臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度上字第61號
上 訴 人 郭亦銘
訴訟代理人 陳魁元律師（法扶律師）
被上訴人 吳翊華
訴訟代理人 郭宗塘律師
劉怡孜律師
鄭國安律師
上列當事人間請求確認債務不存在等事件，上訴人對於中華民國
106 年1 月19日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第343 號第一審
判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106 年6 月13日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
一、按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非經 他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446 條第1 項前段 所明定。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限 ，同條項但書亦有明文。是以變更、追加之訴，若與原訴請 求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意。所謂請求之基 礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其 社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及 證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當 事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。
二、上訴人於原審主張兩造間借款數額僅為新台幣（下）75萬元 ，經原審駁回其訴後，上訴人不服，提起上訴，追加聲明「 確認兩造就附表所示之債務不存在」（見本院卷第215 至21 6 頁），核其追加聲明與原審主張均係本於兩造間之借貸法 律關係而來，追加之訴與原訴之原因事實在社會生活上具有 共通性及關聯性，就原請求之訴訟及證據資料，於追加之訴 得加以利用，且無害於被上訴人程序權之保障，依訴訟經濟 原則，自宜利用同一訴訟程序審理，俾一次解決紛爭，堪認 追加之訴與原訴請求之基礎事實同一，雖被上訴人不同意此 追加，惟依前開規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、上訴人起訴主張：伊前於民國102 年6 月4 日向被上訴人借 款50萬元，並提供所有坐落高雄市○○區○○段○○段0000 地號土地（權利範圍35/10000）及其上同段1933建號建物即 門牌號碼高雄市○○區○○路000 巷00號9 樓建物（權利範
圍全部，下合稱系爭房地），設定第二順位72萬元最高限額 抵押權（下稱系爭72萬元最高限額抵押權）予被上訴人作為 擔保。詎被上訴人未經伊同意，竟趁辦理系爭72萬元最高限 額抵押權，盜用伊印鑑章等相關資料，於102 年6 月11日以 系爭房地設定第三順位120 萬元最高限額抵押權（下稱系爭 120 萬元最高限額抵押權）。被上訴人復於102 年9 月初， 趁伊再借款25萬元時，要求伊將系爭房地移轉登記予被上訴 人，以為信託讓與擔保，佯稱待伊清償借款後，保證將系爭 房地之所有權移轉登記回復予伊名下，要求伊於102 年9 月 3 日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），兩造就 系爭房地實無買賣之合意。伊嗣於103 年1 月告知被上訴人 欲清償全部借款75萬元，並要求被上訴人依約將系爭房地移 轉登記，然遭被上訴人以兩造間借款除75萬元外，尚包括附 表所示之款項為由拒絕，伊始知受騙。為此，爰依據兩造間 借貸法律關係、系爭買賣契約第2 條第5 點約定、民法第18 4 條第1 項後段、第767 條規定，提起本件訴訟等語。並聲 明求為判決：㈠上訴人向被上訴人清償75萬元後，被上訴人 應將系爭72萬元最高限額抵押權登記及系爭買賣移轉登記塗 銷，並將系爭房地移轉登記予上訴人。㈡確認兩造就系爭12 0 萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人應將 抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：伊與訴外人即上訴人之母郭宜鈞於高雄市十 全路某電子遊戲場認識，郭宜鈞欲向伊借款，因無財產可為 擔保，改由上訴人以系爭房地為擔保，向伊借款。