臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度訴字第328號
公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 張發源
指定辯護人 洪文佐律師（法律扶助）
被 告 鍾逸上
指定辯護人 何曜男律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第4782號、第7534號、第10205號），本院判決如下：
主 文
張發源犯如附表六所示之罪，共伍罪，各處如附表六「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年。沒收部分併執行之。
鍾逸上犯如附表七所示之罪，共伍罪，各處如附表七「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年捌月。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、張發源（綽號「阿源」）、鍾逸上（綽號「上仔」）均明知 海洛因經主管機關依毒品危害防制條例第2條第2項第1款規 定公告列為第一級毒品，張發源並明知甲基安非他命經主管 機關依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定公告列為第 二級毒品，均不得持有、販賣，竟均意圖營利，分別為下列 犯行：
㈠張發源基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號1至2所示 時間、地點，經由附表一編號1至2所示交易方式，販賣如附 表一編號1至2所示之毒品予附表一編號1至2所示購毒者（販 賣之對象、時間、地點、方式、價格及所得均詳如附表一編 號1至2所載）；又基於販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意 ，於如附表一編號3所示之時間、地點，以如附表一編號3所 示之方式，同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命予如附表一編號3所示之購毒者（販賣之對象、時間 、地點、方式、價格及所得均詳如附表一編號3所載）。 ㈡張發源、鍾逸上共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡 ，於附表二編號1至2所示時間、地點，經由附表二編號1至2 所示交易方式，共同販賣第一級毒品海洛因予附表編號1至2 所示購毒者（販賣之對象、時間、地點、方式、價格及所得 均詳如附表二編號1至2所載）。
㈢鍾逸上基於販賣第一級毒品之犯意，於附表三編號1至3所示 時間、地點，經由附表三編號1至3所示交易方式，販賣第一 級毒品海洛因予附表三編號1至3所示購毒者（販賣之對象、 時間、地點、方式、價格及所得均詳如附表三編號1至3所載
）。
㈣嗣經警察對張發源、鍾逸上持用如附表一、二、三所示行動 電話門號實施通訊監察，並於民國106年6月1日上午11時40 分許，持本院核發之搜索票至張發源位於高雄市○○區○○ 街00號住處執行搜索，當場查扣張發源所有，如附表四所示 之物；復於同年7月13日晚上6時25分許，持臺灣橋頭地方法 院檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官核發之拘票至鍾逸上位 於高雄市○○區○○路000巷00○00號公司執行拘提及附帶 搜索，當場查扣鍾逸上所有，如附表五所示之物，始確悉上 情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告橋頭地檢署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況認為適當者，亦得為證據」；第2項規定：「當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之 訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根 本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂 剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判 決意旨亦採同一見解）。本案後引各該被告以外之人於審判 外之陳述，檢察官、被告張發源、鍾逸上及其等之辯護人於 本院準備程序時，對於證據能力均未表示爭執，且迄於言詞 辯論終結前，亦未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬 適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰依刑事訴訟法第159 條之5規定，認上述證據資料均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序 ，檢察官、被告2人及其辯護人均不爭執各該證據之證據能 力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用 非供述證據，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告張發源販賣第一級毒品、第二級毒品部分（即附表一編 號1至3）：
