臺灣高等法院刑事判決 106年度上訴字第3016號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許凱評
選任辯護人 林志輝律師(法扶)
上 訴 人
即 被 告 張聖葳
選任辯護人 王子平律師
上 訴 人
即 被 告 張庭瑄
指定辯護人 李育碩律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新
北地方法院105年度訴字第497號，中華民國106年8月22日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第00000
、25394號、104年度毒偵字第8979號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於許凱評不得易科罰金所定應執行刑部分撤銷。許凱評犯如附表一編號1至20所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年。
其他上訴駁回。
事 實
一、許凱評前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以89年度毒 聲字第5068號裁定送觀察勒戒，嗣因認無繼續施用毒品傾向 ，於民國89年9月15日執行完畢釋放，並經臺灣新北地方法 院檢察署檢察官以89年度毒偵字第5782號為不起訴處分，又 於91年間再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以91年度 毒聲字第1676號裁定送觀察勒戒，嗣因認有繼續施用毒品傾 向，再經臺灣新北地方法院裁定送強制戒治，同次施用毒品 犯行並經臺灣新北地方法院以91年度板簡字第1367號判處有 期徒刑4月確定；94年間復因施用毒品案件，經臺灣臺北地 方法院以94年度簡字第965號判處有期徒刑6月確定；又因違 反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以103年度 審簡字第1699號判處應執行有期徒刑6月，於104年2月4日易 科罰金執行完畢，詎其猶不知悛悔，仍為下列犯行：(一)許凱評與其女友張聖葳均明知甲基安非他命為毒品危害防制 條例所定之第二級毒品，不得販賣，許凱評竟基於意圖營利 販賣第二級毒品之犯意，於如附表一編號1至20所示之時間 、地點、聯絡方式、交易條件，販賣甲基安非他命予邱謹（ 原名徐紫瀅）、雷舜忠、黃文旺、劉首邦等人；另張聖葳並
基於幫助許凱評販賣第二級毒品之犯意，於如附表一編號15 所示之時間、方式，幫助許凱評販賣甲基安非他命予黃文旺 。
(二)許凱評另基於施用第二級毒品之犯意，於104年7月22日中午 12時許，在其當時位於新北市○○區○○路000號11樓之5之 居所，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之 方式，施用甲基安非他命1次。
(三)許凱評另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於不詳時間、 地點，以不詳方式，向姓名年籍不詳之人取得第一級毒品海 洛因1包而持有之。
二、張庭瑄與其男友詹基源（經原審論處罪刑確定）均明知甲基 安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣 ，二人共同基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，於如 附表二編號1至7所示之時間、地點、聯絡方式、交易條件， 販賣甲基安非他命予許凱評、江俊達。
三、嗣因檢警對0000000000號、0000000000、0000000000行動電 話執行通訊監察認時機成熟，遂持臺灣新北地方法院（下稱 原審法院）所核發之搜索票於104年7月22日下午2時30分許 、3時35分許、5時35分許，先後前往新北市○○區○○路 000號11樓之5（張庭瑄居所）、新北市○○區○○街000巷 00號11樓（許凱評、張聖葳居所）、新北市○○區○○路 000號2樓（詹基源住所）執行搜索而查獲，而悉上情，並扣 得如附表三所示之物。
四、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分
壹、被告張聖葳部分
被告張聖葳及其辯護人主張證人黃文旺及共犯許凱評於警詢 中證述無證據能力，另證人黃文旺於偵查中之證述亦無證據 能力。本院判斷如下：