伊以小額 款項陸續貸與上訴人或郭宜鈞合計60萬元、100 萬元，並以 系爭房地設定系爭72萬元最高限額抵押權、系爭120 萬元最 高限額抵押權。因上訴人未依約還款，兩造乃簽立系爭買賣 契約，約定系爭房地買賣價金400 萬元，如上訴人逾期30天 以上，無法按月攤還本利，償還160 萬元借款，未到期之本 金欠款全數抵充買賣價金，伊另給付上訴人第二期價款50萬 元；再系爭房地原有貸款仍應由上訴人繼續繳納，上訴人若 因逾期致遭拍賣，則由伊代為清償，並全數抵充價金。嗣上 訴人逾期清償貸款，伊乃陸續匯款200 餘萬元代為繳納，系 爭房地已歸伊所有等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就其敗訴之一部分提 起上訴，並為訴之追加，其上訴及追加聲明：㈠原判決關於 駁回上訴人後開第㈢、㈣項之訴部分暨訴訟費用（除確定部 分外）之裁判均廢棄。㈡確認兩造間就附表所示債務均不存 在。㈢上訴人向被上訴人清償75萬元後，被上訴人應將系爭 72萬元最高限額抵押權登記及系爭房地以買賣為原因所為之
所有權移轉登記塗銷。㈣被上訴人應將系爭120 萬元最高限 額抵押權登記予以塗銷。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加 均駁回。（上訴人就其餘敗訴部分，未據聲明不服而告確定 ）。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人提供系爭房地作為與被上訴人間之借款擔保，向被上 訴人借貸60萬元，於102 年6 月4 日設定系爭72萬元最高限 額抵押權予被上訴人，擔保債權總金額為72萬元。依據102 年5 月23日切結書不動產抵押契約書暨貸款借據所載（下稱 系爭60萬元切結書），該借款數額為60萬元，為系爭72萬元 最高限額抵押權所擔保（見本院卷第147至148頁）。 ㈡依據系爭72萬元最高限額抵押權設定契約書所載，擔保債權 種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人現在，包括過去所負 現在尚未清償及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內 所負之債務（包括借款‧‧‧）」、利息則約定「依照各個 債務契約所定之利率計算」、違約金則約定「依照各個債務 契約所定之利率計算」。
㈢系爭房地於102 年6 月11日，設定系爭120 萬元最高限額抵 押權予被上訴人，擔保債權總金額為120 萬元。依據102 年 6 月7 日切結書不動產抵押契約書暨貸款借據所載（下稱系 爭100 萬元切結書），該借款數額為100 萬元，為系爭120 萬元最高限額抵押權所擔保。
㈣依據系爭120 萬元最高限額抵押權設定契約書所載，擔保債 權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人現在，包括過去所 負現在尚未清償及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額 內所負之債務（包括借款‧‧‧）」、「依照各個債務契約 所定之利率計算」、利息則約定「依照各個債務契約所定之 利率計算」、違約金則約定「依照各個債務契約所定之利率 計算」。
㈤上訴人同意將系爭房地於102 年9 月12日以買賣為原因，移 轉登記至被上訴人名下。
㈥上訴人分於102 年5 月23日、6 月6 日及8 月30日至高雄市 左營區戶政事務所申請印鑑證明。
㈦兩造、郭宜鈞所簽立之文書內容如下：
⒈依據上訴人及郭宜鈞於102 年5 月23日所簽立系爭60萬元切 結書所載，該60萬元借款，並無利息之約定，惟有違約金之 約定，每百元借款逾期壹日加計新台幣壹角計算。 ⒉上訴人及郭宜鈞於102 年5 月26日簽立借款數額為62萬元之 收據（下稱系爭62萬元收據）。
⒊依據上訴人及郭宜鈞於102 年6 月7 日所簽立系爭100 萬元
切結書所載，該100 萬元借款，並無利息之約定，惟有違約 金之約定，每百元借款逾期壹日加計新台幣壹角計算。 ⒋上訴人及郭宜鈞於102 年6 月13日簽立借款數額為100 萬元 之收據（下稱系爭100 萬元收據）。
