臺灣彰化地方法院刑事判決 107年度訴字第10號
107年度訴字第281號
107年度訴字第301號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 江宏益
選任辯護人 朱坤棋律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官分別提起公
訴（106 年度偵緝字第526 、527 號、107 年度毒偵字第60號）
及追加起訴（106 年度偵字第10292 號），本院合併判決如下：
主 文
一、江宏益犯如附表一、二、三所示之罪，各處如附表一、二、 三主文欄所示之刑及沒收。
二、江宏益犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑拾月。扣案如附表 四編號2 至9 所示之物（含包裝袋）均沒收銷燬；扣案之吸 食器壹個，沒收。
三、江宏益應執行有期徒刑拾捌年拾月。
犯罪事實
一、江宏益明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 、2 款列管之第一、二級毒品，不得非法 持有、販賣，且甲基安非他命亦為藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，不得無故持有、轉讓，竟仍為下列犯行： （一）分別基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於附表一所 示之時間、地點，以附表一所示之方式，販賣第一級 毒品海洛因予陳碧凱1次、黃錦添8次。
（二）分別基於販賣第一級毒品以營利及轉讓禁藥之犯意， 於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之方式， 販賣第一級毒品海洛因並同時轉讓禁藥甲基安非他命 予黃錦添4 次。
（三）基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表三所示之 時間、地點，以附表三所示之方式，販賣第二級毒品 甲基安非他命予許銘坤1 次。嗣經員警於民國105 年 9 月30日6 時5 分許，持本院核發之搜索票，前往江 宏益位在彰化縣○○鄉○○路000 號之住處進行搜索 ，並扣得行動電話4 支、SIM 卡3 枚、電子磅秤1 台 、電話簿2 本及海洛因1 包（淨重14.4429 公克，驗 餘淨重14.0835 公克）。
二、江宏益另基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命之犯意，於106 年10月1 日7 時30分許，在其位於彰化 縣○○鄉○○路000 號之住處內，以將海洛因與甲基安非他 命一同置於玻璃球內以火燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用
第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。並於同 日12時30分，因另案通緝，在彰化縣○○鄉○○路0 段000 號前遭警方逮捕，經警附帶搜索後，扣得海洛因25包（總淨 重13.92 公克；總純質淨重9.25公克）及甲基安非他命6 包 （總淨重10.3103 公克）。
三、案經彰化縣警察局北斗分局及彰化分局報告臺灣彰化地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、證據能力之認定
本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告江宏 益及其辯護人均同意有證據能力（見M 卷第80頁、O 卷第36 頁）。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定 程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋， 亦具證據能力。
二、施用毒品部分之起訴合法要件
被告前於93年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒 戒，於93年7 月1 日執行完畢釋放，復於94年間，因施用毒 品案件，經本院以94年度訴字第1371號判決處有期徒刑9 月 確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，則被 告於93年後之5 年內，業有施用毒品之行為，被告於本案再 次施用毒品之犯行，依毒品危害防制條例第23條之立法意旨 （最高法院95年度台非字第59、65號判決及95年度第7 次刑 事庭會議決定意旨可資參照），自應逕行起訴。貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）就犯罪事實欄二所示施用毒品犯行：
