臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第724、725號
上 訴 人
即 被 告 張語婕
選任辯護人 陳明彥律師
上 訴 人
即 被 告 李昱衡（原名李富閎）
選任辯護人 蔡浩適律師
上 訴 人
即 被 告 彭詳清
上 訴 人
即 被 告 巫明峻
上 訴 人
即 被 告 何俊龍
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣苗栗地方法院105 年度易字第
164號中華民國106年3月23日、106年4月13 日(何俊龍)第一審判
決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署104年度偵字第724號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張語婕共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案如附表編號一至十一、十三至十九、二十一至二十二所示之物，均沒收，其中機檯二三六台、代
幣二二○一九四枚於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰参拾肆萬伍仟零壹拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
李昱衡共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案如附表編號一至十一、十三至十九、二十一至二十二所示之物，均沒收。其中機檯二三六台、代幣二二○一九四枚於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
彭詳清共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表編號一至十一、十三至十九、二十一至二十二所示之物，均沒收。其中機檯二三六台、代幣二二○一九四枚於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。何俊龍共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表編號一至十一、十三至十九、二十一至二十二所示之物，均沒收。其中機檯二三六台、代幣二二○一九四枚於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。巫明峻共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表編號一至十一、十三至十九、二十一至二十二所示之物，均沒收。其中機檯二三六台、代幣二二○一九四枚於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張語婕為址設苗栗縣○○鎮○○路0 號2 樓「天堂電子遊戲 場業」負責人，李昱衡、黃朝源（另結）為輪班之現場負責 人，彭詳清、巫明峻、何俊龍、黃志翔(另結)、張涵妮（業 經判處有期徒刑二月，緩刑二年確定）為員工，在現場或櫃 檯負責開洗分或兌換分數之工作，渠等均明知電子遊戲場業 不能從事兌換現金之賭博行為，竟共同基於在公眾得出入之 場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯 絡，自民國103年8月間起至103年10月28日為警查獲止(彭詳 清參與時間自103年8月25日起、何俊龍自103年9月27日起、 巫明峻自103年10月26日起)，提供「天堂電子遊戲場」公眾 得出入場所，擺設包括野蠻遊戲（15輪之1種）、水滸傳（ 15輪之1種 ）、百家樂、骰寶、超八、北斗神拳、彈珠、超
悟空、撲克牌七PK、潘金蓮水果盤等電玩機檯，供不特定之 賭客把玩，並提供賭客可就其把玩所剩餘之分數兌換現金方 式，聚集不特定會員在上址賭玩電子遊戲機檯，並利用電子 遊戲機檯與不特定會員對賭財物而營利之。至天堂電子遊戲 場之賭博方式，為躲避警方查緝，係由賭客先申請加入會員 ，過濾身分後始得兌換現金，由賭客持現金按比例請開分員 開分顯示分數或換取代幣，再押注分數與機台對賭，若未押 中，則所押注之分數即遭機檯沒入，若押中，可獲得倍數不 等之積分或積分轉換之代幣，賭客得由該店外場人員何俊龍 、彭詳清、巫明峻負責登記機檯上所顯示之積分，再由何俊 龍、彭詳清、巫明峻予以拍照並結算，且於客戶補分單上簽 名並要求賭客簽名以資確認，如欲兌換現金，依機檯開分比 例達新台幣(下同)1000元之分數或代幣500枚兌換1張再玩卡 (即開分卡 )之比例對換再玩卡，須達兌換2張再玩卡之分數 或代幣始得兌換再玩卡，再持以兌換現金，1 張再玩卡得兌 換1000元現金，賭客取得再玩卡後，前往櫃檯向櫃檯人員黃 志翔等人兌換現金，櫃檯人員則會廣播賭客姓名，此時賭客 即自行前往店內百家樂區，經百家樂區之張涵妮確認賭客身 分以無線電通報後，賭客進入該區電話室之密室內，從室內 所掛之數件西裝或外套口袋內，取得賭客依洗分後應得之現 金，賭客取得兌換之現金後離開該區現場，而完成兌換現金 手續，張語婕等人即以上開方式賭博財物以牟利。