㈠關於附表一編號1、2販賣第二級毒品甲基安非他命予證人劉 享汶部分，業據被告張發源於偵查及本院準備程序、審理時 （見橋頭地檢署106年度偵字第4782號卷二【下稱偵二卷】 第11頁、本院卷第80、165頁）均坦承不諱，核與證人劉享 汶於警詢、偵查時（見警卷第84至85頁、橋頭地檢署106年 度偵字第4782號卷一【下稱偵一卷】第126至127頁）之證述 相符，並有本院106年度聲監續字第112號通訊監察書、通訊 監察譯文2份、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第11至13、8 7、89、90頁）等在卷可稽。
㈡關於附表一編號3販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命予證人林永聰部分，業據被告張發源於偵查及本院 準備程序、審理時（見偵二卷第9頁反面、本院卷第80、165 頁）坦承不諱，核與證人林永聰於警詢、偵查時（見警卷第 94至95頁、偵一卷第109頁及反面）之證述相符，並有本院1 06年度聲監續字第112號通訊監察書、通訊監察譯文1份、指 認犯罪嫌疑人紀錄表、現場照片（見警卷第11至13、100、1 02、103、105頁）等在卷可稽。
㈢此外，被告張發源被訴上開犯行，並有本院106年度聲搜字 第275號搜索票、旗山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 （見警卷第38至41頁）等在卷可稽，並有被告張發源所有， 扣案如附表四編號9所示之平板電話（含門號0000000000號 SIM卡1張）1台可佐。足認被告張發源此部分任意性之自白 ，均核與事實相符，自堪以採信。從而，被告張發源附表一 編號1、2、3所為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之犯行，均足堪認定。
二、被告張發源、鍾逸上共同販賣第一級毒品部分： ㈠關於附表二編號1販賣第一級毒品海洛因予證人李博文部分 ，業據被告張發源、鍾逸上於警詢、偵查及本院準備程序、 審理時（見警卷第35、56、57頁、橋頭地檢署106年度偵字 第7534號卷【下稱偵三卷】第113頁反面、本院卷第80、129 、165頁）均坦承不諱，核與證人李博文於警詢、偵查時（ 見警卷第118至119頁、偵一卷第182至183頁）之證述相符， 並有本院106年度聲監續字第51號通訊監察書、通訊監察譯 文1份、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第8至10、121至123 頁）等在卷可稽。
㈡關於附表二編號2販賣第一級毒品海洛因予證人黃毅賢部分 ，業據被告張發源、鍾逸上於警詢、偵查及本院準備程序、 審理時（見警卷第56、57頁、偵二卷第10頁及反面、偵三卷
第113頁及反面、本院卷第80、129、165頁）均坦承不諱， 核與證人黃毅賢於警詢、偵查時（見警卷第108至109頁、偵 一卷第154至155頁）之證述相符，並有本院106年度聲監續 字第51號通訊監察書、通訊監察譯文1份、指認犯罪嫌疑人 紀錄表（見警卷第8至10、111至113頁）等在卷可稽。 ㈢此外，被告張發源、鍾逸上被訴上開犯行，並有本院106年 度聲搜字第275號搜索票、旗山分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、現場及扣押物照片（見警卷第38至41、63至66、 68至81頁）等在卷可稽，並有被告張發源所有，扣案如附表 四編號9所示之平板電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1 台、被告鍾逸上所有，扣案如附表五編號7之白色SAMSUNG J 7手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1台可佐。足認被告 張發源、鍾逸上此部分任意性之自白，均核與事實相符，自 堪以採信。從而，被告張發源、鍾逸上附表二編號1、2共同 販賣第一級毒品海洛因之犯行，均足堪認定。
三、被告鍾逸上販賣第一級毒品部分：
㈠關於附表三編號1販賣第一級毒品海洛因予證人李博文部分 ，業據被告鍾逸上於警詢、偵查及本院準備程序、審理時（ 見警卷第57頁、偵三卷第113頁反面至114頁、本院卷第129 、第165頁反面）均坦承不諱，核與證人李博文於警詢、偵 查時（見警卷119頁、偵一卷第184頁）之證述相符，並有本 院106年度聲監續字第51號通訊監察書、通訊監察譯文1份、 指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第8至10、121至123頁）等 在卷可稽。
㈡關於附表三編號2、3販賣第一級毒品海洛因予證人黃榮發部 分，業據被告鍾逸上於偵查、本院準備程序及審理時（見偵 三卷第172頁反面、本院卷第129至130、第165頁反面）均坦 承不諱，核與證人黃榮發於警詢、偵查時（見警卷127至128 頁、偵三卷第132頁反面至第133頁）之證述相符，並有本院 106年度聲監字第513號通訊監察書、通訊監察譯文2份、指 認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第46至47、130至134頁）等在 卷可稽。