1.上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均 坦承不諱，並有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代 號與真實姓名對照認證單（代號：A452）、台灣檢驗科 技股份有限公司所出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號 ：UU/2017/A0000000）各1 紙在卷可稽（見L 卷第11至 12頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪予認 定。
2.公訴人以被告持有第一級毒品海洛因25包、甲基安非他 命6 包（即附表四編號2 至9 所示毒品）之行為，係基 於意圖販賣而持有之犯意，而認被告涉有基於意圖販賣 而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之 犯行。然查：
（1）毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項之意圖販
賣而持有第一、二級毒品罪，因含有「意圖販賣」 之主觀違法要素，故於訴訟上對於行為人是否具有 販賣之意圖，乃必須有相當之客觀事實，足以表明 其主觀上意念之遂行性與確實性，方得認行為人有 該項意圖（最高法院88年度台上字第7089號、89年 度台上字第1512號判決意旨可供參照）。是以，行 為人雖於持有毒品之狀態下遭查獲，但違禁物持有 之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經 驗，可能為單純持有或為施用而持有之靜態行為， 苟無確切事證，甚難僅因單純持有毒品而率行臆測 行為人係出於販賣之主觀犯意。
（2）本案公訴人認被告係涉犯意圖販賣而持有第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，無非 係以被告前有販賣毒品之前科紀錄，且查獲之毒品 型態有碎塊狀也有粉狀，並分裝成數小包等，為其 論據。
（3）訊據被告否認涉有意圖販賣而持有第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱上開毒 品均係供己施用等語。辯護人則以被告已經因前案 爆發而遭到警方持續監控中，衡情應無意圖販賣而 持有扣案毒品之主觀犯意等語為被告辯護。
（4）本案如附表四編號2 至9 所示之扣案物品，經檢驗 含有第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命 之成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹 字第10623025210 號鑑定書、衛生福利部草屯療養 院草療鑑字第1061100252號鑑驗書（見K 卷第32頁 、第37至38頁）在卷可憑，然此僅能證明被告持有 該等第一級及第二級毒品之事實，至其是否有為販 賣而持有之意圖，仍須有積極之事證以為證明。公 訴人雖以被告持有大量毒品而認其係意圖販賣而持 有，然而持有大量毒品之原因並非僅有意圖販賣， 為供己施用而求以量多制價亦屬可能，公訴人此部 分所指，充其量僅得證明被告持有第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，尚不能據以 認定被告主觀上確有販賣海洛因、甲基安非他命之 意圖。又被告雖一併遭扣得夾鍊袋等物品，然因一 般施用毒品者經查獲時，也多有遭查扣此等物品之 情，被告是否係便於保管或藏匿，而以上開物品將 扣案海洛因及甲基安非他命予以分裝之打算，亦不 無可能，是亦不得遽此而為被告主觀上有販賣毒品
意圖之佐證。
（5）綜上，公訴人就被告所涉意圖販賣而持有第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行所提之證 據，尚無從使本院確信被告涉有該部分犯行，公訴 意旨此部分所認容有未洽，難以採信。
（二）就附表一編號1 、3 、4 、6 、8 、附表二編號1 、2 、 4 及附表三所示販賣毒品及轉讓禁藥犯行：