一、證人黃文旺及共犯許凱評於警詢中之證述，對被告張聖葳無 證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人黃文旺、共犯許凱評於警詢中之證述為傳聞證據，且 其證述與審判中證述不符部分亦無較為可信之特別情況，即 無同法第159條之2之適用餘地，亦無同法第159條之3所規定 之情事，是依前揭法條意旨，自均不具證據能力。惟被告以 外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實
與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人 之證明力，附此敘明。
二、證人黃文旺於偵查中之證述，對被告張聖葳有證據能力(一)按刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證 據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格， 亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據 法則之層次並非相同。而偵查係採糾問原則，由檢察官主導 ，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除 預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視 實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、 鑑定人，此為刑事訴訟法第248條所明定，故刑事訴訟法第 159條之1第2項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被 告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，若於審判期 日該證據業經合法調查，即無不可作為判斷依據之理。(二)查證人黃文旺於偵查中基於證人身分所為之具結證述，其證 述時並無顯不可信之客觀狀況，其等並於原審中經傳喚到庭 具結作證，並給予被告張聖葳及其辯護人補足行使詰問權之 機會，並經本院於調查證據時給予被告張聖葳及其辯護人辨 明該等證言證明力之機會，揆諸前揭說明，證人黃文旺於偵 查中基於證人身分所為之具結證述，自有證據能力，且經完 足之調查，而均得以作為認定本案犯罪事實之依據。三、其他供述證據
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認 定事實所引用之卷內其餘被告以外之人於審判外之陳述，除 原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定 等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公 務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告張聖葳及其辯護 人或於本院準備程序時均同意其作為本案證據之證據能力（ 見本院卷第542頁）、或於辯論終結前均未對該等證據之證 據能力聲明異議（見本院卷第665至677頁），本院復審酌前 揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為 證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。至於 本案未經採為被告張聖葳犯罪事實認定之依據，爰不一一論
述其證據能力之有無。
貳、被告許凱評、張庭瑄部分
本案認定被告許凱評、張庭瑄犯罪事實所引用之卷內被告以 外之人於審判外之陳述，除原已符同法第159條之1至第159 條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作 為證據外，同無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而 檢察官、被告許凱評、張庭瑄及其等辯護人或於本院準備程 序時均同意其作為本案證據之證據能力（見本院卷第541、 648頁）、或於辯論終結前均未對該等證據之證據能力聲明 異議（見本院卷第665至677頁），本院審酌前揭陳述作成時 之情況，仍無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當， 是本案有關被告許凱評、張庭瑄以外之人於審判外之言詞或 書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。乙、實體部分
壹、有罪部分
一、被告許凱評、張庭瑄部分