嗣於 103 年10月28日5時30 分許，經警在上址店內搜索，查獲賭客何 寬旻、周明星、許勤成、鄭天冏等人（以上4 名賭客均由檢 察官另為職權不起訴處分）仍在場把玩電玩機檯，並經警循 線查獲賭客孫進興、陳建斌、張鎮東（以上3 名賭客均由檢 察官另為職權不起訴處分），並經警扣得附表所示之現款16 5萬4985元、再玩卡(即開分卡)228張(起訴書誤載爲201張 ) 、客戶補分單、電玩機檯236台（含機檯IC板277片）、代幣 220194枚、機檯開分鑰匙、手機、手提無線電、電腦主機、 監視器機房電腦主機、櫃檯洗分資料、百家樂開啟分資料、 電話房門遙控器、代幣等物，因而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」 之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是 否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一 部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形 ，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何 者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為 ，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被 告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之 認定，例示如下：1.時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶 猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因 記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。2.有 意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面 對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有 所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實 。3.受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（ 官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利 誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或 有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被 告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。4.事後 串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機 去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述 具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一 口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好 關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。5.警詢或檢 察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上 開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言 之可信度自較高。6.警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載 是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加 重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整 ，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。 法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度 、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以 自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係 確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後 ，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證 據所得，依法認定之。本件證人孫進興於104年1月21日司法 警察調查中之證述，固經被告李富閎之辯護人爭執其證據能 力。惟查，證人孫進興於司法警察調查中之證述，與其於原
審審理時之證述有前後部分陳述不完全一致之情形（證人孫 進興於警詢時證稱被告李富閎曾在本案查獲後，有向其詢問 「警察是否有找過你」，並告知「如果有找你，就不要說有 換現金」等語，於原審審理時對此稱已無印象等語）。本院 審酌證人孫進興於司法警察調查中之證述距案發日較近，當 時記憶自較深刻清晰，可立即反應所知，不致因時隔日久而 遺忘案情，亦較無受他人影響之可能，此由證人孫進興於原 審審理證述時，屢屢稱其已經不太記得當初的事情，這麼久 了等語甚明，綜上各情，其於原審審理時事隔甚遠，記憶較 警詢時模糊，顯有受同庭之被告李富閎壓力，而有迴避對被 告李富閎不利證述之虞，復查證人孫進興亦未提及其在司法 警察調查中，有何遭受不當取供之情，揆諸上開說明，證人 孫進興於104年1月21日司法警察調查中之陳述，客觀上應具 有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依 上揭規定，證人孫進興於104年1月21日司法警察調查中之證 述自有證據能力。被告李昱衡、張語婕之辯護人爭執證人孫 進興104年1月21日警詢之證據能力，並無理由。至其餘證人 陳建斌、周明星、張鎮東、何寬旻、許勤成、鄭天冏等及孫 進興(104年1月7日)警訊所述，均為被告以外之人於審判外 之言詞陳述，咸為傳聞證據，被告被告李昱衡、張語婕之辯 護人爭執其等警詢之證據能力，經查均不符刑事訴訟法第15 9條之2至159條之3得爲證據之情形，均無證據能力，不得採 為認定被告等有罪之證據資料，惟得作為彈劾證據使用。二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於 偵查中之陳述不具證據能力。本件證人陳建斌、張鎮東、何 寬旻、許勤成、孫進興、鄭天冏等人偵查中之證述，業經具 結擔保，亦與客觀事證相符，被告等及其等之選任辯護人均 未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，證人陳建斌、 張鎮東、何寬旻、許勤成、孫進興、鄭天冏等於原審並經詰 問，爲完足之調查，應認渠等偵查中之證述，均具有證據能 力。被告李昱衡之選任辯護人以證人周明星於臨檢當日所為
之警詢供述，顯受到員警事前以不正方式影響，證人周明星 於臨檢當日警詢後，隨即再接受檢察官偵訊，證人周明星於 原審亦稱「（辯護人問：所以你後來移訊到檢察官那邊，是 依照你在警察局這樣去陳述的？）對，我以為說警察跟我說 檢察官不會判我有罪」等語，顯見證人周明星經不正方式所 影響之警詢陳述，已延續至偵訊，證人周明星之偵訊供述， 顯不可信，應屬傳聞證據，不得作為證據云云。然本院履勘 周明星103年10月28 日偵查應訊錄音、錄影光碟結果：①偵 訊時，證人周明星神智清楚、應對回話均正常，並無恐嚇、 利誘、誘導訊問等不正之情況。②筆錄記載，與偵查庭錄音 、錄影內容大致相符。③僅有二處稍有異，筆錄中周明星僅 有提到第一次兌換是10月20日中午跟晚上，第一次中午左右 ，第二次是晚上6：00左右，另當日下午周明星是講3點多左 右進去(見本院卷二第35-36頁)。另本院履勘證人周明星103 年10月28日警詢錄音光碟結果：①證人周明星於員警詢問時 ，均一問一答，自始自終自由陳述、應對回話亦均正常，答 覆問題時神智清楚，亦未發現員警有恐嚇、利誘、誘導等不 正詢問之情況。②103年10月28日上午7時30分苗栗縣警察局 竹南分局詢問證人周明星之警詢筆錄，其中該筆錄就證人周 明星訊問事項之記載，與警詢錄音內容大致相符。③證人周 明星證述第一次兌換時間是12點，兌換新台幣五千元，第二 次兌換三千元，一共兌換八千元。④兌換代幣之人應該是編 號16，而不是13。⑤向何人兌換，證人周明星講我不清楚( 見本院卷二第36頁)。就爭執部分另於106年12月5日勘驗(內 容見本院卷二第57-64頁)，亦係一問一答，應對回話均正常 ，並無恐嚇、利誘、誘導等不正詢問之情況。證人即製作證 人周明星警詢筆錄之警員陳有然於本院證述：「問：你製作 周明星警詢筆錄的時候，有沒有告訴他只要承認有換錢，檢 察官就不會起訴他？答：我印象中只記得有跟他講說對他的 刑期會有幫助，其他的我沒有印象。問：所謂「有幫助」是 什麼？答：因為他其實也是算賭客，有可能會面臨到處分。 問：周明星是主動坦承跟你講說有換錢這個事情，還是你跟 周明星講對他會有幫助，他才這樣講？答：原則上一開始他 是不肯說，我們有大概跟他瞭解一下，我不曉得他是不是因 為這個原因有坦白，但結論就是事後他有跟警方坦承。問： 在本院勘驗的筆錄裡面，你有問他「有沒有看過其他客人去 兌換賭金」，周明星答說「沒有」，你有提示「這個方式看 得到嗎，這個方式就該跟你一樣了吧」，周明星回答「黑黑 的，我看不到」，你究竟是拿什麼東西給他看？答：我們當 天執行的專案，其實已經大概知道他們店內換錢的模式，也