此部分犯罪事實，亦據被告於本院審理時均坦承不諱，核 與證人即購毒者陳碧凱、黃錦添、許銘坤於警詢和偵查中 之證述大致相符，並有如附表一編號1 、3 、4 、6 、8 、附表二編號1 、2 、4 及附表三證據欄所示之證據存卷 可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，此部分販賣第 一、二級毒品及轉讓禁藥之事實亦堪認定。
（三）就附表一編號2 、5 、7 、9 及附表二編號3 所示販賣毒 品及轉讓禁藥犯行：
1.訊據被告固坦承就附表一編號2 部分有交付第一級毒品 海洛因予證人黃錦添，然均矢口否認有何販賣第一級毒 品或轉讓禁藥之犯行。辯稱：附表一編號2 那次我是請 黃錦添施用；附表一編號5 、7 、9 及附表二編號3 那 幾次我應該沒有賣給黃錦添毒品等語。被告之辯護人亦 為被告辯護稱：起訴書所記載這幾次之犯行，僅有購毒 者的指述，並無適當之補強證據可資佐證，實難採為認 定被告構成犯罪之依據等語。
2.按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免 毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其 他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告 犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要 件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛 構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販 賣毒品行為，一向懸為厲禁，販毒者為防避遭監聽查緝 ，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相 約見面，且不敘及交易細節，即可於碰面時進行交易， 於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可 以推斷該被告的犯罪，但以此項證據與購買毒品者的陳 述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者 ，仍不得謂非適合的補強證據。（最高法院107 年度台 上字第1747、2199、2206、2211號判決意旨參照）。 3.附表一編號2部分：
（1）被告於本院審理時坦承當日曾與證人黃錦添在彰化 縣埔心鄉員鹿路之員林交流道附近之7-11便利商店
見面，並交付第一級毒品海洛因予證人黃錦添，核 與證人黃錦添於警詢、偵查及本院審理時之證詞相 符，並有監視器畫面翻拍照片在卷可佐（上開卷證 出處詳參附表一編號2 證據欄），此部分事實應堪 認定。
（2）被告雖辯稱本次是請證人黃錦添施用毒品而非販賣 等語。然查，證人者黃錦添於本院審理時證稱：我 在105 年7 月28日曾與被告相約交易海洛因，金額 多少我現在已經忘記了，但是我每次跟被告交易都 有付錢，我從來沒有讓被告請我施用海洛因，被告 請我施用的毒品都是甲基安非他命，都是當場一手 交錢一手交貨等語（見M 卷第183 至184 頁）。上 開證人黃錦添於本院審理中之證詞與其於警詢和偵 查中之證詞內容均屬一致，其證述內容應堪採信。 且證人黃錦添於偵查中具結證稱：我和被告買海洛 因，被告這次沒有送我甲基安非他命，我們一手交 錢一手交貨等語（見F 卷第106 頁），而於檢察官 就其他次交易細節加以訊問時，證人黃錦添便另外 證稱被告曾經請證人黃錦添甲基安非他命等語（見 F 卷第105 頁反面），故可知，若被告乃係請證人 黃錦添施用毒品，證人黃錦添當不至於將轉讓之事 虛偽證稱為販賣而以此誣陷被告，應堪認定本次應 係被告將第一級毒品海洛因販賣予證人黃錦添。 （3）又被告於警詢時先是證稱：我打電話給證人黃錦添 時，證人黃錦添跟我說他人在統一超商，我認為證 人黃錦添在耍弄我，我就開車回家了，並未與證人 黃錦添見面等語（見E 卷第27頁）；嗣於偵查中供 稱：我不跟證人黃錦添見面，一下跟證人黃錦添說 我在某處，一下又說在另一處等語（見H 卷第58頁 反面）；復於本院審理時供稱：我和證人黃錦添有 見面，這次是我請證人黃錦添一級的，證人黃錦添 有時候沒有錢，所以這次我應該沒有跟證人黃錦添 收錢等語（見M 卷第212 頁）。被告自警詢到本院 審理中，不論就其與證人黃錦添有無見面、有無交 付毒品等情其供詞均不一致，相較於證人黃錦添前 後一致之證詞，被告之供詞實難予以採信。
4.附表一編號5部分：
（1）被告於本院審理時坦承於105 年8 月2 日下午曾與 證人黃錦添見面等語（見M 卷第213 頁），核與證 人黃錦添於警詢、偵查及本院審理時之證詞相符，