(一)被告許凱評、張庭瑄販賣第二級毒品部分 1.被告許凱評、張庭瑄對於前揭販賣毒品之犯罪事實於原審及 本院審理中均坦承不諱（見原審卷三第14、285頁、原審卷 五第215頁及本院卷第678至679頁），而其等上開自白，除 有0000000000號行動電話之帳寄地址資料（與許凱評居所同 ）、0000000000號行動電話之申登人資料（為邱謹）、 0000000000號行動電話之帳寄地址資料（與雷舜忠住所同） 、0000000000號行動電話之申登人資料（為黃文旺）、 0000000000號行動電話之申登人資料（為劉首邦）、原審法 院104年度聲搜字第1245號搜索票、新北市政府警察局刑事 警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可佐外（ 104年度偵字第20965號卷一【下稱偵卷一】第8至14、41至 45、46至50頁、104年度偵字第20965號卷二【下稱偵卷二】 第26至30、169、186頁），復分別有如附表一、二各補強證 據欄所示之證據、及附表三編號2、7、9所示扣案毒品，經 檢驗無訛，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書等 在卷可查（見偵卷二第263至266頁）。且政府對於毒品之查 緝嚴格，販賣毒品罪復係重罪，設若無利可圖，衡情一般持 有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況市面上 毒品價格不貲、物稀價昂、亦無公定之價格，是販賣毒品之 人，茍無任何利益可圖，實無甘冒風險，在與購毒者並非至 親之下，未賺取利益即行轉售之理，是被告許凱評、張庭瑄 於本案確有營利之意圖乙節，亦堪認與常情無違。至於起訴 書附表關於販賣金額並未特定部分，基於罪證有疑利於被告
之原則，則均採起訴相關範圍內最低金額作為本院之認定結 果（即附表一編號1、10、附表二編號1、2、4、5、6等部分 ），一併敘明。
2.被告許凱評及辯護人於本院審理時爭執附表一編號15及16乃 同一次販賣行為部分
被告許凱評及其辯護人於本院審理時辯稱附表一編號15及16 是一次販賣行為，分二次交付毒品云云，惟查：證人黃文旺 於104年8月5日偵查中具結證稱附表一編號15、16兩次毒品 交易均有成功，均以新臺幣（下同）11,000元向被告許凱評 購半兩甲基安非他各一次等情（見偵卷一第204至205頁）， 另從被告許凱評與證人黃文旺於104年5月16日至19日之通話 監聽內容以觀（見偵卷一第25至26頁），證人黃文旺均未向 被告許凱評表示有積欠甲基安非他命尚未交付等情，反而於 104年5月19日下午10時57分13秒被告還向黃文旺表示要多放 一些在他那邊等語，並且從對話脈絡，被告與黃文旺於104 年5月16日之交易應於當日下午10時14分，由被告前往黃文 旺家已交付完成（詳後述），證人黃文旺雖於原審改口證稱 只有104年5月16日那次毒品交易，104年5月19日並無新的交 易云云，惟證人黃文旺於距離案發最近之104年7月31日警詢 中即供稱與被告許凱評分別有二次毒品交易，均以11,000元 之價格向被告購買半兩甲基安非他命等語（見偵卷一第153 頁），顯與證人黃文旺於原審證述不同，而證人黃文旺於原 審亦坦承時間這麼久也記不得等情（見原審卷三第174頁） ，故應以證人黃文旺於偵查具結證述內容與事實較為相符， 此外，被告於原審亦不否認檢察官所起訴附表一編號16之犯 行（見原審卷三第14、285頁），復有監聽譯文及證人黃文 旺偵查之證述作為補強，應可認為屬實，被告許凱評上開抗 辯自無足採。
(二)被告許凱評施用第二級毒品、持有第一級毒品部分 被告許凱評對於施用第二級毒品及持有第一級毒品部分於原 審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷一第166頁、卷三第 14、285頁、卷五第215頁及本院卷第679頁），且有原審法 院104年度聲搜字第1245號搜索票、新北市政府警察局刑事 警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察 局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液代碼表、台灣尖端先進生 技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見偵卷一第41至45 、57頁、偵卷二第213至214頁）、及附表三編號2、9、10 所示扣案毒品，經檢驗無訛，有交通部民用航空局航空醫務 中心毒品鑑定書等在卷可查（見偵卷二第266頁），被告許 凱評上開自白與事實相符，應堪採信為真實。
二、被告張聖葳部分（即附表一編號15幫助許凱評販賣毒品予黃 文旺部分）
(一)被告張聖葳之辯詞