㈢此外，被告鍾逸上被訴上開犯行，並有旗山分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、現場及扣押物照片（見警卷第63至66 、68至81頁）等在卷可稽，並有被告張發源所有，扣案如附 表四編號9所示之平板電話（含門號0000000000號SIM卡1張 ）1台、被告鍾逸上所有，扣案如附表五編號7之白色SAMSUN G J7手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1台可佐。足認 被告鍾逸上此部分任意性之自白，均核與事實相符，自堪以 採信。從而，被告鍾逸上附表三編號1、2、3販賣第一級毒
品海洛因之犯行，均足堪認定。
四、又販賣毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差 異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之 充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政 府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之 調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價 差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本 案被告鍾逸上自承販賣毒品，是為了賺取供施用的毒品等語 ，業據被告鍾逸上於本院審理中陳述明確（見本院卷第130 頁）；另第一級、第二級毒品乃極不易取得且價格昂貴之違 禁物，且販賣第一級、第二級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲 查緝之重點，此乃眾所周知之事實，是販賣毒品者，若非有 利可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處 罰之危險，而為平價或低於販入價格而販賣毒品之理，且被 告張發源亦自承與被告鍾逸上共同犯附表二編號1、2所示犯 行，係以提供海洛因毒品供被告鍾逸上施用，作為報酬等語 （見警卷第34至35頁），則綜合上開諸情觀之，自得認定被 告張發源當係為意圖營利（賺取價差、量差）而出售上開各 次毒品。綜上，被告2人上開各次犯行，均具有營利之意圖 ，應可認定。
五、綜上所述，本案事證明確，被告張發源、鍾逸上所為上開各 次犯行，均堪以認定，各應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒 品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之 買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事 ），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販 賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未 遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即 不能論以該罪之既遂犯（最高法院100年度台上字第4254號 判決意旨可參）。是核被告張發源如附表二編號1、2所為； 被告鍾逸上如附表二1、2，附表三編號1至2所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告張發 源如附表一編號1、2所為，均係犯同條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪。被告張發源如附表一編號3所為，係犯同條 例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪。至被告鍾逸上 於附表三編號3所示犯行，其與證人黃榮發就毒品之種類、 數量、價格等買賣要素意思表示達成一致後，因被告鍾逸上 尚未交付海洛因，揆諸前揭說明，可認其已著手於販賣第一
級毒品海洛因犯行，惟未將海洛因交付，致犯行未遂，故核 被告鍾逸上如附表三編號3所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告張發源上述 因販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 ，及被告鍾逸上因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為 ，分別為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告張 發源、鍾逸上就附表二編號1、2所示犯行，分別有犯意聯絡 及行為分擔，均應論以共同正犯。被告張發源就附表一編號 3所示犯行，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯 ，應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第一級毒品罪 。又被告張發源所犯上開5罪、被告鍾逸上所犯上開5罪，犯 意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