並有相關通訊監察譯文在卷可佐（上開卷證出處詳 參附表一編號5證據欄），此部分事實亦堪認定。 （2）被告雖辯稱：這次雖然我有去，但是因為證人黃錦 添沒有錢，所以我沒有給證人黃錦添毒品等語。惟 查，證人即購毒者黃錦添於本院審理時證稱：這次 也是交易海洛因，沒有發生過我和被告碰面後因為 我沒有錢而沒交易毒品的情形，因為我自己有存一 些錢，還有我太太也會給我錢，所以不會發生這種 事，有時候是差新臺幣（下同）1 、2 千元，但沒 有見面後完全沒交易的情況，因為我要上班，我上 班要用毒品，所以我都是有需要才會找被告，不會 無緣無故打電話給被告等語（見M 卷第187 頁）。 上開證人黃錦添於本院審理時之證詞，核與其警詢 和偵查中之證述均屬一致，參以被告對於黃錦添證 稱附表一編號1 、3 、4 、6 、8 、附表二編號1 、2 、4 及附表三所示部分均有交易成功等情，於 本院審理時均坦承不諱，足認證人黃錦添之證詞均 具有相當之可信性，應堪採信。此外，被告與證人 黃錦添於105 年8 月3 日、4 日均有交易，此部分 亦為被告於本院審理時所坦認，然而自該2 日之通 訊監察譯文中，亦未見到有何確保交易成功的對話 ，而毒品交易為國家所嚴加查緝之行為，販毒者每 次將毒品攜出交易均需承擔遭查獲之風險，因此如 曾有過交易失敗的紀錄，在之後的交易接洽過程中 應會特別注意確保交易成功，然而被告與證人黃錦 添於8 月3 日、4 日之通訊監察紀錄卻未能見到此 等情形，且被告也都願意出門與證人黃錦添交易， 則被告供稱本次因為證人黃錦添沒錢因此沒有交易 成功，尚難採信，應以證人黃錦添前後一致之證詞 較為可採。
5.附表一編號7部分：
被告於本院審理時供稱：我這次沒有賣給證人黃錦添海 洛因，黃錦添怎麼可能有這麼多錢等語。然證人黃錦添 於本院審理時證稱：我在105 年8 月3 日晚上有和被告 交易海洛因，我們曾經有過在1 天之內交易2 次的經驗 等語（見M 卷第188 至189 頁）。證人黃錦添上開證述 內容與其於警詢、偵查中之證述均屬一致，且依據下列 通訊監察譯文：
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│ 時間 │ 對象A │出入│ 對象B │ 內容摘要 │
├─────┼──────┼──┼──────┼────────────┤
│2016/8/3 │0000000000 │<< │0000000000 │A：喂！ │
│下午 │江宏益 │ │黃錦添 │B：喂！ │
│04:37:06 │ │ │ │A：ㄟ。 │
│ │ │ │ │B：快一點，再來一趟。 │
│ │ │ │ │A：等一下，要再等一下。 │
│ │ │ │ │B：呦。 │
│ │ │ │ │A：ㄟ。 . │
│ │ │ │ │B：你差不多幾點？ │
│ │ │ │ │A：嗯，差不多7點多。 │
│ │ │ │ │B：7點多嗎？ │
│ │ │ │ │B：喔，好啊。 │
│ │ │ │ │A：ㄟ。 │
│ │ │ │ │A : 我要過去再打給你，吼│
│ │ │ │ │ 。 │
│ │ │ │ │B：好啦好啦。 │
│ │ │ │ │A：好。 │
│ │ │ │ │ │
├─────┼──────┼──┼──────┼────────────┤
│2016/8/3 │0000000000 │<< │0000000000 │A：喂！ │
│下午 │江宏益 │ │黃錦添 │B：喂！要過來嗎？ │
│06:56:07 │ │ │ │A ：等一下，我朋友要到了│
│ │ │ │ │ ，他來的時候，我就馬 │
│ │ │ │ │ 上過去了，吼。 │
│ │ │ │ │B：好，差不多多久？ │
│ │ │ │ │A：我知道。 │
│ │ │ │ │B：再多久？ │
│ │ │ │ │A：我等他到一下，我要出 │
│ │ │ │ │ 發我會先打給你。 │
│ │ │ │ │B：好啦。 │
│ │ │ │ │A：好。 │
├─────┼──────┼──┼──────┼────────────┤
│2016/8/3 │0000000000 │<< │0000000000 │A：喂！ │
│下午 │江宏益 │ │黃錦添 │B：喂！ │
│07:22:40 │ │ │ │A：再一下子，不要再打了 │
│ │ │ │ │ ，吼。 │
│ │ │ │ │B：好啦。 │
│ │ │ │ │A：OK。好啦。 │
│ │ │ │ │B：ㄟ，我，你，ㄟ。 │
├─────┼──────┼──┼──────┼────────────┤
│2016/8/3 │0000000000 │<< │0000000000 │A：喂！喂！ │
│下午 │江宏益 │ │黃錦添 │B：你有沒有要過來？ │