訊據被告張聖葳固坦承有於附表一編號15所示之時間，持被 告許凱評所持用0000000000號行動電話與證人黃文旺通話， 惟矢口否認有何幫助販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：當時 許凱評在洗澡沒辦法接電話，我才幫他接，許凱評也沒說黃 文旺找他要做什麼，且當時我趕著出門，只是隨便回答黃文 旺，實際上我不知道他們在說什麼，我都不知道許凱評在販 賣毒品云云。
(二)被告張聖葳上開幫助許凱評販賣甲基安非他命之犯罪事實， 有下列證據可憑：
1.被告張聖葳與黃文旺之通訊監聽譯文
被告張聖葳於104年5月16日下午3時46分許，確有持用 0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之證人 黃文旺通話，其內容如下：
黃：阿偉在幹嘛？
張：他在廁所。
黃：你跟他講，先拿一個來，我要出門了
張：我再跟他講
此有0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可查（偵卷 一第25頁編號E-2-3）。
2.證人黃文旺之證述可資補強
而就該次通話（含E-2-1至E-2-5）之通話目的而言，證人黃 文旺於偵查中證稱：譯文編號E-2-1至E-2-5，是我要向許凱 評購買甲基安非他命，交易地點在我忠孝街住處內，時間是 E-2-5之通話結束後約1小時，我用11,000元向許凱評購買半 兩甲基安非他命等語（見偵卷一第205頁），已表明該次交 易之標的即為甲基安非他命。
(三)證人黃文旺及共犯許凱評於原審之證述不足以有利被告張聖 葳之認定
1.許凱評與黃文旺先前供述均未提及渠等間有壯陽藥交易 雖同案被告許凱評於原審證稱：譯文編號E-2-3中的「一個 」，是我和黃文旺另外在討論壯陽藥交易的事情，不是指該 次的甲基安非他命交易，張聖葳也知道黃文旺說「一個」就 是指壯陽藥，因為我回家有在吃壯陽藥，張聖葳都知道，我 也有跟她說云云（見原審卷三第111至112、121至122、128 至129頁），證人黃文旺於原審審理中亦同此證稱：104年5 月16日我有跟許凱評交易甲基安非他命，但譯文編號E-2-3 是我和許凱評另外在討論壯陽藥交易的事情，我電話中講「
一個」張聖葳應該就聽得懂是指壯陽藥云云（見原審卷三第 170至178頁）。惟查，證人許凱評、黃文旺於警詢、偵查以 及原審歷次準備程序中，從未表明譯文編號E-2-1至E-2-5之 中有任何與壯陽藥交易相關之意旨（見偵卷一第3至8、132 至135、151至155、203至205頁、原審卷三第10至38頁）， 而該譯文編號E-2-3復為此部分被告張聖葳是否參與犯罪之 關鍵，則其等嗣於原審審理中更異前詞，是否屬實尚非無疑 。
2.從通訊監聽譯文前後文並無法得知有壯陽藥交易存在 關於「壯陽藥交易」之細節部分，證人許凱評於原審中先係 證稱：當時我和黃文旺還有私底下在購買別的壯陽藥，「一 個」就是一排，我是向黃文旺買壯陽藥，在前幾通我有跟他 買了100、200多顆，當時他叫我先拿一個就是一排回去，他 要用，甲基安非他命交易我們都只有碰面才會講到，壯陽藥 比較沒事，所以會在電話裡說「一個」或「一排」云云（見 原審卷三第111頁），惟就所稱「在『前幾通』我有跟他買 了100、200多顆」、亦即其對本案卷內有其事先「向」證人 黃文旺購買壯陽藥之譯文具有印象乙節，經核卷內並無任何 其等間關於其他壯陽藥交易之相關通訊監察譯文（偵卷一第 15至39頁），經原審審判長質以相關對話何在，證人許凱評 亦僅於翻閱相關通訊監察譯文後隨意自承：我也忘了等語（ 見原審卷三第128頁），是以，證人許凱評就此所辯，本與 客觀事證有所歧異；另就其所稱「甲基安非他命交易都只有 碰面才會講到」乙節，查除證人黃文旺於譯文E-2-3曾向被 告張聖葳表示「拿一個」之外，證人許凱評亦於104年5月16 日下午4時3分許之譯文E-2-4中，向證人黃文旺表示「我先 拿三個給你喔」等語（偵卷一第25頁），是若證人許凱評前 揭所述屬實，此處譯文E-2-4中所謂之「三個」，無非亦應 指涉壯陽藥，然證人黃文旺就此則證稱：當天許凱評沒有給 足我半兩甲基安非他命，只有給我3公克，譯文E-2-4中的「 三個」就是指甲基安非他命3公克的意思，我確認就是這樣 云云（見原審卷三第171、179頁），其等所述已見相互矛盾 ，則證人許凱評所稱其等於電話中雙方溝通壯陽藥交易之模 式，亦顯然已有瑕疵而難採信為真。
3.從通訊監聽譯文對話脈絡所指物品應係甲基安非他命 本案譯文E-2-3、E-2-4既均係於同日、僅相距20分鐘以內所 發生，且雙方僅以「個」作為單位、並未指明其他物品之特 徵，則該僅量詞不同、然單位相同之用語「一個」與「三個 」，依常理而言，本應係指涉「相同之物品」。就下列雙方 於案發當日之全數原始譯文以觀（見偵卷一第25頁）：
⑴譯文E-2-1（104年5月16日下午1時56分）： 許：旺哥。
黃：你在哪裡？
許：我在碧潭這裡。
黃：你幾點要過來我這，我等一下要出去喝喜酒。 許：約五點半。
黃：好。