有一個大概的圖示，裡面有他們店內換錢的位置，也跟他當 初跟警方講的部分有吻合，可是在製作筆錄的時候，他就顯 的不太願意講。問：本院勘驗的時候有聽到「這個方式看得 到嗎，這個方式就該跟你一樣了吧」，你有講這一句話出來 ？答：因為他一開始就有跟我們講說他大概是怎麼樣的換法 ，他那個有相片，就是我們在偵辦這個專案的時候，其實有 給我們一份他們店內的位置跟一些相關的相片圖。問：你是 提示這些資料給周明星看？答：是，店內的位置圖。問：做 完警詢筆錄以後，你有將這個筆錄給周明星確認後，然後再 請他簽名嗎？答：有。問：勘驗筆錄上面有提到說「不知提 示何物給周明星看」，這是不是就是你剛剛所說的相片？答 ：不是。問：這邊你提示什麼東西給周明星看？答：筆錄上 面有就他陳述的內容先打一部分在上面，所以其實他看的是 電腦螢幕。」等語。又證人周明星於原審審理雖曾表示「因 為長官就跟我說叫我承認，他也是拿那個單子給我看，他就 上面都寫好，只要叫我簽名就好了，他說保證我沒有事，承 認就好，檢察官就不會起訴我，我就會沒有罪，我以爲說警 察跟我說檢察官不會判我有罪」、「因爲長官跟我說如果我 承認，檢察官會判我無罪」等語，然其同時表示不知道是那 一個警察講的，警察是在遊樂場臨檢時說的，不記得他的特 徵，沒有印象了，當時在場沒有其他人，於原審審判長訊問 警訊筆錄何部分記載非出自其本意，答稱：玩什麼機檯是我 自己講的，一張卡換多少分及錢，換錢的時間103 年10月20 日是我自己講的，二次的時間都是我自己講的，兌換方式也 是我自己講的，廣播以後到開分區怎麼換錢，我沒有講，警 訊筆錄那個開分區怎麼換錢，我都不知道警察在筆錄上寫什 麼，我沒有看筆錄，我只有簽名而已等語，復詢問偵查時何 部分非其陳述，答稱：檢察官訊問時是問完我再回答( 即一 問一答 )，當時我都是照自己的意思回答，檢察官沒有威脅 要我承認或是沒有的事情要說有等語(見原審卷二第100至10 7頁)，證人周明星上開證述警詢筆錄那個開分區怎麼換錢， 我都不知道警察在筆錄上寫什麼等語與本院履勘警訊筆錄所 載不符，苟如證人周明星所述其並無於警詢時陳述換錢細節 ，在警詢時亦未目睹警方筆錄記載至百家樂區之換錢方式， 則其如何能知悉上開警詢筆錄所載之兌換現金流程內容，而 在偵查中陳述與其警詢筆錄中所載之換錢方式大致相符之內 容，況證人周明星於警訊、偵查時均經警員及檢察官告知涉 犯賭博罪行，若確無兌換現金之賭博情事，爲避免自身遭受 刑事追訴，應於警訊及偵訊時予以否認較符常情，豈會相信 警察所說如果承認，檢察官會判其無罪而爲虛偽陳述，誣陷
被告李昱衡、張語婕等並導致己身受刑事追訴，證人周明星 偵查中之證述經具結，並與其餘證人張鎮東等人所述兌換方 式等客觀事證相符，並無辯護人所稱周明星警詢時陳述受員 警事前不正方式之影響，延續至偵訊時之情形，證人周明星 原審中證述：「因為當時長官去現場時，他跟我講說這家店 他們注意很久了，且罪證確鑿，你就配合我們，因爲長官跟 我說如果我承認，檢察官會判我無罪」、「因為長官就跟我 說叫我承認，他也是拿那個單子給我看，他就上面都寫好， 只要叫我簽名就好了，他說保證我沒有事，承認就好，檢察 官就不會起訴我，我就會沒有罪，我以爲說警察跟我說檢察 官不會判我有罪」等語顯係迴護被告李昱衡等人之詞，不足 採信。證人周明星偵查中之證述並無顯有不可信之情況，自 有證據能力，辯護人上開爭執亦無理由。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，同法第 159條之5第1項亦有明文。又刑事訴訟 法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處 分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為 證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論 該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所 定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第 159條 之1至第159條之 4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審 判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳 聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不 論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意 ，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當 事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適 用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第 3次刑事庭會議決議參照 ）。