│08:10:59 │ │ │ │A：我就跟你說要過去會打 │
│ │ │ │ │ 給你，你還一直一直打 │
│ │ │ │ │ ，等一下打給你。 │
│ │ │ │ │B：好啦好啦。 │
├─────┼──────┼──┼──────┼────────────┤
│2016/8/3 │0000000000 │<< │0000000000 │A：喂！喂！ │
│下午 │江宏益 │ │黃錦添 │B：大ㄟ，你要過來了沒？ │
│08:53:04 │ │ │ │A：10分鐘後，你就可以出 │
│ │ │ │ │ 來了，吼。 │
│ │ │ │ │B：嗯。 │
│ │ │ │ │A：好。 │
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其中證人黃錦添曾經提到「快一點，再來一趟」等語， 參以證人黃錦添與被告於同日下午曾完成第一級毒品海 洛因之交易，業據被告所坦認（即附表一編號6 所示犯 行），故可知此應係證人黃錦添催促被告再次前來交易 毒品，又證人黃錦添當時應處於極需取得毒品之狀態， 因而不斷催促被告趕快前去交易毒品，於此情況下，證 人黃錦添又豈可能毫無準備即與被告聯繫，而於見面後 ，再以缺錢為由逕行離去之理？此外，被告雖辯稱證人 黃錦添沒有這麼多錢可以在1 天內購買2 次毒品，然而 證人黃錦添於同日下午與被告交易之海洛因價值為5 千 元（即附表一編號6 所示部分），本次的交易價值為3 千元，則被告與證人黃錦添同一天所交易之海洛因金額 亦不過8 千元而已，若與被告與證人黃錦添於先前曾有 數次單次交易1 萬元之海洛因的紀錄相較（例如附表一 編號8 、附表二編號1 所示部分），此等金額應為證人 黃錦添1 日之內所能負擔，故被告所辯不足採信，在此 應以證人黃錦添於警詢、偵查及本院審理時一致性之證 述較為可採。
6.附表一編號9部分：
被告於本院審理時辯稱：這次我有沒有跟證人黃錦添見 面我已經忘記了，但我應該沒有給他毒品等語。然證人 黃錦添於本院審理時證稱：我在105 年8 月5 日中午午 餐時間有在員林交流道交易海洛因，我每次跟被告碰面 都有交易成功等語（見M 卷第190 頁）。再從下列通訊 監察譯文以觀：
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│ 時間 │ 對象A │出入│ 對象B │ 內容摘要 │
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│2016/8/5 │0000000000 │<< │0000000000 │A：喂！ │
│下午 │江宏益 │ │黃錦添 │B：你跑一趟，好不好？ │
│12:43:56 │ │ │ │A：好，我飯吃一吃，馬上 │
│ │ │ │ │ 去，吼。 │
│ │ │ │ │B：人甘苦咖。 │
│ │ │ │ │A：好啦。 │
│ │ │ │ │B：嗯。 │
├─────┼──────┼──┼──────┼────────────┤
│2016/8/5 │0000000000 │>> │0000000000 │B：喂！ │
│下午 │江宏益 │ │黃錦添 │A：喂！等一下，可以出來 │
│01:32:20 │ │ │ │ 了。 │
│ │ │ │ │B：我現在已經在這裡等了 │
│ │ │ │ │ 。 │
│ │ │ │ │A：在哪裡？ │
│ │ │ │ │B：現在在這裡等你。 │
│ │ │ │ │A：在哪裡？ │
│ │ │ │ │B：高速公路下。 │
│ │ │ │ │A：吼，好，我馬上到。 │
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被告與證人黃錦添應確實有在「高速公路下」見面，且 證人黃錦添曾於雙方對話中提到「人甘苦咖」，此應係 證人黃錦添當時藥癮發作急需毒品，因而向被告聯絡購 毒事宜，本次通話紀錄中雖然亦未有關於毒品之暗號與 交易金額等內容，但以被告與證人黃錦添交易之次數甚 多的情況下，雙方應該已有一定之默契，而無須特別於 通話中言明交易內容，在此應以證人黃錦添之一致性證 述較為可採，被告辯稱本次雙方並未見面等語，並不可 採。
7.附表二編號3部分：
被告於本院審理時辯稱：這次我沒有去，我也沒有交易 或轉讓毒品等語。然證人黃錦添於本院審理時證稱：這 次我們有碰面交易毒品，被告車子有沒有壞掉我不知道 ，這次我催了很久，因為我要趕著下午上班，所以我就 一直等，因為我下午要工作，沒辦法趕過去，後來被告 就把毒品送過來員林交流道這邊，而真正交易毒品的地 方式在高速公路的涵洞，被告只有最後1 次放我鴿子， 之前從來沒有，被告當天說他車子壞掉，有叫我等一下 等語（見M 卷第181 至182 頁、第193 至194 頁）。又