⑵譯文E-2-2（104年5月16日下午2時56分）： 許：旺哥，我跟你講一下要稍等一下，小瑄還在處理。 黃：你不要帶一些不相關的人來。
許：那個好的話再打給你。
⑶譯文E-2-3（104年5月16日下午3時46分）。 黃：阿偉在幹嘛？
張：他在廁所。
黃：你跟他講，先拿一個來，我要出門了。
張：我再跟他講。
⑷譯文E-2-4（104年5月16日下午4時3分）： 許：喂，旺哥我到了。
黃：你先拿給阿毛。
許：我先拿三個給你喔。
黃：你先拿給阿毛，等一下我過來拿。
許：好。
⑸譯文E-2-5（104年5月16日晚間10時14分）： 許：旺哥。
黃：在哪裡？
許：我在家。
黃：過來啊。
許：好。
雙方於當日先係證人黃文旺於下午1時56分許之譯文E-2-1表 示其因「即將出門而要求許凱評盡快交付某物品」，於譯文 E-2-2可知其所指之物乃「許凱評跟小瑄處理的東西」，而 於譯文E-2-3中，證人黃文旺復於下午3時46分許撥打電話予 證人許凱評並經被告張聖葳接聽，並向被告張聖葳表示「你 跟他講，先拿一個來，我要出門了」，顯然仍執相同之「即 將出門而要求許凱評盡快交付某物品」之態度撥打此通電話 ，該譯文E-2-3中因證人黃文旺「即將出門而要求許凱評盡 快交付某物品『一個』」之該物品，無論依前揭僅量詞不同 然單位相同之用語特徵、或依該等通話間彼此之正常邏輯關 係加以觀察，該「一個」之某物品應與於譯文E-2-4中被告 許凱評所指三個物品應為相同物件，而證人黃文旺前揭於偵
查中證稱「譯文編號E-2-1至E-2-5均指甲基安非他命交易」 乙節（偵卷一第205頁），故上開對話中「一個」或「三個 」均係指甲基安非他命，應可採認，且證人黃文旺於後續對 話中並無向被告許凱評抱怨或指責有未依約交付毒品之情事 ，參以毒品黑市交易，除毒品品質外，首重毒品重量是否達 約定之數額，由於毒品價格值甚高，已達錙銖必較之程度， 若有短少，豈有不立即向賣家反應之理？故證人黃文旺於原 審中關於「104年5月16日交易許凱評並未給足」云云，無非 僅屬其為迴護被告張聖葳所為之不實證述，除不足為有利被 告張聖葳之認定依據外、亦同不足為證人許凱評所涉此部分 犯罪事實之有利認定依據（即上開辯詞附表一編號16係因編 號15之毒品交易未給足重量，而接續交付，並非新的一次交 易）。本案之相關案發事實，自應依上開相關譯文所呈現之 客觀歷程，而認係「許凱評於同日下午4時3分許回電黃文旺 告以可先行『拿三個給你』，並於同日下午4時3分許後某時 ，在新北市○○區○○街00號2樓黃文旺居所，由許凱評先 將約3公克之甲基安非他命交予而販賣黃文旺指定之某真實 身分不詳之「阿毛」；嗣證人許凱評並再於同日晚間10時14 分許再與證人黃文旺電話聯繫譯文E-2-5部分後前往上開黃 文旺居所將不足半兩之甲基安非他命部分補足而販賣予證人 黃文旺」等情，始為合理。
4.被告張聖葳對於黃文旺所指物品應知悉係甲基安非他命 另查，譯文E-2-3之原始卷附文字如上，而經原審就該關鍵 譯文勘驗結果，並可得知當時雙方更精確的對話內容如下（ 見原審卷三第27頁）：
張：喂，旺哥？
黃：嗯。
張：阿偉在廁所。
黃：阿偉在幹嘛？
張：廁所，他在上廁所。
黃：你叫他先拿那個…一個來。
張：喔，好好，我等一下跟他講。
黃：快一點，我要出門啦。
張：好。
黃：好。
（下略）
由此可知，被告張聖葳於代接電話時，即已知悉來電者為證 人黃文旺，且主動告知證人許凱評無法接聽電話之原因，更 與證人許凱評同稱其為「旺哥」，顯見雙方本已甚為熟悉、 並知證人黃文旺來電之目的即係為與證人許凱評聯繫；且被
告張聖葳於聽聞證人黃文旺所謂該「先拿一個來」之後，並 未進一步發問確認其係指何物，反直接回答「喔，好好，我 等一下跟他講」，益徵被告張聖葳對證人黃文旺所指之物品 即為甲基安非他命一事，本即知之甚明而毫無進一步詢問之 必要。況查，證人許凱評復於該次通話後未及20分鐘內即已 抵達證人黃文旺之居所，並告以「先拿三個給你」，亦即已 知悉證人黃文旺於譯文E-2-3同意先行交付少量甲基安非他 命之旨，自堪認被告張聖葳確實已如實將證人黃文旺之意轉 告證人許凱評，是以，被告張聖葳確有於證人黃文旺撥打電 話要求證人許凱評先行交付1公克甲基安非他命之意後，將 此通話內容轉告而協助證人許凱評進行交易等情，已屬明確 。
5.綜上所述，被告張聖葳所辯，經核均屬臨訟卸責之詞，不足採 信，其本案所為犯罪事證明確，應予依法論科。三、論罪部分
(一)被告許凱評、張庭瑄部分