查本判決下列其餘所引用認定 犯罪事實之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察 官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，復未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情 形，並無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有 關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證 據能力。證人即被告張語婕、李昱衡、彭詳清、巫明峻、何 俊龍等於警訊、偵查、原審、本院審理中所爲陳述，業經本
院命其等具結證述，踐行調查證據之程序，並提示其他人辯 論，被告等均表示對其他被告所言沒有意見，辯護人等亦稱 同意被告等所述(見本院卷二第215至216頁、卷三審理筆錄) ，並無被告張語婕選任辯護人所稱未行調查證據程序之情形 ，併予敘明。
四、本判決下列引用之非供述證據，並無傳聞法則之適用，無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情 況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，自得作為本案 裁判之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告5 人均矢口否認有何在公眾得出入之場所賭博財物 、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，被告張語婕辯 稱：我只是掛名，李富閎說他不方便登記爲負責人，請我幫 忙，店裡面的事都沒有參與，兌換現金的事情我不清楚。以 前我也在電子遊戲場上班過，我們一定會看登記負責人是誰 ，如果警察臨檢時，店長會教我們說如果警察臨檢，要說負 責人是誰？我們也會被教育要說登記負責人，實際上的負責 人是誰我們也不清楚。我如果真的有能力經營的話，我一定 會好好經營，應該收入會不錯，就不用去別處上班，一個月 只有幾萬元的工作等語。辯護人爲其辯稱：被告張語婕並非 天堂電子遊戲場之實際經營者，天堂電子遊戲場自資金、承 租場地、人事、財務、人事、稅賦等營運相關事項，均由共 同被告李富閎全權管理，被告僅為名義上營利事業登記證之 負責人及租賃契約承租人，業據共同被告李昱衡於鈞院證述 詳實。被告未參與天堂電子遊戲場之經營，實際營運狀況均 僅與共同被告李昱衡閒談中略知一二，惟從未聽聞遊戲場內 有何兌換現金之事，於受傳喚通知後共同被告李昱衡亦屢稱 店內絕無賭博情事，故被告先前均未就此節答辯。惟被告於 擔任天堂電子遊戲場名義負責人當時，已於新苗開發股份有 限公司擔任業務員，此有勞工保險投保資料、出勤紀錄卡、 尾牙照片在卷及證人林木田、林明正之證述在卷可參，足證 被告於起訴書所指時點已有其他工作收入，並非天堂電子遊 戲場實際經營者，亦未從中獲得營業利潤等語。被告李昱衡 辯稱：因為我本身銀行有欠款，不方便當負責人，我以前就 認識被告張語婕，所以請他擔任天堂電子遊戲場的負責人， 店裡我有教育員工，不能兌換現金，也有於廁所製作宣導標 語，還有廣告嚴禁，並教育員工不能兌換現金，我也知道賭 博罪的嚴重性，所以我都是這樣教育員工的。客人於店裡面 私下交易，我們之前有抓過客人於現場交易，之前也有廣播 教育客人，客人如何去交易我不清楚，我可以明確的說我們