證人黃錦添於偵查中具結證稱：105 年7 月27日我有跟 被告買海洛因，被告送我一包甲基安非他命，甲基安非 他命都是被告送我的，我沒跟被告買，地點在員林交流 道，員鹿路的7-11超商，我們一手交錢一手交貨等語（ 見F 卷第106 頁）。互核上開證人於偵查及本院審理中 之證詞，其內容大致相符。再自下列通訊監察譯文以觀 ：
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│ 時間 │ 對象A │出入│ 對象B │ 內容摘要 │
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│2016/7/27 │0000000000 │<< │0000000000 │A：喂！ │
│上午 │江宏益 │ │黃錦添 │B：ㄟ。 │
│11:07:12 │ │ │ │A：ㄟ。 │
│ │ │ │ │B：龍哥。 │
│ │ │ │ │A：ㄟ。 │
│ │ │ │ │B：你下午有空嗎？ │
│ │ │ │ │A：你說什麼？ │
│ │ │ │ │B：你下午有空嗎？ │
│ │ │ │ │A：有啦有啦。 │
│ │ │ │ │B：你來一趟好嗎？ │
│ │ │ │ │A：好啦好啦，我等一下再 │
│ │ │ │ │ 打給你啦。 │
│ │ │ │ │B：好。 │
│ │ │ │ │A：好。 │
│ │ │ │ │B：好。 │
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│2016/7/27 │0000000000 │<< │0000000000 │A：喂！ │
│下午 │江宏益 │ │黃錦添 │B：喂！龍哥喔？ │
│01：42：07│ │ │ │A：我等一下要到的時候打 │
│ │ │ │ │ 給你，吼。 │
│ │ │ │ │B：好。 │
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│2016/7/27 │0000000000 │<< │0000000000 │A：喂！ │
│下午 │江宏益 │ │黃錦添 │B：喂！ │
│06：02：08│ │ │ │A：喂！ │
│ │ │ │ │B：喂！龍哥。 │
│ │ │ │ │A：ㄟ。 │
│ │ │ │ │B：什麼時候？ │
│ │ │ │ │A：在馬路了，馬路上了。 │
│ │ │ │ │B：啥？ │
│ │ │ │ │A：在路上了。 │
│ │ │ │ │B：好。 │
│ │ │ │ │A：在高速也會塞車。 │
│ │ │ │ │B：吼，好啦好啦。 │
│ │ │ │ │A：你娘列，幹。 │
│ │ │ │ │B：等一下再去我家。 │
│ │ │ │ │A：好啦。 │
│ │ │ │ │B：好。 │
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│2016/7/27 │0000000000 │<< │0000000000 │A：喂！ │
│下午 │江宏益 │ │黃錦添 │B：喂！你到哪裡了？ │
│07：18：06│ │ │ │A：我車子壞掉，叫人家來 │
│ │ │ │ │ 拖，要等一下。 │
│ │ │ │ │B：吼，好啦。 │
│ │ │ │ │A：我催不動。 │
│ │ │ │ │B：好啦好啦。 │
│ │ │ │ │A：吼。 │
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告訴人於105 年7 月27日早上詢問被告是否可以前往交 易毒品，被告一直到下午1 時許才出發，並且在和證人 黃錦添聯絡告知：「我等一下要到的時候打給你」，嗣 後於6 時許告知證人黃錦添已經在路上，於7 時許告知 證人黃錦添車輛故障，然而被告並非告知證人黃錦添無 法前往，反而是告訴證人黃錦添：「要等一下」，由此 可知，被告的車輛故障情形應非嚴重到當日已無法前往 交易毒品，仍有於當日前往約定地點完成交易之可能； 且被告與證人黃錦添本日除了上開通聯內容外，別無其 他通聯紀錄，以證人黃錦添於當日數次致電被告之情況 以觀，證人黃錦添當時應急於取得毒品，倘若被告已經 與證人黃錦添約定好要交易毒品而未抵達約定地點交易 ，證人黃錦添衡情應會詳加催促並再致電被告詢問未能 見面之原因，此從被告與證人黃錦添其他日之交易聯繫 狀況亦可佐證，故被告辯稱當日因為車輛故障因而未前 往交易之詞，尚難採憑，在此應以證人黃錦添之一致性 證詞較為可採。