核被告許凱評如附表一編號1至20（即事實一、(一)）部分 、被告張庭瑄如附表二編號1至7部分之所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其等此部分販 賣第二級毒品前意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為， 均為其此次販賣之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院 101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。被告許凱評如 事實一、(二)、一、(三)部分，則係分別犯同條例第10條第 2項之施用第二級毒品罪、第11條第1項之持有第一級毒品罪 ，其持有甲基安非他命之低度行為，亦為施用甲基安非他命 之高度行為所吸收，不另論罪。被告張庭瑄與詹基源間，就 附表二編號1至7部分，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。被告許凱評所為前揭22罪間、被告張庭瑄所為前揭 7罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。被告許凱 評辯稱販賣第二級毒品罪部分應吸收其施用毒品及持有第一 級毒品罪云云，惟被告許凱評所犯上開各罪，犯意互異、手 段互殊，亦無前後階段行為關係，自無吸收關係可言，被告 許凱評上開辯詞即屬無據，自無足採。
(二)被告張聖葳部分
1.核被告張聖葳如附表一編號15部分所為，係犯刑法第30條第 1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級 毒品罪，並依刑法第30條第2項減輕其刑。
2.公訴意旨雖認被告張聖葳係涉犯販賣第二級毒品罪，惟按以 幫助他人犯罪之意思而參與，其所參與之行為復為犯罪構成 要件以外之行為者，為幫助犯，而查，依前揭譯文E-2-1至
E-2-5所示，被告許凱評與證人黃文旺間，應認係在被告張 聖葳代接譯文E-2-3之電話前即已完成交易半兩甲基安非他 命細節之合意，則於被告張聖葳代接電話並轉告被告許凱評 前，被告許凱評之犯罪即已著手，是被告張聖葳雖將證人黃 文旺之要求轉告被告許凱評，然其所足以參與之部分，僅在 於轉告買賣雙方在「合意範圍內」先行為部分交易之訊息， 而與販賣毒品構成要件中「合意數量價格、交付毒品」等關 鍵行為無涉，且亦無證據證明被告張聖葳於此有因而收受犯 罪所得而供己獲利之事實，故亦難認被告張聖葳有為己犯罪 之意，公訴意旨認被告張聖葳為共同正犯，尚有未合，惟幫 助犯與正犯間，並無變更起訴法條之問題，併此敘明。(三)被告許凱評累犯加重其刑
被告許凱評有如上事實欄一部分所述前科事實，有本院被告 前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內 故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依法加 重其刑（惟其中販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分不予 加重）。
(四)被告許凱評、張庭瑄適用毒品危害防制條例第17條第2項減 輕其刑
被告許凱評、張庭瑄就本案上開犯行均已於審理中坦承不諱 ，已如前述，又按毒品危害防制條例第17條第2項之規定， 若司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾 詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未 曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴 ，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑甚或自白時， 若被告嗣後於審判中已有自白，應仍有上揭減刑寬典之適用 ，俾符合刑事訴訟法第95條、第96條之規範目的，並維護被 告之訴訟防禦權（最高法院100年度台上字第3692號判決意 旨參照），而查，其等於警詢、偵查中均未經檢警明確詢（ 訊）問遭起訴之全數犯罪事實，然其等就起訴範圍內經詢（ 訊）問所及均坦承犯行（許凱評見偵卷一第6至7、133至135 頁、張庭瑄見偵卷三第124至125頁），是揆諸前揭說明，其 等於審理中既均自白犯行，則其等所涉本案之販賣第二級毒 品罪部分，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減 輕其刑。被告許凱評部分並予以先加後減之。
(五)被告許凱評、張庭瑄及張聖葳並無刑法第59條之適用 另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用，至於法定刑內從輕科刑之各項審酌標準 ，尚不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899