二、累犯：
被告鍾逸上前因毒品案件，分別經臺灣高雄地方法院（下稱 高雄地院）以101年度審訴緝字第78、79號判決判處有期徒 刑10月、5月、10月、5月確定；經臺灣高等法院高雄分院（ 下稱高雄高分院）以101年度上訴字第143號判決判處有期徒 刑1年、7月確定，上開各罪嗣經高雄地院以101年度聲字第4 741號裁定定應執行有期徒刑3年4月確定（下稱甲案）。另 因毒品案件，分別經高雄地院以100年度簡字第77號簡易判 決判處有期徒刑5月確定；經最高法院以101年度台上字第46 1號判決判處有期徒刑10月、5月確定，前揭3罪嗣經高雄高 分院以101年度抗字第136號裁定定應執行有期徒刑1年6月確 定（下稱乙案）。復因毒品案件，經高雄地院以101年度審 訴字第2752號判決判處有期徒刑1年確定(下稱丙案)。上開 甲、乙、丙3案接續執行，甲案已於104年10月21日執行完畢 ，再接續執行乙、丙案，嗣於105年5月4日縮短刑期假釋出 監並付保護管束，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在 卷足參。是被告鍾逸上於前開有期徒刑執行完畢後，5年內 故意再犯本案有期徒刑以上之5罪，依刑法第47條第1項規定 ，均為累犯，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外 ，其餘部分俱應加重其刑。
三、刑之減輕事由：
㈠被告鍾逸上就附表三編號3販賣第一級毒品海洛因予證人黃 榮發之犯行，於尚未交付海洛因之際，即遭員警查獲，而屬 未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕 之。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。又「 毒品危害防制條例第17條第2項『犯第4條至第8條之罪於偵
查及審判中均自白者，減輕其刑』，係指偵查及審判中均有 自白，而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯 定供述之意」，最高法院分別著有99年度台上字第110號、 第1850號、第2455號判決意旨可資參照。查被告2人上開各5 次犯行，均於偵查及審判中自白不諱，業如前述，皆依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至檢察官起訴書 雖認被告張發源否認附表二編號1部分之犯罪事實，惟就此 部分犯罪事實，被告張發源於警詢時陳述：「（問：你106 年2月2日、2月9日有無交付毒品予鍾逸上販賣？是否販賣毒 品予黃毅賢、李博文？）有。是的」等語，而已自白此部分 犯行，是檢察官就此部分之認定容有誤會，附此敘明。 ㈢次按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被 告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒 品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之 上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑 之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實 供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職 權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者 而言。經查，被告鍾逸上於警詢及偵查中供稱：魚安棋是我 的毒品來源，我賣給黃榮發的毒品來源是魚安棋等語（見偵 三卷第164頁、第167頁反面至第169頁反面）。而檢、警確 係因被告鍾逸上之陳述，因而查獲魚安棋等情，有橋頭地檢 署106年12月27日橋檢俊珍106偵7534字第1069923306號函等 在卷可參（見本院卷第137至143頁），從而，被告鍾逸上如 附表三編號2、3所為，應有毒品危害防制條例第17條第1項 減刑規定之適用，故就被告鍾逸上所為如附表三編號2、3所 示之販賣第一級毒品（未遂）之犯行，均應依毒品危害防制 條例第17條第1項之規定，俱予減輕其刑。
㈣復按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審 酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀 之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法 意旨即明）。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院亦分別著有28年 上字第1064號、38年台上字第16號、44年台上字第413號、5 9年台上字第899號判例意旨可資參照。再者，刑法第59條規 定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之 情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非
