ │ │ │號行動電話│動電話壹支│
│ │ │ │ │ │聯絡後，於│，均沒收，│
│ │ │ │ │ │左列時間、│於全部或一│
│ │ │ │ │ │地點，以1,│部不能沒收│
│ │ │ │ │ │000元向江 │或不宜執行│
│ │ │ │ │ │國銘購得第│沒收時，追│
│ │ │ │ │ │二級毒品甲│徵其價額。│
│ │ │ │ │ │基安非他命│ │
│ │ │ │ │ │1包，並交 │ │
│ │ │ │ │ │付價金1,00│ │
│ │ │ │ │ │0元予江國 │ │
│ │ │ │ │ │銘，江國銘│ │
│ │ │ │ │ │因而牟取利│ │
│ │ │ │ │ │潤。 │ │
├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┤
│4 │劉子培 │106年9月13│江國銘位於│第二級毒品甲│劉子培於10│江國銘販賣│
│（│ │日凌晨2時5│高雄市○○│基安非他命1 │6年9月13日│第二級毒品│
│即│ │9分53秒後 │區○○街00│小包（約0.3 │凌晨2時59 │，處有期徒│
│起│ │之某時（起│號之住處 │公克）；500 │分53秒，以│刑叁年柒月│
│訴│ │訴書記載為│ │元 │其所有門號│。 │
│書│ │3時10分許 │ │ │0000000000├─────┤
│附│ │） │ │ │號行動電話│未扣案販賣│
│表│ │ │ │ │與江國銘所│毒品所得新│
│編│ │ │ │ │有之門號00│臺幣伍佰元│
│號│ │ │ │ │00000000號│、門號○○│
│6 │ │ │ │ │行動電話聯│○○○○○│
│）│ │ │ │ │絡後，於左│○○○號行│
│ │ │ │ │ │列時間、地│動電話壹支│
│ │ │ │ │ │點，以500 │，均沒收，│
│ │ │ │ │ │元向江國銘│於全部或一│
│ │ │ │ │ │購得第二級│部不能沒收│
│ │ │ │ │ │毒品甲基安│或不宜執行│
│ │ │ │ │ │非他命1包 │沒收時，追│
│ │ │ │ │ │，並交付價│徵其價額。│
│ │ │ │ │ │金500元予 │ │
│ │ │ │ │ │江國銘，江│ │
│ │ │ │ │ │國銘因而牟│ │
│ │ │ │ │ │取利潤。 │ │
├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┤
│5 │劉子培 │106年9月13│高雄市○○│第二級毒品甲│劉子培於10│江國銘販賣│
│（│ │日19時20分│區○○路某│基安非他命1 │6年9月13日│第二級毒品│
│即│ │47秒後之某│處牌樓附近│小包（約0.3 │19時20分47│，處有期徒│
│起│ │時（起訴書│ │公克）；500 │秒，以其所│刑叁年柒月│
│訴│ │記載為19時│ │元 │有門號0000│。 │
│書│ │30分許） │ │ │000000號行├─────┤
│附│ │ │ │ │動電話與江│未扣案販賣│
│表│ │ │ │ │國銘所有之│毒品所得新│
│編│ │ │ │ │門號000000│臺幣伍佰元│
│號│ │ │ │ │0000號行動│、門號○○│
│7 │ │ │ │ │電話聯絡後│○○○○○│
│）│ │ │ │ │，於左列時│○○○號行│
│ │ │ │ │ │間、地點，│動電話壹支│
│ │ │ │ │ │以500元向 │，均沒收，│
│ │ │ │ │ │江國銘購得│於全部或一│
│ │ │ │ │ │第二級毒品│部不能沒收│
│ │ │ │ │ │甲基安非他│或不宜執行│
│ │ │ │ │ │命1包，並 │沒收時，追│
│ │ │ │ │ │交付價金50│徵其價額。│
│ │ │ │ │ │0元江國銘 │ │
│ │ │ │ │ │，江國銘因│ │
│ │ │ │ │ │而牟取利潤│ │
│ │ │ │ │ │。 │ │