號判例意旨參照）。查被告許凱評、張庭瑄、張聖葳分別係 所犯販賣第二級毒品、幫助販賣第二級毒品之行為，均屬僅 為圖利益即助長毒品流通之嚴重不法行為，並無何等客觀上 足以引起一般同情之理由存在，至於所販賣之數量、因而賺 取之利益多寡，亦僅屬於法定刑內之各項量刑審酌標準，而 與刑法第59條無涉，是本案均不另依刑法第59條之規定酌減 其刑，併此敘明。
(六)被告許凱評並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用 被告許凱評主張有供出毒品來源為詹基源而有毒品危害防制 條例第17條第1項減刑之適用云云。惟按毒品危害防制條例 第17條第1項規定：供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯，減輕或免除其刑，需以被告之「供出毒品來源」，與調 查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間 ，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自 白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規 定予以減刑；若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪 之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒 品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間， 即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減 刑（最高法院107年度台上字第447號判決意旨參照）。經查 ，本案被告許凱評與其所供出之毒品來源即詹基源，係經警 方聲請通訊監察及搜索票之對象，並為警於106年7月22日同 日循線查獲，此有前揭搜索扣押筆錄、目錄表可佐，堪認於 被告許凱評供出其毒品來源之前，檢察官業已指揮員警就詹 基源發動偵查作為並掌握相當證據，尚非因被告許凱評所供 情節而破獲，依前開說明，被告許凱評自無從依毒品危害防 制條例第17條第1項規定減輕其刑。至於被告許凱評另供出 他人持有槍彈部分而查獲部分，因與本案無關，自不得援引 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項作為減輕事由，併此敘 明。
四、本院關於被告許凱評不得易科罰金應執行刑撤銷改判之理由(一)按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執 行之刑，刑法第51條定有明文。所謂「分別宣告其罪之刑」 及「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告其罪 刑及定其應執行之刑而言（最高法院86年度台非字第297號 判決意旨參照）。基此，數罪併罰雖於同一判決「定其應執 行之刑」，然本質仍為法院之裁定，與「分別宣告其罪之刑 」並非不可分，並無罪刑不可分原則之適用。如原判決所宣 告罪刑，其上訴無理由應駁回，僅因執行刑有誤，可將執行 刑改判，其他罪刑部分駁回上訴（最高法院36年度民刑庭庭
長決議參照）。原判決就被告許凱評犯附表一編號1至20各 犯行所論處罪刑，並無違誤，應予維持（詳如後述）。然原 判就被告許凱評不得易科罰金部分定應執行刑有期徒刑16 年，固非無見，惟被告許凱評所犯各刑中之最長期為有期徒 刑4年8月、各刑合併刑期為有期徒刑83年5月不得逾於有期 徒刑30年，審酌被告許凱評所犯販賣第二級毒品有20罪，所 犯各罪之罪質同一，各次犯行之犯罪時間集中(104年5月5日 至同年6月18日)，販賣對象僅限於4人，犯罪數量介於1公克 至半兩（即18.75公克）之間，且被告就所犯各罪於偵查及 審理中均自白，是原判決所定執行刑顯屬過重，不符罪刑相 當原則，自有可議，被告許凱評上訴指摘及此，為有理由， 是原審定執行刑之裁量權行使既失公允而無法維持，應由本 院將原判決關於此部分定執行刑撤銷。
(二)按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期， 但不得逾30年，刑法第51條第5款訂有明文。參其立法意旨 ，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避 免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪 行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社 會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一