⒌兩造於102 年9 月3 日簽立系爭買賣契約書。 ⒍兩造及郭宜鈞簽立102 年9 月13日房屋租賃契約書。 ㈧被上訴人因涉犯詐欺、重利等罪名，經臺灣高雄地方法院檢 察署（下稱高雄地檢署）檢察官以103 年度調偵字第869 號 、103 年度偵字第18491 、18496 號起訴書提起公訴，經臺 灣高雄地方法院（下稱高雄地院）105 年度易字第424 號刑 事判決就詐欺、重利部分判處無罪，尚未確定。五、兩造對於上訴人提供系爭房地作為與被上訴人間之借款擔保 ，系爭房地除於102 年6 月4 日設定系爭72萬元最高限額抵 押權外，另於102 年6 月11日設定系爭120 萬元最高限額抵 押權，復於102 年9 月12日以買賣為原因登記予被上訴人等 情，均不爭執，並有卷附系爭房地登記謄本、高雄市政府地 政局楠梓地政事務所函附系爭房地所有權移轉、抵押權設定 登記資料、高雄市政府地政局新興地政事務所函附系爭房地 抵押權設定登記資料足稽（見原審卷一第6 至18頁、第44至 61頁、第64至75頁、第99至122 頁），堪信為真實。然上訴 人主張其係於102 年6 月4 日、9 月間各向被上訴人借款50 萬元、25萬元，兩造間借款數額合計僅為75萬元，並無附表 所示債務存在，其亦無設定系爭120 萬最高限額抵押權及買 賣系爭房地之合意等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯 。是本件首先審酌兩造間之債務數額究為何？進再審認上訴 人主張於其清償75萬元後，被上訴人應塗銷系爭72萬元最高 限額抵押權及系爭房地以買賣為原因所為之所有權移轉登記 ，是否有據？兩造間有無設定系爭120 萬元最高限額抵押權 之合意？上訴人請求被上訴人塗銷系爭120 萬元最高限額抵 押權，是否有理由？茲將本院判斷逐一分述如下： ㈠兩造間之債務數額究為何？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按消費借貸者，謂當 事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他 方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條 第1 項定有明文。準此，金錢消費借貸契約，除貸與人與借 貸人間須有金錢讓與合意之物權行為外，尚須為金錢之交付 ，如對於金錢所有權移轉之事實有爭執，自應由主張已移轉 所有權之貸與人負舉證責任，惟若貸與人提出之借用證內， 若經載明所借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人
就要物性之具備已盡舉證責任（最高法院80年度台上字第21 33號、86年度台上字第3880號等判決意旨參照）。 ⒉就附表編號「1 」、「2 」所示：
⑴上訴人固自認其及郭宜鈞在系爭60萬元切結書、系爭62萬 元收據、系爭100 萬元切結書及系爭100 萬元收據上簽名 、用印及捺指印，然主張其均無詳讀收據、切結書內容即 簽名云云。惟查，上訴人及郭宜鈞所簽立上開收據及切結 書，經高雄地檢署檢察官送請內政部警政署刑事警察局（ 下稱刑事警察局）鑑定結果，均研判係先有文字，再蓋指 印及印文等情，有刑事警察局104 年2 月11日鑑定書附卷 足證【見高雄地檢署103 年度偵字第18496 號偵查卷一， 下稱第18496 號偵查卷一第10、14、15頁】。該借據、切 結書既分書寫借款數額「伍拾陸萬元」、「陸萬元」、「 陸拾萬元」、「壹佰萬元」或以打字方式記載「借款新台 幣陸拾萬元整」、「壹佰萬元整」，同頁上方均有上訴人 之簽名、用印及捺指印，顯見上訴人於前開收據、切結書 上簽名、用印及捺指印前，即可輕易見到其上所載之借款 金額。而上訴人為專科畢業，此為其自承在卷（見原審卷 一第104 頁反面），既非不識字或識字不多，且收據、切 結書文義並非艱澀難懂，以上訴人之學識程度，當知簽立 收據、切結書之意義及嚴重性為何，衡情應無在未閱覽情 形下，貿然簽名、用印及捺指印之理，是上訴人此一主張 ，悖於常理，顯非可採，足認上訴人於上開切結書、收據 上簽名、用印及捺指印前，應已知悉該文書所載文義，始 同意簽名、用印及捺指印。