店裡面沒有賭博的行為，店裡面的經營金額並沒有那麼高， 前年就沒有營業，所以很多資料我都沒有留存，我是負責人 ，店裡面開銷我審核過後如果沒有問題，我就沒有留存，因 為我只要對我自己負責就可以等語，辯護人爲其辯稱：天堂 電子遊戲場業」就消費客人未玩完畢之分數，提供「再玩卡 」以供客人下次消費時使用，惟「天堂電子遊戲場業」並未 有將該等「再玩卡」兌換金錢之行為。原審判決以證人即賭 客孫進興、陳建斌、張鎮東、何寬旻、周明星、許勤成及鄭 天冏等人之證述，認定被告等該當意圖營利供給賭博場所、 意圖營利聚眾賭博及普通賭博罪嫌，惟就是否得以兌換金錢 、如何兌換金錢等事項，上開證人之證述前後多有不一，實 難證明天堂電子遊戲場有兌換現金之行為。縱使部分證人證 稱其曾兌換現金，然證人均證稱被告並非其換錢之對象，抑 或對換錢之對象並無記憶等語，依證人之證述無從證明被告 犯賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯嫌。縱使天 堂遊戲場有兌換金錢乙事（僅屬假設），惟按刑法第266條 第1項所處罰者，為賭博行為；同法第268條所處罰者，為供 給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266條第1項係從自己 賭博行為獲得利益；同法第268條係從供給賭博場所或聚眾 賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博 之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲 利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之罪。另 在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計 結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其 性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博， 與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同， 且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決 定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第 268條意圖營利之要件尚屬有間。刑法第268條規定之圖利供 給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供 給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之 直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之 射倖性質，並非刑法第268條所規定之「意圖營利」，且任 何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博 之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有 允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當 刑法第268 條之罪。是圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪之成 立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利 ，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言（無參與 對賭之特徵），苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非
此所謂之意圖營利。即便依電子遊戲機台之設計，經營者長 期之勝率較高，每次賭博輸贏之或然率仍屬不確定，換言之 ，並不失賭博射倖性之特徵，故行為人縱有營利之意圖，亦 係藉「賭博行為」本身營利，非以供給賭博場所或聚眾賭博 等「賭博媒介行為」營利，如此亦難以刑法第268 條之罪責 相繩。本案並無積極證據足證該電子遊戲場擺設之電子遊戲 機除射倖性之輸贏結果外，另有其他必然獲利之程式設計， 亦無證據證明被告等另有向把玩之人收取場地費或抽頭費之 情事，業據證人孫進興、陳建斌、張鎮東、鄭天冏於原審證 述加入會員僅需影印證件等語可稽，並無提及需收取任何費 用，因此顯非藉由「提供賭博場所供人賭博」或「邀聚不特 定之多數人聚賭」獲取直接對價，則縱然長期而觀之勝率或 較高，惟輸贏結果、財物得喪仍係憑藉各該電子遊戲機台出 現之偶然機率為勝負決定，即每一次對賭中輸贏或然率尚屬 不確定，亦即非絕對必然有利可圖，尚非得以因長久機率所 累積之結果，而推翻實質上每次賭博仍具射倖性之特徵，遽 認被告等有從中抽頭或必有營利之意圖。又原審判決認定犯 罪時間「自103年8月間起至103年10月28日為警查獲止 」， 所依據應為證人即賭客孫造興、陳建斌、何寬旻、周明星、 許勤成、鄭天冏等人之證述。觀諸前揭證人之證述，多證稱 為103年10月間曾為兌換現金，至於103年9 月間證述曾兌換 現金者，僅證人何寬旻及證人許勤成，於103年8月間證述曾 兌換現金者，僅證人何寬旻，惟證人何寬旻實際上並非會員 ，亦於警詢、偵訊時均證述其換現金均是和徐芳賓或其他客 人換。顯然證人何寬旻對於兌換現金之情節未曾親身直接體 驗，就天堂電子遊戲場有無兌換現金之事實應僅屬其個人推 測之詞，則依刑事訴訟法第160 條之規定，應不得作為證據 。