最高法院民事判決 106年度台上字第2727號
上 訴 人 Jewel Source Japan Holdings K.K.（日本寶石來
源控股股份有限公司，即Genesis Creations, Co.
, Ltd.之承當訴訟人）
法定代理人 Kavan Choksi
訴訟代理人 孫小萍律師
徐瑞毅律師
被 上訴 人 亞鑫國際實業有限公司
兼 法 定
代 理 人 王美玲
共 同
訴訟代理人 卓忠三律師
卓品介律師
楊政達律師
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國105 年11
月16日臺灣高等法院第二審判決（104 年度重上字第35號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件於第三審上訴程序中，上訴人以原上訴人Genesis Creations,Co., Ltd. （創世紀創作股份有限公司，下稱創世紀公司）已將為訴訟標的之法律關係移轉與伊，聲請代創世紀公司承當訴訟，經兩造同意，自應准許，合先敘明。
其次，上訴人之被承當訴訟人創世紀公司主張：伊自民國101年8月至102年4月間，多次供應鑽石、寶石、貴金屬類飾品（下稱系爭貨品）予被上訴人亞鑫國際實業有限公司（下稱亞鑫公司）販售，合計美金（下同）68萬1,035.63元，扣除已付及退貨款，該公司尚欠伊39萬8,596.33元未為給付等情，依買賣之法律關係請求亞鑫公司如數給付，及加付自102年6月11日（催告期滿翌日）起算之法定遲延利息。經第一審判決敗訴後，提起上訴，另以：倘認伊與亞鑫公司係成立託售（寄賣）關係，系爭貨品仍屬伊所有，卻遭亞鑫公司之法定代理人即被上訴人王美玲處分或毀損（銷毀），爰追加王美玲為被告，及追加備位之訴，依民法第 184條第1項及公司法第23條第2項規定，求為命被上訴人連帶給付（賠償）39萬8,596.33元，及自104年4月16日起加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：亞鑫公司與創世紀公司間就系爭貨品屬託售關係，創世紀公司提出之買賣明細總表、出貨單（INVOICE ），均不
足以證明亞鑫公司與創世紀公司就系爭貨品屬買賣關係，且不能僅因其等間曾就商品客製化一事研商，即認成立買賣關係。創世紀公司依買賣之法律關係請求亞鑫公司給付貨款，並無所據。王美玲未銷毀系爭貨品，曾稱該貨品鏽蝕，係銀飾硫化自然現象，得以擦拭等適當方法恢復狀態，不因而減損經濟價值，創世紀公司追加請求伊等負侵權行為連帶損害賠償責任，亦無所據。縱認伊等應負連帶賠償責任，仍應以系爭貨品之銀成分總量，按創世紀公司主張王美玲熔毀時之國際銀價計算賠償金額等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：依創世紀公司自101年7月30日起至104年2月17日止，與亞鑫公司或王美玲或訴外人 Tom York、Eli Rifkind間往來之電子郵件內容，及證人即創世紀公司之員工Minway Chi、Eli Rifkind之證述，再參諸亞鑫公司於101年11月5日匯款3萬9,873 元予創世紀公司後，即以電子郵件告知該匯款所對應代銷貨品之具體項目及數量，同年12月12日以電子郵件告知同年月10日匯款7萬7,195元之明細項目，於102年2 月22日預付代銷貨款5萬元予創世紀公司供其資金週轉（扣除預付利息5,000 元），暨亞鑫公司與創世紀公司就系爭貨品之授受，在創世紀公司出貨前已討論以託售之合作關係進行，嗣創世紀公司法定代理人Hide Igawa自承雙方就系爭貨品之授受係屬託售關係，且創世紀公司指示被上訴人哪些貨品為Eli Rifkind 所有、同意被上訴人保留代銷貨款、貨品，及清點貨品等情，足見亞鑫公司與創世紀公司間就系爭貨品係屬託售而非買賣關係。至出貨單（INVOICE） 係創世紀公司單方製作，而雙方就商品客製化為研商，非必能成立買賣關係，王美玲於調解程序所為陳述，復不得採為裁判之基礎，凡此均不能證明亞鑫公司與創世紀公司間就系爭貨品屬買賣而非託售關係。創世紀公司先位之訴，本於買賣之法律關係，請求亞鑫公司給付貨款39萬8,596.33元本息，為無理由，不能准許。又調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422 條定有明文。王美玲於調解程序縱曾陳述已將系爭貨品熔毀，依上說明，不得採為裁判之基礎。況Eli Rifkind 證稱：104年8月18日伊庭呈託運單所運送之貨品，係上訴人用以取代應給伊之離職給付，及Minway Chi證稱：被上訴人104年9月30日民事陳報㈥狀所附系爭貨品係伊所設計等語，足見被上訴人所辯未返還系爭貨品，乃因創世紀公司尚欠伊預付款2 萬2,414.30元未還而行使留置權。且於事實審具狀陳報願於105年2月19日準備程序期日，當庭與創世紀公司盤點系爭貨品，但遭拒絕。及創世紀公司未能舉證證明被上訴人確將系爭貨品予以處分或毀損（銷毀），創世紀公司執此謂該貨品已遭王美玲銷毀或處分，追加
王美玲為被告，及備位之訴，依民法第184條第1項及公司法第23條第2 項規定，請求被上訴人連帶給付（賠償）39萬8,596.33元本息，不能准許等情，因而廢棄第一審所為創世紀公司勝訴部分之判決，改判駁回其在第一審之訴及在原審追加之訴。按取捨證據、認定事實或解釋契約均屬於事實審法院之職權，倘取捨、認定或解釋並不違背法令，即不許任意指摘其採證、認定或解釋不當，以為第三審上訴理由。本件原審斟酌全辯論意旨及依據上開調查證據之結果，本於取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，合法認定亞鑫公司與創世紀公司間就系爭貨品屬託售（寄賣）關係，創世紀公司不能舉證證明系爭貨品已遭被上訴人處分或毀損（銷毀）等情，因以上述理由，為創世紀公司敗訴之判決，於法並無違誤。上訴論旨，係就原審採證、認事、解釋契約之職權行使，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。末查亞鑫公司於事實審已具狀敘明其電子郵件匯款對應代銷飾品之明細（見一審卷㈠第154 頁、卷㈡第17頁，原審卷㈠第59、60、61頁），上訴人指原判決有認定事實不憑證據之違背法令，不無誤會，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 陳 駿 璧
法官 滕 允 潔
法官 林 金 吾
法官 李 寶 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 25 日
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