⑵依系爭60萬元切結書係記載「茲因本人〈借款人〉郭亦銘 君身分證字號Z000000000因個人因素，資金周轉向〈債權 人〉吳翊華君身分證字號Z000000000借款新台幣陸拾萬元 整。願提供高雄市○○區○○路000 巷00號9 樓〈建物所 有權與土地所有權〉擔保予以房屋設定和預告登記。‧‧ ⒉借款新台幣：陸拾萬元整，利〈率〉息：無。違約金： 每佰元借款逾期壹日加計新台幣壹角計算」等語【見高雄 地檢署103 年度他字第1227號偵查卷（下稱他字卷）第43 至44頁】；另系爭62萬元收據則記載「立據人郭亦銘、郭 宜鈞因『收取到』新台幣伍拾陸萬元之現金與轉入高雄前 鋒郵局銀行高雄前鋒郵局分行帳號00000000000000號戶名 郭亦銘金額為新台幣陸萬元。所以總計金額為新台幣陸拾 貳萬元整無誤。恐口無憑，特立此據為証。」等語（見他 字卷第45頁）。雖系爭62萬元收據所載，被上訴人所交付 數額為62萬元而非60萬元，然其中2 萬元部分，係設定系
爭72萬元最高限額抵押權之規費、代書費用一情，為被上 訴人自承明確（見本院卷第95頁），故被上訴人此部分借 貸數額應為60萬元。是依系爭62萬元收據所載，既已載明 「收取到」等文字，足證被上訴人業將60萬元之現金交予 上訴人收訖無誤。況以，依系爭60萬元切結書係於102 年 5 月23日所簽立、系爭62萬元收據後於102 年5 月26日所 簽立，上訴人嗣於102 年6 月4 日提供系爭房地設定系爭 72萬元最高限額抵押權予被上訴人等情以觀，核與系爭60 萬元切結書、系爭62萬元收據所載文義相符，益證被上訴 人確已交付60萬元予上訴人甚明。
⑶再依系爭100 萬元切結書係記載「茲因本人〈借款人〉郭 亦銘君身分證字號Z000000000因個人因素，於民國102 年 6 月7 日資金周『再次』轉向〈債權人〉吳翊華君身分證 字號Z000000000借款新台幣壹佰萬元整。願提供高雄市○ ○區○○路000 巷00號9 樓〈建物所有權與土地所有權〉 擔保予以房屋『三胎』設定和預告登記。‧‧⒉借款新台 幣：壹佰萬元整，利〈率〉息：無。違約金：每佰元借款 逾期壹日加計新台幣壹角計算」等語（他字卷第46至47頁 】；系爭100 萬元收據則記載「立據人郭亦銘、郭宜鈞因 『收取到』吳翊華之現金。為金額新台幣壹佰萬元整無誤 。恐口無憑，特立此據為証。」等語（見他字卷第48頁） 。而系爭100 萬元收據所載，亦有載明「收取到」等文字 ，足證被上訴人確亦將100 萬元之現金交予上訴人收訖無 誤。
⑷據此，依據系爭62萬元、100 萬元之收據所載，堪認被上 訴人已將金額60萬元、100 萬元之現金交予上訴人收訖無 誤，被上訴人關於編號「1 」、「2 」所示之借款，就消 費借貸契約金錢交付之要物性，已盡舉證責任。揆諸前開 實務見解，上訴人主張該記載不實，未收取該數額之款項 ，自應由其負證明之責。雖上訴人主張被上訴人就編號「 1 」部分，僅交付50萬元借款，其餘10萬元及編號「2 」 所示之100 萬元款項，皆未交付，被上訴人未提出斯時任 何金流或領現紀錄證明確有交付借款，復就借款之金額、 來源、交付方式主張前後不一，且被上訴人僅為汽車業務 員，焉有資力可為借貸云云。惟依被上訴人所提出之系爭 62萬元收據、100 萬元收據，認其對於要物性已盡證明之 責，上訴人既無提出其他反證證明，其未取得前開收據所 載編號「1 」其餘10萬元及編號「2 」所示100 萬元，僅 空言爭執，自無從認定上訴人抗辯事實為真正可採，應認 兩造間上開消費借貸已達成合意。至於上訴人質疑被上訴
人資力不足以貸與160 萬元款項云云，然被上訴人有無資 力與是否可借貸上訴人款項，究屬二事，並無相關，上訴 人此一主張，無足憑採。
⑸此外，依系爭60萬元、100 萬元切結書所載，均有載明違 約金：「每百元借款逾期壹日加計新台幣壹角計算」，故 此，上訴人否認編號「1 」、「2 」所示債務，另有加計 違約金云云，同無可取。
⒊就附表編號「3 」至「10」所示：
⑴查被上訴人確於102 年9 月2 日、3 日、4 日、6 日、14 日、16日、17日及18日，或以郵政匯款或以存入憑條方式 ，將編號「3 」至「10」所示之3 萬元、5 萬元、6 萬元 、38萬元、20萬元、35萬元、40萬元及50萬元匯入或存入 上訴人設於台新銀行苓雅分行帳號00000000000000號帳戶 （下稱系爭帳戶）內，有郵政國內匯款執據、存入憑條在 卷可證（見原審卷一第192 至194 頁），是被上訴人就附 表編號「3 」至「10」之債務，就金錢之交付，已盡舉證 責任。