截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 （包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重 等等），以為判斷（最高法院著有95年度台上字第6157號判 決意旨可參）。復依毒品危害防制條例第4條第1項規定，其 法定刑為死刑、無期徒刑，刑度可謂均屬重大，然同為販賣 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑 卻同為死刑或無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情 狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者， 自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀， 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。而參之 本案被告張發源所為如附表一編號3所示，應論以販賣第一 級毒品海洛因之犯行，販賣海洛因所得僅為500元；被告張 發源、鍾逸上上開共同所為如附表二編號1、2所示之販賣第 一級毒品海洛因之犯行，各次販賣所得僅各為500元；被告 鍾逸上所為如附表三編號1至3所為各次販賣第一級毒品海洛 因之犯行，各次販賣所得亦僅各500元（其中編號3並未取得 價金），且被告張發源販賣海洛因之對象僅有證人林永聰， 被告鍾逸上販賣海洛因之對象僅有證人李博文及黃榮發2人 ，被告張發源、鍾逸上共同販賣海洛因之對象僅有李博文、 黃毅賢2人，可見被告張發源及鍾逸上販賣海洛因之對象及 數量非多、販賣第一級毒品所得獲利尚屬低微，益徵被告張 發源、鍾逸上本案所為販賣第一級毒品之數量顯為有限；綜 上各節以觀，堪認被告張發源、鍾逸上本案所為販賣第一級 毒品之犯罪情節與大盤毒梟者自無法等同併論，是揆諸前開 最高法院判決意旨，顯見就被告張發源上開所為如附表一編 號3、附表二編號1、2所示之販賣第一級毒品犯行，及被告 鍾逸上所為如附表二編號1、2及附表三編號1至3所示之販賣 第一級毒品犯行（未遂）之犯行，經分別依上開說明減輕其 刑後之最低法定刑度，仍有猶嫌過重之情形，而於客觀上足 以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處。綜合以上，本 院就被告張發源、鍾逸上上開所為各次販賣第一級毒品罪之 犯行，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。 ㈤被告張發源就上開附表一編號3、附表二編號1、2之犯行， 均有刑法第59條、毒品危害防制條例第17條第2項之多數減
輕事由，爰均依法遞減其刑；被告鍾逸上就上開5次犯行， 均有累犯之加重事由，及刑法第59條、毒品危害防制條例第 17條第2項之減輕事由，就附表三編號2部分，並有毒品危害 防制條例第17條第1項之減輕事由，就附表三編號3部分，並 有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項之減輕 事由，則均依法先加重（且均僅就有期徒刑及罰金刑部分加 重其刑）後，再遞減其刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張發源、鍾逸上均明知 海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，且毒品戕害 人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、 擴散，將嚴重影響社會治安，危害非淺，被告2人均明知其 害，僅為貪圖個人不法私利，竟任意將毒品販賣予他人施用 藉以牟取不法利益，除戕害他人身心健康，危害社會風氣， 其等所為恐助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，甚值非難； 惟念及被告2人於犯後業均坦認所有犯行，態度尚可之犯後 態度；兼衡以被告2人本案販賣毒品之種類、數量、金額、 次數及就附表二所示共同販賣海洛因犯行之參與程度；並參 以被告2人本案犯罪之動機、手段、目的、情節及其等所犯 造成社會危害之程度；另酌以被告2人於本案犯罪前均曾有 多次毒品前科紀錄，此有前揭被告2人之被告前案紀錄表各1 份在卷可參等一切具體情狀，分別量處如附表六、七各項編 號宣告刑及沒收欄所示之刑。
肆、沒收
一、扣案如附表四編號1之物、附表五編號1至3之物經鑑定含海 洛因成分，附表四編號2則為海洛因殘渣袋之事實，有法務 部濫用藥物實驗室106年10月16日調科壹字第10623024450號 鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1紙 及查獲初步檢驗照片在卷可參，並經被告2人坦白承認；上 開扣案物分別為被告張發源（附表四編號1、2）、被告鍾逸 上（附表五編號1至3）所有，則業據被告2人陳述明確（見 本院卷第83、130頁）。被告2人雖辯稱上開毒品係供己施用 ，與本案無關，惟被告2人於本案遭查獲後，其等所涉之施 用毒品犯行，業經本院分別以106年度審訴字第922號、第92 1號判決、宣示判決筆錄在案，有各該判決、宣示判決筆錄 在卷可參，而上開判決、宣示判決筆錄均未認定上開扣案毒 品為被告2人施用毒品犯行所剩餘，是被告2人上開所辯已有 可疑。而海洛因為國法嚴禁之違禁物，本不容於市面流通， 是此部分之扣案物即應認定為被告2人上開販賣第一級毒品 犯行所剩餘之物，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段