├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┤
│6 │吳振發 │106年9月15│吳振發位於│第二級毒品甲│吳振發於10│江國銘販賣│
│（│ │日21時17分│高雄市○○│基安非他命1 │6年9月15日│第二級毒品│
│即│ │59秒後之某│區○○巷0 │小包（約0.4 │21時17分59│，處有期徒│
│起│ │時（起訴書│號住處 │、0.5公克） │秒，以其所│刑叁年柒月│
│訴│ │載為21時49│ │；1,000元（ │有門號0000│。 │
│書│ │分許） │ │目前尚未支付│000000號行├─────┤
│附│ │ │ │） │動電話與江│未扣案之門│
│表│ │ │ │ │國銘所有之│號○○○○│
│編│ │ │ │ │門號000000│○○○○○│
│號│ │ │ │ │0000號行動│○號行動電│
│1 │ │ │ │ │電話聯絡後│話壹支沒收│
│）│ │ │ │ │，於左列時│，於全部或│
│ │ │ │ │ │間、地點，│一部不能沒│
│ │ │ │ │ │當場販賣交│收或不宜執│
│ │ │ │ │ │付左列價量│行沒收時，│
│ │ │ │ │ │之甲基安非│追徵其價額│
│ │ │ │ │ │他命給吳振│。 │
│ │ │ │ │ │發，並讓吳│ │
│ │ │ │ │ │振發賒欠該│ │
│ │ │ │ │ │次購毒款項│ │
│ │ │ │ │ │1,000元， │ │
│ │ │ │ │ │而牟取利潤│ │
│ │ │ │ │ │。 │ │
├─┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┤
│7 │吳振發 │106年9月16│吳振發位於│第二級毒品甲│吳振發於10│江國銘販賣│
│（│ │日15時8分3│高雄市○○│基安非他命1 │6年9月16日│第二級毒品│
│即│ │7秒後之某 │區○○巷0 │小包（約0.4 │15時8分37 │，處有期徒│
│起│ │時（起訴書│號住處 │、0.5公克） │秒，以其所│刑叁年柒月│
│訴│ │記載為15時│ │；1,000元（ │有門號0000│。 │
│書│ │48分許） │ │目前尚未支付│000000號行├─────┤
│附│ │ │ │） │動電話與江│未扣案之門│
│表│ │ │ │ │國銘所有之│號○○○○│
│編│ │ │ │ │門號000000│○○○○○│
│號│ │ │ │ │0000號行動│○號行動電│
│2 │ │ │ │ │電話聯絡後│話壹支沒收│
│）│ │ │ │ │，於左列時│，於全部或│
│ │ │ │ │ │間、地點，│一部不能沒│
│ │ │ │ │ │當場販賣交│收或不宜執│
│ │ │ │ │ │付左列價量│行沒收時，│
│ │ │ │ │ │之甲基安非│追徵其價額│
│ │ │ │ │ │他命給吳振│。 │
│ │ │ │ │ │發，並讓吳│ │
│ │ │ │ │ │振發賒欠該│ │
│ │ │ │ │ │次購毒款項│ │
│ │ │ │ │ │1,000元， │ │
│ │ │ │ │ │而牟取利潤│ │
│ │ │ │ │ │。 │ │
└─┴─────┴─────┴─────┴──────┴─────┴─────┘
附表二
┌─┬─────────────────────┐
│編│ 扣案物品名稱、數量 │
│號│ │
├─┼─────────────────────┤
│1 │第二級毒品甲基安非他命（毛重0.3公克）1包 │
├─┼─────────────────────┤
│2 │含第二級毒品甲基安非他命殘渣袋2包 │
├─┼─────────────────────┤
│3 │毒品吸食器1組 │
└─┴─────────────────────┘
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。