⑵上訴人雖否認有領取到被上訴人匯入或存入系爭帳戶之款 項，並主張該銀行帳戶之存摺、印章、提款卡均交由被上 訴人保管，係被上訴人將款項存、匯入進後復自行領出， 以美化其信用狀況云云，固提出系爭帳戶交易明細表為證 （見原審卷一第201 頁）。原審經依職權函台新銀行調取 上訴人自102 年6 月14日起至102 年9 月18日止之系爭帳 戶交易資料，依該資料所載，雖可認被上訴人所存入或匯 入編號「3 」至「10」之款項，均於存入或匯入後之數分 鐘至十幾分鐘內即遭人以「臨櫃提款」方式領出，該編號 款項之存入銀行均為苓雅分行，提領銀行則均為三民分行 （見原審卷二第125 、129 、131 、134 、136 、138 、 185 頁）。然按銀行存摺、印章及提款卡，屬私人重要之 物品文件，依常情均自行保管、使用，若由他人持有、使 用，即屬變態事實，其原因所在，自應由該物品文件之所 有人負舉證之責（最高法院95年度台上字第5606號判決意 旨參照）。上訴人既不否認被上訴人確存入或匯入編號「 3 」至「10」所示之款項至系爭帳戶內，則其主張所存入 或匯入款項實際非由其本人所提領，而係由被上訴人逕自 領取，應就其有利於己之事實負舉證之責，惟上訴人就此 並無法提出相關舉證證明，自不得為有利於上訴人之認定 ，上訴人此一主張，當非可取。
⑶是以，被上訴人主張兩造間確有附表之債務存在，應屬可 採，上訴人主張僅為75萬元，即非足取。
㈡上訴人主張於其清償75萬元後，被上訴人應塗銷系爭72萬元 最高限額抵押權，是否有據？
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權，最高限額抵押權所擔保之債權，以由 一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。最高 限額抵押權得約定其所擔保之原債權應確定之期日，並得於 確定期日前，約定變更之。民法第881 條之1 第1 項、第2 項、第881 條之4 第1 項分別定有明文。而確定期日具有限 定最高限額抵押權之擔保債權，故於確定期日前所生之債權 ，均為最高限額抵押權擔保範圍。次按所謂最高限額之抵押 契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之 限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設 定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之 債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵 押權效力所及（最高法院86年度台上字第2769號判決意旨參 照）。再按確定時之擔保債權，如其債權總額已逾最高限額 時，其得列入最高限額之債權總類或次序，依債權清償之抵 充順序定之，基於抵押權之不可分性，債務人必須清償全部 擔保債權後，方足使最高限額抵押權消滅，是以確定最高限 額抵押權所擔保者，非僅為依抵充順序列入之債權，而係確 定時存在之全部債權，倘此等債權如有清償等原因消滅時， 其後抵充順序之擔保債權，仍得填補所餘最高限額之空缺， 而成為優先受償之債權【見學者謝在全著，民法物權論（下 ），頁55至頁56、頁111，96年6月修訂四版】。 ⒉依據系爭72萬元最高限額抵押權設定契約書所載，所擔保債 權總金額為「新台幣72萬元」、擔保債權種類及範圍為「擔 保債務人對抵押權人現在，包括過去所負現在尚未清償及將 來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務（包括 借款、透支、貼現、墊支、委任保證、票據、保證、本票） 」、擔保債權確定期日為「民國112 年5 月8 日」、利息約 定「依照各個債務契約所定之利率計算」、違約金約定「依 照各個債務契約所定之利率計算」等語（見原審一卷第103 頁反面）。足見系爭72萬元最高限額抵押權所擔保之範圍， 非僅系爭60萬元切結書所載之60萬元借款債權，尚及於上開 一定範圍之其他債權，而附表編號「3 」至「10」所示之債 務，亦係於前揭確定期日前陸續對上訴人所發生，自屬系爭 72萬元最高限額抵押權設定契約書所約定之擔保債權範圍內 ，皆為系爭72萬元最高限額抵押權效力所及。是此，不論上 訴人主張兩造因未來不可能再發生借款債權債務，依據民法
第881 條第1 項第2 款或第3 款規定，系爭72萬元最高限額 抵押權所擔保之債權已確定云云，是否可採。惟如上訴人僅 係清償75萬元，所清償之數額尚不足清償附表所示債務，系 爭72萬元最高限額抵押權擔保之債權，並無因此均受清償而 消滅。從而，上訴人主張於其清償75萬元後，被上訴人應塗 銷系爭72萬元最高限額抵押權，即屬無據。