再若鈞院仍認得據為證據，證人何寬旻於原審之證述與其 警詢之證述應認較為相符，而換取現金確有可能是賭客間私 相兌換，尚不得執此率認現金確係天堂電子遊戲場兌換而來 ，是依罪疑惟輕之法理，應認此部分屬不能證明，換言之即 103年8月間天堂電子遊戲場應無兌換現金之情。證人許勤成 於原審就兌換現金之時間無法爲證述，亦難認天堂電子遊戲 場於103年9月間有兌換現金之情事。縱認天堂電子遊戲場有 兌換現金之情事，時間僅係103年10 月間至10月28日爲警查 獲止。張語婕並非實際負責人，對於天堂電子遊戲場之事務 應不甚明瞭，所述每月營收爲一百五十萬元，尚非可採，參 酌被告李昱衡提出營業報表證明一百五十萬爲分數並非營業 額，對於具體營收金額究竟若干實未得證明之，自不應率就 該部分爲沒收之諭知等語。被告彭詳清、巫明峻、何俊龍均
辯稱，我們是服務生，有做開分、洗分的工作，但沒有負責 兌換現金，店內亦沒有賭博兌換現金之行爲，所爲均不符刑 法在公眾得出入埸所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及聚 眾賭博罪之要件。證人周明星等之證述前後多有不一，實難 證明天堂電子遊戲場有兌換現金之行為。縱使部分證人證稱 其曾兌換現金或縱使天堂遊戲場有兌換金錢乙事（僅屬假設 ），然被告彭詳清、巫明峻、何俊龍等人受僱於該遊戲場， 領有固定薪資，並不因客人多寡或是否兌換現金而有任何其 他利益，主觀上自無「圖得利益」可言，乏圖利意圖，遑論 該利益是否為「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成 要件行為所獲取之直接對價，況證人均證稱在場之被告並非 其換錢之對象，抑或對換錢之對象並無記憶等語，被告等人 並未參與兌換金錢之行為，是以就客觀上亦無行為分擔，無 從證明被告等人涉犯賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭 博之犯嫌等語。惟查：
①被告張語婕為址設苗栗縣○○鎮○○路0號2樓之「天堂電子 遊戲場業」登記負責人，天堂電子遊戲場業自民國102 年12 月間獲准設立登記營業，自103年8月間起(確實日期不詳)至 103年10月28 日為警查獲止，被告李昱衡、黃朝源為輪班之 現場負責人，被告彭詳清、巫明峻、黃志翔、何俊龍、張涵 妮為員工，分別負責外場或百家樂區開洗分或櫃檯工作，店 內有擺放上開遊戲機檯供客人把玩，並可將所得之積分或代 幣換成該店核發之再玩卡等情，為被告5 人所不爭執，且有 財團法人金融聯合徵信中心天堂電子遊戲場業之公司及獨資 / 合夥事業登記資訊、天堂電子遊戲場員工名冊、苗栗縣政 府電子遊戲場業營業級別證、苗栗縣政府102年12月9日府商 工字第1021003601號函暨天堂電子遊戲場商業登記抄本、苗 栗縣政府102年4月16日府商工字第1021001020號函暨非凡電 子遊戲場業商業登記抄本、苗栗縣政府電子遊戲場業商業登 記抄本、苗栗縣政府電子遊戲場業營業級別證、房屋租賃契 約書、公證書本、買賣契約書（他1114卷㈡第15至16頁、偵 724卷㈡第63至75頁、第147至161頁 ）在卷可憑，是此部分 事實堪可認定。
②被告張語婕雖辯稱只是掛名云云，並提出在新苗開發股份有 限公司擔任業務員之勞工保險投保資料、出勤紀錄卡、尾牙 照片爲證。證人即共犯李昱衡於本院證述：我是天堂電子遊 戲場實際負責人，因為我銀行有欠款，所以不能當負責人， 請她幫我掛個名，每個月給她五千元當謝禮。房屋租賃契約 書是我簽的，我有跟張語婕聯絡，就是要簽租賃契約書時， 我幫她刻個印章，因為我是實際負責人，所以我就帶去跟房
東簽約，我有經過被告張語婕的同意。這兩顆章平常都是放 在店裡，由我保管，只有我可以用，如果遇到臨檢，他們會 徵求我同意，櫃台人員可以用。房屋租賃契約書上的租金都 是我付的。公證書、買賣契約書是張語婕本人親自作成，買 賣契約書上的買賣金額是由我支付的。天堂電子遊戲場裡面 的機台只有我有權限清點現金。清出來的現金沒有多少的話 ，我就放在店裡的保險櫃，保險櫃是密碼只有我知道。天堂 電子遊戲場裡面的員工，由我面試、聘任及給付薪資。天堂 電子遊戲場裡面的財務由我負責管理記帳。不需要給張語婕 看。天堂電子遊戲場的營利所得相關的稅都是由我負責。因 為營利事業登記確實是她，我請她掛名，所以當時問的時候 我說是她，但是我不知道這樣會害她被判有罪，所以我現在 澄清她沒有參與現場事務，只是掛名而已。她有時候會來找 我，薪水是我請她幫我去銀行存入帳戶，可是沒有很多次， 但大部分都是由我去存。就我認知她並未參與現場任何事務 ，應該不會有罪，因為我不知道她只是掛名會有罪，如果有 問題的話，應該是我會有問題，她實際上並沒有參與店內任 何的經營，我想要還她清白等語。另證人林木田於本院證述 ：我是苗栗縣○○鎮○○路0號2樓的屋主，與在場的店長( 指李昱衡 )簽約時，都是他跟我接觸，租金多少等等都是他
, 台灣公司情報網