（四）按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 、2 款所定之第一、二級毒品，物稀價昂，其 持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒 法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為， 非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而
每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準 ，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或 價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差 中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是 之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證， 足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽 認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻 販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決參 照）。被告與證人即購毒者陳碧凱、黃錦添及許銘坤均非 至親，是被告倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風 險而交付海洛因、甲基安非他命予證人之理，此外，就附 表一編號1 、4 、6 、8 、附表二1 、2 、4 、附表三所 示部分，被告於本院審理時亦自承：我要賺取施用的量等 語（見本院卷第210 至214 頁），足認被告所為之販賣第 一、二級毒品犯行，其主觀上均確有為自己營利之意圖， 應可認定。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告犯行認定洵堪認定，應依 法論罪科刑。
二、論罪科刑
（一）變更起訴法條：
追加起訴書認被告犯罪事實欄二持有大量海洛因、甲基安 非他命部分構成同條例第5 條第1 項、第2 項之意圖販賣 而持有第一、二級毒品，惟被告應構成持有第一、二級毒 品，已如前述，此部分起訴法條尚有未合，惟因二者基本 社會事實同一，且經本院於審理中告知被告另外可能涉犯 持有第一、二級毒品罪之罪名（見M 卷第173 頁），而無 礙於被告之攻擊防禦，爰依法變更起訴法條。
（二）核被告所為：
1.就附表一所示各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪。
2.就附表二所示各次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥罪。
3.就附表三所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。
4.被告因販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪。另因藥事法並無持有禁藥罪之不法構成要件
（即持有禁藥並未構成犯罪，故無所謂持有禁藥甲基安 非他命之低度行為為轉讓甲基安非他命之高度行為所吸 收而不另論罪之吸收關係存在可言），但甲基安非他命 亦屬第二級毒品，其轉讓前之持有行為，亦成立毒品危 害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，故此部 分之低度行為，亦為轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另 論罪。
5.就犯罪事實二所示犯行，係犯毒品危害防制條例第10條 第1 項之施用第一級毒品罪。其為供己施用而持有第一 、二級毒品之低度行為，亦為施用之高度行為所吸收， 不另論罪。
（三）想像競合：
1.就附表二所示犯行，起訴書雖認就被告將第二級毒品甲 基安非他命無償轉讓予證人黃錦添之部分，應與被告販 賣第一級毒品海洛因之部分分論併罰。然查，證人黃錦 添於偵查中均證稱：我跟被告買毒品海洛因，被告送我 甲基安非他命等語（見F 卷第106 頁），被告亦證稱： 是證人黃錦添向我買海洛因，我請證人黃錦添甲基安非 他命等語（見M 卷第168 至169 頁）。足認被告乃係以 1 行為同時觸犯販賣第一級毒品、轉讓禁藥罪此2 罪名