㈢就上訴人請求於其清償75萬元後，被上訴人即應塗銷系爭房 地以買賣為原因所為之所有權移轉登記，是否有理由？ ⒈按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉登記與債權人 ，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內取得擔保物所有權 者，為信託讓與擔保。債務人在未清償其債務前，不得片面 終止信託讓與擔保關係，請求債權人返還擔保物（最高法院 84年度台上字第808 號判決要旨參照）。次按為擔保債務， 以買賣方式而將不動產所有權移轉登記於債權人，係屬信託 的讓與擔保行為。再者信託的讓與擔保，在對外關係，受讓 人就供擔保之物雖已取得完全之所有權，但在內部關係，對 於讓與人，仍僅得以擔保權人之資格，在擔保之目的範圍內 行使其權利；擔保物所有權之移轉，既僅以擔保債務清還為 目的，即不能祇以債務人逾期未曾清還所負債務，債權人即 可取得擔保物之所有權利（最高法院74年台上字第2037號、 85年度台上字第2794號等判決意旨參照）。 ⒉兩造對於上訴人於102 年9 月12日同意以買賣為原因移轉登 記予被上訴人名下，以擔保上訴人之借款債權一情，均不爭 執（見原審卷一第5 頁、第154 頁、卷二第14頁、本院卷第 140 至141 頁）。故系爭買賣契約雖名為「買賣」，並於第 1 條約定買賣總價款400 萬元，惟依該契約第2 條第1 點復 約定：甲方（即被上訴人）『原』借予乙方（即上訴人）16 0 萬元，雙方約定按月本利攤還在先，現雙方同意以上開買 賣價款計算，先行移轉不動產予被上訴人「供擔保」；第2 條第3 點約定：乙方原以第三人郭永承名義向金融機構貸款 （大眾銀行）餘額約190 萬元由乙方負責繼續繳納，雙方同 意不變更該抵押權設定，之後無乙方逾期遭法院拍賣，則須 通知甲方清償未到期之本金，並全數抵充買賣價金等語；第 2 條第5 點亦約定：上訴人如於10年內還清前開第1 點之借 款，並返還第2 期款時，被上訴人無條件返還不動產等語明 確（見他字卷第51頁），足見兩造雖以買賣為原因為系爭房 地之所有權移轉登記，但渠等真意應為擔保兩造間之債權債 務關係，而無移轉系爭房地所有權之意，屬信託的讓與擔保 行為。
⒊上訴人雖主張待其清償75萬元後，被上訴人應將系爭買賣移
轉登記予以塗銷云云。惟查，兩造間借款數額非僅75萬元， 依據系爭買賣契約第2 條第1 點所記載為160 萬元（即為上 開㈠⒉所敘），尚未包括被上訴人主張另行存入或匯入附表 編號「3 」至「10」用以給付系爭房地之貸款。故揆諸上揭 實務見解，上訴人在未清償其全數債務前，不得片面終止信 託讓與擔保關係，請求被上訴人返還擔保物即系爭房地，上 訴人此一主張，亦屬無據。
㈣兩造間有無設定系爭120 萬元最高限額抵押權之合意？上訴 人請求被上訴人塗銷系爭120 萬元最高限額抵押權，是否有 據？
⒈查上訴人曾於102 年6 月6 日前往高雄市左營區戶政事務所 申請印鑑證明，並於系爭120 萬元最高限額抵押權設定契約 書之「訂立契約人」欄位、其他特約事項下方之「立約人」 欄位親簽其名等情，固不爭執（見原審卷二第194 頁反面） ，並有上訴人本人所填寫之印鑑登記證明申請書、系爭120 萬元最高限額抵押權之設定契約書附卷足證（見原審卷二第 46頁、原審卷一第116 至117 頁）。雖上訴人主張未同意設 定系爭120 萬元最高限額抵押權予被上訴人云云。然依系爭 120 萬元最高限額抵押權之設定契約書所載，就上訴人簽名 處上方載有「擔保債權總金額為120 萬元」、「義務人兼債 務人」為上訴人，另立約日期則記載「102 年6 月7 日」等 語（見原審卷一第116 頁），依該立約日期所載，乃上訴人 申請上開印鑑證明之翌日，距兩造前於102 年6 月4 日合意 設定系爭72萬元最高限額抵押權已有相當時日。況以，上訴 人對於其先於102 年5 月23日申請印鑑證明，係供辦理系爭 72萬元最高限額抵押權設定，其再於102 年6 月6 日申請印 鑑證明，而該印鑑證明為設定系爭120 萬元最高限額抵押權 等情，復不爭執（見本院卷第148 頁）。故上訴人主張被上 訴人利用辦理設定系爭72萬元最高限額抵押權之機，盜用其 印鑑章等相關資料，辦理設定系爭120 萬元最高限額抵押權 云云，顯非可採，進認上訴人應係同意就系爭房地再設定系 爭120 萬元最高限額抵押權予被上訴人。
⒉既認兩造間有設定系爭120 萬元最高限額抵押權之合意，兩 造亦對於系爭100 萬元之切結書，該借款數額100 萬元，為 系爭120 萬元最高限額抵押權所擔保，已不爭執（見本院卷 第135 頁）。而被上訴人確已交付100 萬元予被上訴人，業 經「㈠⒉」敘明如前，另依系爭100 萬元切結書前開所記載 「茲因本人〈借款人〉郭亦銘‧‧‧民國102 年6 月7 日資 金周『再次』轉向〈債權人〉吳翊華君借款新台幣壹佰萬元 整。願提供高雄市左營區裕誠路192 巷14號9 樓〈建物所有