規定，各在被告2人最後一次販賣第一級毒品之罪刑項下宣 告沒收銷燬；另用以裝盛上開海洛因之包裝袋因與其內毒品 難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品均一併沒收 銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，則不另宣告沒收 銷燬。
二、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之；又按犯罪所得，屬於犯罪行為人 者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，毒品危害防制條例第19條第1項 、刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。而販賣 毒品所得之財物，並非以扣除成本賺得之利潤為其沒收之標 的，行為人因販毒所獲得利潤多少，自非所問（最高法院10 4年度台上字第2105號判決意旨參照），故販賣毒品所得金 錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收 。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實 現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯 罪所用之物，自均應為沒收之諭知，至共同正犯之犯罪所得 ，則係就個人所分得部分為沒收或追徵之諭知（最高法院91 年度台上字第5583號判決意旨、104年度第14次刑事庭會議( 一)決議參照）。再按共同犯罪行為人之組織分工及不法所 得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此 間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍 應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪 ，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯 罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第3935號判決 意旨參照）。
三、扣案如附表四編號9之平板電話、附表五編號7之手機（均各 含如各該附表編號所示之SIM卡1枚），分別為被告張發源、 鍾逸上所有，平板電話係供被告張發源犯附表一、附表二之 販賣海洛因、甲基安非他命，及被告鍾逸上犯如附表三編號 1之販賣海洛因犯行所用；手機則係供被告鍾逸上犯附表二 編號2、附表三編號2、3之販賣海洛因犯行之用，業經被告2 人均供述在卷（見本院卷第83、130頁），足認該物品分別 供被告張發源、鍾逸上單獨或被告2人共同販賣毒品所用之 物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共同正犯責 任共同原則，在被告2人所犯各該附表編號犯行之所示之罪 刑項下，宣告沒收。
四、而被告張發源所犯如附表一編號1至3所示各次犯行；被告鍾
逸上所犯如附表三編號1、2所示各次犯行，均已足額收取如 各該附表編號所示之價金。而被告2人共同犯附表二編號1、 2之罪部分，收取之全部價金由被告張發源獨得，業據被告2 人於本院準備程序陳述明確（見本院卷第81至82、第128至1 29頁），是依上開說明，爰分別就被告2人於各該犯行所獲 得之犯罪所得，於各該罪刑下宣告沒收，並均於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、就被告2人所宣告之上開多數沒收，均應依刑法第40條之2第 1項規定，併執行之。
六、至扣案如附表五編號4之物，被告鍾逸上已陳稱係供其施用 第二級毒品甲基安非他命所剩餘，而其施用第二級毒品犯行 部分，確經本院以106年度審訴字第921號宣示判決筆錄認定 明確，而被告鍾逸上於本案所犯均為販賣第一級毒品海洛因 ，已如上述，是此部分尚無從認與本案有何關連，而應由檢 察官另為適法之處理；被告張發源所有之附表四編號3、4、 6、7之物，被告鍾逸上所有之附表五編號6之物，被告2人均 稱係施用毒品所用，雖本院上開判決、宣示判決筆錄未認定 此部分扣案物確為被告2人犯施用毒品之物，惟此部分扣案 物既無證據足認為犯本案所用或預備之物，亦非違禁物，爰 不予宣告沒收；另扣案如附表四編號5、8，附表五編號5所 示之物，則與本件犯行無關，業據被告張發源、鍾逸上供述 在卷（見本院卷第83、130頁），且已經本院分別以106年度 審訴字第922號、第921號判決、宣示判決筆錄宣告沒收在案 ，檢察官亦未聲請沒收，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第55條、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官賴帝安提起公訴，檢察官張依琪到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 3 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 許瑜容