權與土地所有權〉擔保予以房屋『三胎』設定和預告登記」 等語（見他字卷第46至47頁），上訴人雖亦否認有簽立系爭 100 萬元切結書之意，然系爭100 萬元切結書確為上訴人同 意所簽立，為前已述，則上訴人主張兩造間並無設定系爭12 0 萬元最高限額抵押權之合意云云，難認可採。 ⒊從而，上訴人因向被上訴人借貸100 萬元（即附表編號「2 」），乃同意再以系爭房地設定系爭120 萬元最高限額抵押 權予被上訴人，核其情節，即與民法第767 條、第184 條第 1 項後段要件未合。上訴人依上開規定，訴請被上訴人塗銷 系爭120 萬元最高限額抵押權，於法不合，不應准許。七、綜上所述，上訴人依據兩造間借貸法律關係、系爭買賣契約 第2 條第5 點約定、民法第184 條第1 項後段、第767 條規 定，訴請確定兩造間就附表所示之債務不存在，並於其向被 上訴人清償75萬元後，被上訴人應將系爭72萬元最高限額抵 押權登記及系爭房地以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗 銷；被上訴人應將系爭120 萬元最高限額抵押權登記予以塗 銷，均為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於 法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此 敘明。
九、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項 、第78條，判決如主文所示。
中 華 民 國 107 年 7 月 11 日
民事第三庭
審判長法 官 鄭月霞
法 官 蘇姿月
法 官 張維君
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 11 日
書記官 戴志穎
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表：
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│編號│債務內容 │
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│ 1 │102 年5 月23日上訴人簽立之系爭60萬元切結書所載借│
│ │款60萬元，其中超過50萬元部分及違約金之債務。 │
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│ 2 │102 年6 月7 日上訴人簽立之系爭100 萬元切結書所載│
│ │借款100 萬元及違約金之債務。 │
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│ 3 │102 年9 月2 日存入系爭帳戶3 萬元。 │
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│ 4 │102 年9 月3 日存入系爭帳戶5 萬元。 │
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│ 5 │102 年9 月4 日存入系爭帳戶6 萬元。 │
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│ 6 │102 年9 月6 日存入系爭帳戶38萬元。 │
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│ 7 │102 年9 月14日存入系爭帳戶20萬元。 │
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│ 8 │102 年9 月16日存入系爭帳戶35萬元。 │
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│ 9 │102 年9 月17日存入系爭帳戶40萬元。 │
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│ 10 │102 年9 月18日存入系爭帳戶50萬元。 │
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