法 官 朱政坤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 14 日
書記官 楊馥如
附表一：
┌────┬─────┬─────┬───────┬──────┬────┬──────────┐
│編號 │行為人 │購毒者 │交易時間 │交易地點 │毒品種類│交易方式 │
│ ├─────┼─────┤ │ │ │ │
│ │行為人使用│購毒者使用│ │ ├────┤ │
│ │之行動電話│之行動電話│ │ │金額 │ │
├────┼─────┼─────┼───────┼──────┼────┼──────────┤
│1 │張發源 │劉享汶 │106年3月5日9時│高美護工 │甲基安非│劉享汶持用左列行動電│
│ ├─────┼─────┤21分後之某時許│ │他命（重│話，於106年3月5日9時│
│ │0000000000│0000000000│ │ │量不詳）│21分許，撥打張發源所│
│ │ │ │ │ ├────┤持用左列行動電話，聯│
│ │ │ │ │ │1,000元 │絡毒品交易事宜，張發│
│ │ │ │ │ │ │源即於左列時、地交付│
│ │ │ │ │ │ │左揭第二級毒品甲基安│
│ │ │ │ │ │ │非他命1包予劉享汶， │
│ │ │ │ │ │ │並收受價金。 │
├────┼─────┼─────┼───────┼──────┼────┼──────────┤
│2 │張發源 │劉享汶 │106年3月6日13 │高雄市美濃區│甲基安非│劉享汶持用左列行動電│
│ ├─────┼─────┤時24分後之某時│獅山里活動中│他命（重│話，於106年3月6日13 │
│ │0000000000│0000000000│許 │心旁之香蕉園│量不詳）│時24分許，撥打張發源│
│ │ │ │ │ ├────┤所持用左列行動電話，│
│ │ │ │ │ │500元 │聯絡毒品交易事宜，張│
│ │ │ │ │ │ │發源即於左列時、地交│
│ │ │ │ │ │ │付左揭第二級毒品甲基│
│ │ │ │ │ │ │安非他命1包予劉享汶 │
│ │ │ │ │ │ │，並收受價金。 │
├────┼─────┼─────┼───────┼──────┼────┼──────────┤
│3 │張發源 │林永聰 │106年3月12日0 │高雄市杉林區│甲基安非│林永聰持用左列行動電│
│ ├─────┼─────┤時23分後之某時│月光山隧道 │他命、海│話，於106年3月12日0 │
│ │0000000000│0000000000│許 │ │洛因（重│時23分許，撥打張發源│
│ │ │ │ │ │量不詳）│所持用左列行動電話，│
│ │ │ │ │ ├────┤聯絡毒品交易事宜，張│
│ │ │ │ │ │各500元 │發源即於左列時、地交│
│ │ │ │ │ │ │付左揭第一級毒品海洛│
│ │ │ │ │ │ │因、第二級毒品甲基安│
│ │ │ │ │ │ │非他命各1包予林永聰 │
│ │ │ │ │ │ │，並收受價金。 │
└────┴─────┴─────┴───────┴──────┴────┴──────────┘
附表二：
┌────┬─────┬─────┬───────┬──────┬────┬──────────┐
│編號 │行為人 │受讓者 │轉讓時間 │交付地點 │毒品種類│ 轉讓方式 │
│ ├─────┼─────┤ │ │ │ │
│ │行為人使用│受讓者使用│ │ │ │ │
│ │之行動電話│之行動電話│ │ │ │ │
├────┼─────┼─────┼───────┼──────┼────┼──────────┤
│1 │張發源、 │李博文 │106年2月2日18 │李博文位於高│海洛因 │李博文持用左列行動電│
│ │鍾逸上 │ │時後之某時許 │雄市美濃區廣│(重量不 │話，於106年2月2日18 │
│ ├─────┼─────┤ │福街208號附 │詳) │時許，撥打張發源所持│
│ │0000000000│0000000000│ │近某巷口 ├────┤用左列行動電話，聯絡│
│ │ │ │ │ │500元 │毒品交易事宜，張發源│
│ │ │ │ │ │ │遂指示鍾逸上即於左列│
│ │ │ │ │ │ │時、地交付左揭第一級│
│ │ │ │ │ │ │毒品海洛因1包予李博 │
│ │ │ │ │ │ │文，並收受價金。 │
├────┼─────┼─────┼───────┼──────┼────┼──────────┤
│2 │張發源、 │黃毅賢 │106年2月9日16 │鍾逸上位於高│海洛因 │黃毅賢持用左列行動電│
│ │鍾逸上 │ │時13分後之某時│雄市美濃區泰│(重量不 │話，於106年2月9日16 │
│ ├─────┼─────┤許 │安路95號住處│詳) │時13分許，撥打張發源│
│ │0000000000│0000000000│ │ ├────┤所持用左列行動電話，│